II SA/Go 401/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Asesor WSA Jarosław Piątek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały Rady Gminy [...] z dnia 28 lutego 2019 r., nr VI/57/19 w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Rada Gminy uchwałą z dnia 28 lutego 2019 r., nr VI/57/19, działając na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (aktualnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 684; dalej jako k.wyb.) oraz art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (aktualnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 506; dalej jako u.s.g.), stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy Pana J.B. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy. W uzasadnieniu wskazano, iż J.B. w wyniku wyborów, które odbyły się 21 października 2018 r. został wybrany radnym Rady Gminy. Na skutek kontroli dzierżaw mienia komunalnego, w związku z wcześniejszą interpelacją radnego o ujawnienie dzierżawców i zasad, na których dokonywano dzierżaw – pracownik merytoryczny sporządził wykaz dzierżaw. Na wykazie został uwidoczniony również radny, który umowę dzierżawy zawarł [...] czerwca 2010 r. na czas nieokreślony. Umowa dotyczy działki o pow. 0,2178 ha, stanowiącej grunt rolny. Działkę tę radny użytkuje i wnosi należny czynsz dzierżawny. W okresie 3 miesięcy od złożenia ślubowania radny nie wypowiedział zawartej umowy dzierżawy, nie zachowując wymogu określonego w art. 24f ust. 1a u.s.g. Stąd zachodzi przesłanka naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. Zgodnie z dyspozycją art. 383 § 1 pkt 5 k.wyb. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Stosownie do art. 383 k.wyb. oraz art. 24f ust. 1 u.s.g. Rada Gminy stwierdza w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny, wygaśnięcie mandatu radnego. Wojewoda rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] kwietnia 2019 r., nr [...], działając na postawie art. 91 ust. 1 u.s.g., stwierdził nieważność powyższej uchwały, jako podjętej z istotnym naruszeniem prawa, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g., art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 k.wyb. Wojewoda zauważył, że sprawy rozpoznawane przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego na podstawie art. 383 § 2 k.wyb. mają szczególny charakter, bowiem co do zasady każda uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego nakierowana jest na wykonywanie zadań publicznych, których adresatem jest wspólnota samorządowa, tj. na zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Natomiast uchwała dotycząca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego ma inny charakter. Jest to sprawa indywidualna, nie dotycząca realizacji zadania z zakresu użyteczności publicznej i nienakierowana na zaspokajanie potrzeb wspólnoty lokalnej. Adresatem takiej uchwały jest radny, którego mandat wygasł. Na gruncie samorządu gminnego przepis art. 383 § 2 k.wyb. reguluje obowiązek rady gminy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5 w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Rada zatem musi rozpatrzyć czy w konkretnej sprawie, w ustalonym stanie faktycznym zachodzi przypadek wygaśnięcia mandatu radnego. Takie zaś uregulowanie zobowiązuje do uzasadnienia uchwały. Następnie organ nadzoru wskazał, iż w ramach doręczenia uchwały otrzymał pismo zatytułowane "uzasadnienie" które jednak nie stanowi części uchwały. Rada chcąc uznać to pismo za uzasadnienie do uchwały, powinna w jej treści wprost o tym postanowić, czego nie uczyniła. Organ nadzoru uznał jednak, że wobec doręczenia takiego pisma wraz z uchwałą, Rada Gminy rozważała przypadek wygaśnięcia mandatu radnego właśnie w oparciu o okoliczności w nim podane. Tak więc, organ nadzoru odnosić się będzie do ustaleń i wniosków załączonego do uchwały uzasadnienia pomimo, że nie stanowi ono treści uchwały. Wymaga tego zasada dokładnego wyjaśnienia sprawy. Wojewoda wywiódł, iż powołany jako podstawa prawna podjęcia uchwały przepis art. 383 § 1 pkt 5 k.wyb. przewiduje, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim odrębnym przepisem jest art. 24f ust 1 u.s.g., który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w którym radny uzyskał mandat. Zgodnie z § 1 kwestionowanej uchwały, Rada Gminy stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego J.B. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy. Tak więc, bazując na dosłownej treści tego postanowienia, można sądzić, że powodem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest według Rady Gminy ziszczenie się pierwszej hipotezy art. 24f ust. 1 u.s.g. polegającej na prowadzeniu przez J.B. działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia Gminy. Działalność gospodarcza objęta zakazem określonym w komentowanym przepisie, to działalność w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r., poz. 646 ze zm.), a więc - zgodnie z art. 2 tej ustawy - zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. W ocenie organu nadzoru, co do zasady także prowadzenie gospodarstwa rolnego w sposób zarobkowy, zorganizowany, ciągły i we własnym imieniu jest prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 Prawa przedsiębiorców pomimo, że działalność wytwórcza w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego; wyłączona została spod regulacji ustawy Prawo przedsiębiorców. Wspomniane wyłączenie nie przesądza, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, lecz jedynie o tym, że działalność ta nie podlega określonej w art. 1 ustawy regulacji w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej. W tym zakresie nie straciła na aktualności uchwała NSA w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07. Dalej organ zauważył, że powodem podjęcia uchwały było użytkowanie przez J.B. działki rolnej stanowiącej mienie Gminy, którą J.B. objął w posiadanie i użytkowanie na mocy umowy dzierżawy gruntu rolnego z dnia [...] czerwca 2010 r. zawartej z Gminą. Z dołączonego do uchwały uzasadnienia nie wynika jednak, na podstawie jakich ustaleń Rada Gminy doszła do przekonania, że J.B. prowadzi działalności gospodarczą na dzierżawionym gruncie. W zasadzie z pisma tego można wywnioskować, że Rada jedynie ustaliła, że grunt Gminny nadal znajduje się w posiadaniu J.B. oraz, że w okresie trzech miesięcy od złożenia ślubowania radny nie wypowiedział umowy dzierżawy. Jak wynika z pisma Wójta z dnia [...] kwietnia 2019 r. ([...]) okoliczność ewentualnej działalności gospodarczej radnego nie była także przedmiotem posiedzenia komisji Rady, również sam radny nie składał w tym zakresie wyjaśnień. Dopiero po podjęciu uchwały, na wniosek organu nadzoru, Wójt Gminy podał, że na działce prowadzona jest zarobkowa działalność rolnicza, którą obrazuje załączona dokumentacja fotograficzna. W ocenie organu nadzoru, wbrew twierdzeniom Wójta, jego stanowisko nie znajduje oparcia w przedłożonej dokumentacji zdjęciowej, która jedynie obrazuje stan działki, na jej podstawie nie sposób ustalić, że J.B. prowadzi na dzierżawionym gruncie zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły. W tym zakresie organ nadzoru zwrócił się o wyjaśnienia także do radnego J.B., który w piśmie z [...] marca 2019 r. zaprzeczył jakoby na dzierżawionym od Gminy gruncie rolnym prowadził działalność gospodarczą. Takiego wniosku nie można wyprowadzić także z treści umowy dzierżawy, która jedynie zobowiązuje J.B. do korzystanie z gruntu wyłącznie w celu uprawy rolnej, co nie stanowi jednak o rzeczywistym sposobie korzystania z tego gruntu. W konsekwencji organ nadzoru nie stwierdził, aby radny J.B. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem dzierżawionego od Gminy gruntu. W rezultacie, wbrew sugestii treści § 1 badanej uchwały, organ wykluczył stan naruszenia przez radnego J.B. zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. Organ nadzoru poinstruował, że jeśli chodzi o radnych gmin, to nie każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Wojewoda wskazał, iż w realiach niniejszej sprawy w zasadzie bezsporne jest, że J.B. zawarł umowę dzierżawy gruntu od Gminy nie będąc jeszcze radnym tej Gminy. Co więcej uczynił to w postępowaniu przetargowym, a więc na warunkach powszechnej dostępności, za wynagrodzeniem odpowiadającym stawkom obowiązującym na terenie Gminy. W tych warunkach, w ocenie organu nadzoru J.B. nie naruszył zakazu z art. 24f ust 1 u.s.g., bowiem przepis ten nie zabrania korzystania przez radnego z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze złożyła Gmina, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 24f ust. 1 u.s.g. przez jego błędną wykładnię i w rezultacie przyjęcie, że radny nie naruszył zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat, pod rygorem jego wygaśnięcia, - art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 k.wyb. przez ich błędną wykładnię i w rezultacie przyjęcie, że Rada Gminy nie rozpatrzyła czy w niniejsze sprawie, w ustalonym stanie faktycznym zaszedł przypadek wygaśnięcia mandatu radnego, - art. 91 u.s.g. przez przyjęcie, że uchwała Rady Gminy z dnia [...] lutego 2019 r. jest sprzeczna z prawem. W oparciu o powyższe zarzuty Gmina wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego oraz o obciążenie Wojewody kosztami postępowania. W uzasadnieniu skargi Gmina wskazała, iż nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez organ nadzoru. Dokonując interpretacji art. 24f ust. 1 u.s.g. szczególną uwagę należy zwrócić na dwa użyte w przepisie określenia – "nie mogą prowadzić działalności gospodarczej" oraz "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy". W pierwszym rzędzie, powołując się na Uchwałę Składu Siedmiu Sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, trzeba wskazać, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Wykorzystanie mienia komunalnego gminy obejmuje wszystkie przypadki korzystania z teg mienia bez względu na jego podstawę, częstość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym (wyrok NSA z 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10). Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje tu sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działką. Wygaśnięcia mandatu radnego jest elementem instytucji prawnej mającej na celu zwiększenie zaufania do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnienie prawidłowego ich funkcjonowania (wyrok NSA z 17 października 2017 r., II OSK 2120/17). W odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g. brak jest podstaw do formułowania, w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę. Prawidłowo wykładnia tego przepisu prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności (wyrok NSA z 4 października 2017 r., II OSK 2020/17). Zdaniem skarżącej organ nadzorczy oceniając niniejszą sprawę doszedł do błędnego przekonania, iż radny nie naruszył zakazu art. 24f ust. 1 u.s.g. W sprawie bezspornym jest, że radny dzierżawi grunt rolny (dz. nr [...]). Użytkuje tę działkę prowadząc na niej zarobkową działalność rolniczą, co zostało wykazane za pomocą przedłożonej dokumentacji fotograficznej, która obrazuje rzeczywisty stan gruntu. Skarżąca podkreśliła, iż samo tylko dzierżawienie gruntów rolnych będących własnością jednostki samorządu terytorialnego wystarczy do uznania, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia tej jednostki (wyrok WSA w Krakowie z 16 maja 2013 r., III SA/Kr 402/13). W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o oddalenie skargi. Organ wskazał, iż nie kwestionuje przytoczonego przez skarżącą stanowiska NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, jednak umknęło uwadze skarżącej, że w tej samej uchwale NSA dodał, że wspomniana zasada nie może za każdym razem (bez względu na okoliczności danej sprawy) prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. NSA wykluczył w tym zakresie automatyzm działania i podał, że mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągniecie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. W ocenie organu, wbrew twierdzeniom skarżącej, w sprawie nie został wykazany stan naruszenia przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, która jest sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego, do których to aktów zaliczają się bez wątpienia rozstrzygnięcia nadzorcze wojewody wydawane na podstawie art. 91 u.s.g. Sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt (art. 148 p.p.s.a.). Kryteria sprawowania nadzoru i przesłanki wydawania rozstrzygnięć nadzorczych określone zostały w ustawie o samorządzie gminnym i akcie normatywnym wyższej rangi tj. w Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. Zgodnie z art. 171 ust. 1 i 2 Konstytucji RP działalność samorządu terytorialnego podlega nadzorowi z punktu widzenia legalności.. Ustawa o samorządzie gminnym w art. 85 stanowi zaś, że nadzór nad działalnością gminną sprawowany jest na podstawie kryterium zgodności z prawem. Organami nadzoru są Prezes Rady Ministrów i wojewoda, a w zakresie spraw finansowych – regionalna izba obrachunkowa (art. 86 u.s.g.). Ponadto, jak określa art. 87 u.s.g. organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminy tylko w przypadkach określonych ustawami. Stosownie do treści art. 91 ust. 1 u.s.g. uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały lub zarządzenia, w trybie określonym w art. 90. Zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g. rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy, w tym rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 96 ust. 2 i art. 97 ust. 1, a także stanowisko zajęte w trybie art. 89, podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Do złożenia skargi uprawniona jest gmina lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Podstawą do wniesienia skargi jest uchwała lub zarządzenie organu, który podjął uchwałę lub zarządzenie albo którego dotyczy rozstrzygnięcie nadzorcze (art. 98 ust. 3 u.s.g.). Rozstrzygnięcie o stwierdzeniu nieważności uchwały organu gminy przez organ nadzoru może być wydane, gdy uchwała narusza prawo w sposób istotny. Pojęcie istotnego naruszenia prawa nie zostało zdefiniowane w żadnej z ustaw samorządowych, ale w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że istotnymi naruszeniami prawa, o jakich mowa w powołanym wyżej przepisie, są takie naruszenia prawa jak: podjęcie uchwały przez organ niewłaściwy, brak podstawy do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenie procedury podjęcia uchwały (por. M. Stahl, Z. Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2001, z. 1-2, s. 101-102 oraz P. Chmielnicki, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego w Polsce, Warszawa 2006, s. 94-95 i przywołane tam orzecznictwo). Rozpoznając skargę gminy na akt nadzoru stwierdzający nieważność uchwały organu gminy, sąd obowiązany jest badać zwłaszcza treść samej uchwały, rozstrzygając między innymi to, czy stwierdzenie nieważności zostało podjęte zgodnie z przepisem ustanawiającym kryteria tego stwierdzenia. Przedmiotem oceny sądu musi być więc również ustalenie, czy rzeczywiście uchwała lub zarządzenie w sposób istotny narusza prawo. Działanie sądu winno mieć charakter dwustopniowy i obejmować badanie zgodności z prawem samej uchwały lub zarządzenia, potem badanie zgodności z prawem rozstrzygnięcia nadzorczego stwierdzającego nieważność (zob. por.: J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2011, uw. 3 do art. 148; J. Zimmermann, Elementy procesowe nadzoru i kontroli NSA nad samorządem terytorialnym, "Państwo i Prawo" 1991, nr 10, s. 48; wyrok NSA z dnia 5 grudnia 1995 r., SA/Rz 1109/95, wyrok WSA w Poznaniu z 24 maja 2017 r., IV SA/Po 24/17, www.orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej CBOSA). W sprawach ze skarg na rozstrzygnięcie nadzorcze, gdy przedmiotem tego rozstrzygnięcia jest uchwała rady gminy, chodzi w istocie o to samo o co chodzi w sprawie ze skargi na uchwałę rady gminy wniesionej na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (zob. wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r., II OSK 168/11, CBOSA). Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] kwietnia 2019 r., nr [...], stwierdzające nieważność uchwały Rady Gminy z dnia 28 lutego 2019 r., nr VI/57/19 w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Rozpoznając tego typu skargę, Sąd ma obowiązek ocenić, czy Wojewoda w sposób zgodny z prawem skorzystał z kompetencji nadzorczej i czy zasadnie zakwestionował legalność przedmiotowej uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (zob. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r., II OSK 3007/18, CBOSA). Należy wskazać, że materialnoprawną podstawą uchwały Rady Gminy stanowiły przepisy art. 383 § 1 pkt 5 k.wyb. w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 k.wyb. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z art. 383 § 5 k.wyb. wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 k.wyb. Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym radnego, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytetu konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (wyrok Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, OTK 1994, nr l, póz. 21, uchwała z dnia 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, OTK 1994/1/21). Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego. Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyroki NSA z 11 lipca 2018 r., II OSK 1573/18, z 16 czerwca 2015 r., II OSK 530/15, z 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07, CBOSA). Powyższa regulacja zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania - czyli innymi słowy, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., II OSK 102/17, CBOSA). Z kolei użyte przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (wyrok NSA z 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10, CBOSA). Należy wskazać, że w uchwale z dnia 2 kwietnia 2007 r. (II OPS 1/07, CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że działalność wytwórcza w rolnictwie mieści się w definicji działalności gospodarczej określonej w art. 2 ustawy (nieobowiązującej już) z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2168, zob. art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, Dz. U. poz. 646 ze zm.). Działalność gospodarczą przepis ten charakteryzuje jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Cechy te ma prowadzenie gospodarstwa rolnego. Nadto Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Inaczej natomiast należy ocenić korzystanie z nieruchomości gminnych, w tym rolnych, na podstawie umów użytkowania, najmu czy dzierżawy, nie na warunkach powszechnej dostępności, ale dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w art. 24 f u.s.g. chodzi o ujawniony fakt rzeczywistego (realnego) prowadzenia działalności gospodarczej (rolniczej), dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z 9 kwietnia 2008 r., III SA/Wr 16/08, wyrok NSA z 25 października 2012 r., II OSK 2357/12, CBOSA). W orzecznictwie wskazuje się, że o kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód. Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem, jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza (zob. wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., II OSK 2147/17, CBOSA). W orzecznictwie zwraca się uwagę, że dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat ma pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a zatem mienie komunalne ma służyć działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego (wyroki NSA z 13 października 2009 r., II OSK 1080/09 i z 13 lutego 2018 r., II OSK 3274/17, CBOSA). Wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Brak faktycznego, rzeczywistego prowadzenia działalności gospodarczej nie rodzi bowiem niebezpieczeństwa kolizji pomiędzy interesem radnego a interesem publicznym. Wymaga również podkreślenia, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu (zob. wyrok NSA z 26 października 2017 r., II OSK 2059/17, CBOSA). Przenosząc powyższe uwagi na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że Rada Gminy nie wykazała w sposób bezsporny, że radny prowadzi działalność gospodarczą (rolniczą) z wykorzystaniem wydzierżawionego od gminy gruntu rolnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Podnieść trzeba, że materiał dowodowy stanowiący podstawę stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest bardzo nikły. Z tegoż materiału wynika wyraźnie, że wniosek o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej (rolniczej) Rada wyprowadziła z faktu zawarcia przez Gminę z radnym umowy dzierżawy działki o pow. 0,2178 ha i uiszczania przez radnego czynszu dzierżawnego. Zdaniem Sądu wskazane okoliczności są niewystarczające do kategorycznego ustalenia takiego stanu rzeczy. Należy podzielić również stanowisko Wojewody, że taki wniosek nie wynika z dołączonej i wykonanej dokumentacji fotograficznej przedmiotowej działki – co wymaga podkreślenia – po podjęciu uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Wykonane zdjęcia obrazują jedynie ogólny stan działki, nie świadczą zaś o prowadzeniu działalności gospodarczej (rolniczej) przez radnego. Zdaniem Sądu, Rada Gminy przed podjęciem uchwały, winna była zweryfikować, na podstawie wszelkich dostępnych jej środków, czy spełnione zostały przesłanki z art. 24f ust. 1 u.s.g. W celu potwierdzenia, że radny faktycznie prowadzi działalność gospodarczą (rolniczą) należało sięgnąć do stosownych ewidencji, rejestrów, umożliwić radnemu wypowiedzenie się (np. w ramach sesji), czy nawet dokonać wizji lokalnej na dzierżawionym gruncie (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z 9 kwietnia 2008 r., III SA/Wr 16/08, CBOSA). Zgodnie z art. 383 § 3 k.wyb. przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Należy również dodać, że przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego, albowiem służą zapobieżeniu jedynie takiej sytuacji, w której występuje rzeczywiste zagrożenie angażowania się radnego w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. wyrok NSA z 18 lutego 2016 r., II OSK 2759/15, CBOSA). Nie każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. (zob. wyrok NSA z 26 października 2017 r., II OSK 2059/17, CBOSA). Jak już wyżej wskazano "antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 13 marca 2007 r., (K 8/07, OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego (por. wyrok NSA z 14 września 2016 r., II OSK 18979/16, CBOSA). Z powyższych względów Sąd uznał, że organ nadzoru zasadnie stwierdził, że radny nie naruszył zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g., co stanowiło uzasadnioną przesłankę do stwierdzenia nieważności uchwały jako podjętej z istotnym naruszeniem prawa (art. 91 u.s.g.). Konkluzja ta przesądza o zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego, co z kolei obligowało Sąd do oddalenia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 151 p.p.s.a. ----------------------- # 2