I GSK 294/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju i Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1597/16 w sprawie ze skargi W. S.A. w O. na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju na rzecz W. S.A. w O. 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1597/16 po rozpoznaniu skargi W. S.A. w O.(dalej: skarżąca lub WMARR) na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych: w pkt 1) uchylił zaskarżoną decyzję, zaś w pkt 2) zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego. Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 23 lipca 2012r. Instytucja Pośrednicząca Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki podpisała z Beneficjentem – W. umowę o dofinansowanie projektu realizowanego w partnerstwie pt. "Pl Opracowanie i upowszechnienie innowacyjnego narzędzia świadczenia kompleksowych usług doradczych"’ nr [...]. W dniu 6 lipca 2012r. Beneficjent podpisał z O. (Partner nr 1) oraz W. (Partner nr 2) Umowę Partnerską na rzecz realizacji przedmiotowego projektu. Umowa o dofinansowanie projektu w § 6 ust. 2 stanowiła, że w przypadku realizowania Projektu przez Beneficjenta działającego w formie partnerstwa umowa partnerstwa określa odpowiedzialność Beneficjenta oraz Partnerów wobec osób trzecich za działania wynikające z umowy. Ponadto zgodnie z § 29 pkt 4 i 6 Umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych zastosowanie miały odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego w szczególności ustawa z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 roku, Nr 84, poz. 712 z późn. zm - dalej: z.p.p.r.) oraz ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm. - dalej: p.z.p.). W związku z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzającą konieczność stosowania przez W. ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w dniach 14 maja – 29 września 2014 r. zespół kontrolujący IP PO KL przeprowadził kontrolę doraźną projektu, w celu weryfikacji prawidłowości realizacji zakupów towarów i usług w projekcie. Jej wyniki przedstawiono w Informacji pokontrolnej z dnia 22 października 2014 r. W związku z objęciem W. zakresem ustawy p.z.p. zespół kontrolujący stwierdził nieprawidłowości dotyczące niezastosowania przez Beneficjenta przy realizacji projektu partnerskiego nr [...] przepisów art. 28 a ust. 4 z.p.p.r. W opinii zespołu kontrolującego przy wyborze partnerów do projektu Beneficjent nie dopełnił obowiązków wynikających z przywołanego przepisu ustawy z.p.p.r. Wobec powyższego na Beneficjenta została nałożona korekta w wysokości 25% wartości wydatków wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatności tj. 761 317,91 zł x 25% = 190 329,48 zł oraz koszty pośrednie w wysokości 9 516,47 zł. Czyli łączna kwota do zwrotu określona w Informacji pokontrolnej wyniosła 199 845,95 zł wraz z odsetkami. Beneficjent nie zgodził się z zarzutami zespołu kontrolującego i pismem z 12 listopada 2014 r. wniósł zastrzeżenia i uwagi do Informacji Pokontrolnej, odsyłając jej niepodpisany egzemplarz. W dniu 3 grudnia 2014 r. IP PO KL wystosowała do Beneficjenta pismo, w którym poinformowała, iż IP PO KL dokonała kontroli projektu na podstawie stanu faktycznego opierając się na wszelkich dokumentach związanych ze sprawą (w tym dostarczonych przez W.), a czynności kontrolne zostały przeprowadzone w sposób rzetelny i sumienny w oparciu o zapisy Zasad Kontroli w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007-2013. Beneficjent odesłał niepodpisany egzemplarz drugiej wersji Informacji pokontrolnej oraz przekazał uzasadnienie, w którym wskazał, iż nie zgłasza generalnych zastrzeżeń co do rzetelności prowadzonego przez IP PO KL postępowania kontrolnego, jednakże wniósł powtórnie zastrzeżenia do sposobu ustalenia kwestii zobowiązania W. do stosowania ustawy p.z.p. W związku z nie podpisaniem przez Beneficjenta drugiej Informacji Pokontrolnej w dniu [...] grudnia 2014 r. wydano Zalecenia pokontrolne wraz z wezwaniem do zwrotu, w których wskazano, że za niekwalifikowaną uznaje się kwotę w wysokości 199 822,04 zł tj. 25% od kwoty 761 226,15 zł = 190 306,70 zł + koszty pośrednie 9 515,34 zł. Kwota ta dotyczy wydatków ujętych we wnioskach o płatność objętych kontrolą od nr [...] do nr [...]. W wyniku weryfikacji przez opiekuna projektu wniosków o płatność nr [...] – [...] w celu pełnego wdrożenia Zaleceń pokontrolnych dla przedmiotowego projektu, IP PO KL wystosowała do Beneficjenta kolejne wezwanie do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne. Wskazano, iż kwota do zwrotu wynikająca z przedmiotowych wniosków o płatność wynosi 118 609,12 zł, tj. 25% od kwoty 451 844,22 zł = 112 961,06 zł + koszty pośrednie 5 648,05 zł. Beneficjent nie zwrócił środków wskazanych w wezwaniach do zapłaty zawartych w Zaleceniu pokontrolnym oraz sporządzonych na etapie weryfikacji wniosków o płatność w wyznaczonym terminie. W związku z tym w dniu 4 lutego 2015 r. IP PO KL wszczęła postępowanie administracyjne, a następnie decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. Marszałek Województwa W. określił Skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 346.409,35 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Orzekając na skutek odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Minister Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał na konieczność czy strona była zobowiązana do stosowania art. 28a ust. 4 z.p.p.r. oraz, czy właściwie zastosowała odpowiednie procedury. W tym celu organ uznał za zasadne ustalenie czy strona jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Organ II instancji podzielił argumentację organu I instancji zawartą w jego decyzji. Zauważył, że dokonując wyboru partnera bez zachowania zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów określonej w art. 28 a ust. 4 z.p.p.r. odwołująca naruszyła zapis § 29 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 28a u.z.p.p.r. Organ II instancji podkreślił, że możliwość realizacji projektów w partnerstwie została określona w obowiązującym od 20 grudnia 2008 r. art. 28a z.p.p.r. Organ odwoławczy uznał, że w sprawie nastąpiło naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885, z późń. zm, - dalej: u.f.p.) co stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sąd I instancji uwzględniając skargę uznał, że przy wydawaniu decyzji doszło do zarzucanego naruszenia przepisów procedury tj. art. 77 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2000, nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej: k.p.a.), gdyż rzeczywisty aspekt działalności WMARR nie został zbadany i przeanalizowany. WSA podniósł, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń w tym zakresie. Organ w uzasadnieniu odwołuje się wyłącznie do zapisów statutu co do celów działalności Agencji oraz struktury własnościowej. A przecież nawet aby zrealizować projekt, który był przedmiotem badania w sprawie niniejszej, skarżąca wzięła udział w konkursie, konkurując z innymi podmiotami obrotu gospodarczego. Nie była to więc realizacja zadań samorządu terytorialnego, jak tego chce organ, ale normalna działalność w celu gospodarczym. Sąd I instancji zaznaczył, że strona skarżąca przy piśmie z 6 sierpnia 2015 r. złożyła szereg dokumentów dot. m.in. prowadzenia działalności gospodarczej w celu osiągnięcia zysku, pokrywania strat, zakresu działalności. Dokumenty te nie zostały przez organ przeanalizowane, co oczywiście wynikało z błędnej interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Złożyła też pismo Zarządu Województwa W., iż nie widzi możliwości powierzenia Agencji zadań Województwa. WSA wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Minister Rozwoju i Finansów winien ustalić rzeczywisty zakres działalności skarżącej Agencji w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów p.z.p. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj. - czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych, - czy ma na celu wypracowanie zysku, - czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności. Końcowo WSA zauważył, że dyrektywa mówiąc "ma na celu wypracowanie zysku" wcale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu. Jeżeli są spełnione inne warunki wymienione w cytowanym uregulowaniu, podmiot może też realizować potrzeby o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. W skardze kasacyjnej organ zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.: I. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w wersji obowiązującej przed zmianą wprowadzoną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. w zw. z pkt 10 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu że dyspozycja tego przepisu pozwala uznać, że W. S.A. nie jest podmiotem prawa publicznego zobowiązanym do stosowania p.z.p.; 2. art. 28a ust. 4 z.p.p.r. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a poprzez jego błędne niezastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca nie była zobowiązana do wyboru partnerów do projektu zgodnie z procedurą wskazaną w art. 28a ust. 4 z.p.p.r.; 3. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w sprawie nie doszło do naruszenia przez Skarżąca obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację projektu, procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p a tym samym nie zaszły względem Skarżącej podstawy do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania wydatkowanego w sposób sprzeczny z tymi procedurami, II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. polegające na uznaniu, że rzeczywisty aspekt działalności W. nie został zbadany i przeanalizowany, co w konsekwencji doprowadziło do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy treść zaskarżonej decyzji odpowiadała zarówno stanowi faktycznemu ustalonemu przez organy w toku postępowania administracyjnego, jak i przepisom prawa, zaś zarzuty skargi były niezasadne, co obligowało Sąd do oddalenia skargi. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Skarżąca w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione. Przechodząc zatem do postawionych zarzutów powiedzieć należy, że skarżąca kasacyjnie Spółka postawiła w skardze kasacyjnej zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i prawa procesowego. W orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025). Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenia prawa procesowego stwierdzić należy, że nie jest on zasadny. W zarzucie tym skarżący kasacyjnie podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na uznaniu, że rzeczywisty aspekt działalności Agencji nie został zbadany i przeanalizowany, co w konsekwencji doprowadziło do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy treść zaskarżonej decyzji odpowiadała zarówno stanowi faktycznemu ustalonemu przez organy w toku postępowania administracyjnego, jak i przepisom prawa, zaś zarzuty skargi były niezasadne, co obligowało Sąd do oddalenia skargi. Stwierdzić zatem należy, że zakres działań organu podejmowanych w ramach postępowania wyjaśniającego wyznacza de facto przedmiot sprawy, a właściwie treść przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji w 2016 r., "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych (...) przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50 % lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego." Po nowelizacji przepis ten otrzymał brzmienie: "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności." Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw "Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe." Oznacza to, że z formalnoprawnego punktu widzenia przepis ten w wersji znowelizowanej nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niemniej jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana zmiana miała jedynie na celu dostosowanie prawa krajowego do prawa unijnego i wydawanych w tym zakresie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Tym samym wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą. Co potwierdza też treść motywu 10 dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego, że celem nowej regulacji unijnej jest utrzymanie dotychczasowej definicji pojęcia podmiotu prawa publicznego przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazuje się, że "Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy." Na gruncie prawa unijnego wzorcem normatywnym kontroli art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w stanie prawnym właściwym dla sprawy, był art. 1 ust. 9 drugi akapit dyrektywy 2004/18/WE. W myśl tego przepisu "podmiot prawa publicznego" został zdefiniowany jako każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną; oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00; 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 i 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15) wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego w braku spełnienia choćby jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za podmiot prawa publicznego, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE. W orzecznictwie tym podnosi się także, że w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny. Stąd ujęte w załączniku III dyrektywy 2004/18/WE wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu art. 1 dyrektywy, mają charakter niewyczerpujący. A tym samym o zakwalifikowaniu określonego podmiotu do podmiotów prawa publicznego decydujące znaczenie ma spełnienie przez ten podmiot przesłanek definiujących go jako podmiot prawa publicznego, a nie ujęcie go w wykazie. Jak wcześniej zostało wskazane art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. transponuje na grunt prawa krajowego art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, a w związku z tym wypada zauważyć, że przepisy te różnią się sposobem opisania przesłanki wywierania wpływu na osobę prawną przez inne podmioty. Według przepisu krajowego pod lit. a) przesłankę warunkującą zakwalifikowanie do podmiotów prawa publicznego określono zwrotem "finansują je w ponad 50%" a pod lit. b) – "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Natomiast wzorcowy art. 1 ust. 9 drugi akapit lit. c) dyrektywy 2004/18/WE wskazuje ogólnie na przesłankę, która w części odpowiadającej regulacji krajowej brzmi: "...finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (...)". Pojawia się więc pytanie, co do praktycznego znaczenia wprowadzonego przez ustawodawcę krajowego kryterium w postaci "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Zwłaszcza, że wymienione pod lit. a) – d) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. przesłanki uznania osoby prawnej za podmiot pozostający pod wpływem podmiotu publicznego są wymienione alternatywnie i w związku z tym nie podlegają kumulacji. Trzeba też pamiętać, że wymieniony katalog okoliczności świadczących o tym, że działalność osoby prawnej jest finansowana ze środków publicznych jest zamknięty. Zatem pojawia się kolejne pytanie, czy istnieje konieczność badania przez organ struktury finansowej bieżącej działalności podmiotu i zachodzących relacji między dochodem pochodzącym ze środków publicznych a dochodem z innych źródeł, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, czy też można poprzestać na ustaleniu, tak jak to uczynił organ w tej sprawie, że Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego posiadają łącznie ponad połowę akcji (udziałów) spółki. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie większościowego pakietu akcji (udziałów) spółki niewątpliwie pozwala na wywieranie wpływu na spółkę i mieści się w szeroko rozumianym pojęciu "finansowania", o którym mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE. Przy czym nie ma znaczenia to, czy podmioty posiadające akcje (udziały) osoby prawnej faktycznie wywierają wpływ na nią, wystarczy bowiem sama możliwość wywierania takiego wpływu. Dla uznania, że mamy do czynienia z wywieraniem wpływu na osobę prawną przez podmioty ze sfery publicznej, podmioty te nie muszą być ze sobą funkcjonalnie czy właścicielsko powiązane. Wystarczy jedynie, aby łączna ilość posiadanych przez te podmioty akcji (udziałów) przekraczała połowę akcji (udziałów) spółki. W wyroku z 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczna jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia. Konkludując, spełnienie przesłanki określonej pod lit. a) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. pozwala wprawdzie na ustalenie, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na osobę prawną przez podmioty sektora publicznego, lecz dla oceny, czy mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego jest to niewystarczające. Samo wskazanie, że procentowy udziału podmiotów publicznych w kapitale zakładowym spółki przekraczał ponad 50 % nie wyjaśnia bowiem tego, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki warunkujące uznanie spółki za podmiot prawa publicznego, a mianowicie, czy osoba prawna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego i handlowego i czy nadal kontynuuje te działania. Z tych też względów, w ocenie NSA, zasadnie Sąd I instancji uznał, że przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające wymaga uzupełnienia. Nie zbadano bowiem rzeczywistego aspektu prowadzonej przez Agencję działalności. Postępowanie należy uzupełnić, m.in. o dowody, które pozwolą na wyjaśnienie, czy w chwili udzielania rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia wnosząca skargę kasacyjną prowadziła działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń w tym zakresie. Jednym słowem, rozpoznając ponownie sprawę organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy prawne i faktyczne sprawy odnoszące się do takich kwestii jak: cel utworzenia podmiotu, cele realizowane w ramach prowadzonej działalności (ogólnospołeczne lub inne), zasady, na jakich prowadzona jest ta działalność (w warunkach konkurencyjności czy nie), czy celem działalności osoby prawnej jest maksymalizacja zysku, a także to, w jaki sposób pokrywane są ewentualne straty z tytułu prowadzenia działalności (z budżetu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy z innych źródeł). Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznej konstatacji, iż postawiony przez Ministra zarzut procesowy należało uznać za nieusprawiedliwiony. Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić należ, że nie są one zasadne. W pierwszym zarzucie skarżący kasacyjnie wskazuje na naruszenie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt 10 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że dyspozycja tego przepisu pozwala uznać, że Agencja nie jest podmiotem prawa publicznego zobowiązanym do stosowania p.z.p. Podkreślić w tym miejscu należy, że zaskarżone orzeczenie ma charakter proceduralny uchyla bowiem decyzję organu odwoławczego i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Ministrowi. Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie należy badać nie tylko zapisy statutu i strukturę akcjonariatu, ale także rzeczywistą działalność podmiotu. Z tego też względu należy uznać, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Nadto Sąd zauważył przywołując naruszenie art. 77 i 80 k.p.a., że rzeczywisty aspekt działalności Agencji nie został zbadany i przeanalizowany. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń w tym zakresie. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Minister zobowiązany będzie ustalić rzeczywisty zakres działalności Agencji w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów p.z.p. Przywołane stwierdzenia Sądu I instancji przekonują w pełni, że zarzut Ministra skierowany pod adresem zaskarżonego wyroku polegający na uznaniu przez sąd, że Agencja nie jest podmiotem prawa publicznego zobowiązanym do stosowania p.z.p. nie mógł być uznany za zasadny. Z zakwestionowanego wyroku wynika bowiem w sposób jednoznaczny, że WSA nie przesądził tej kwestii. Uchylając decyzję wskazał, że w sprawie należy zbadać i przeanalizować rzeczywisty aspekt działalności Agencji. Zauważyć zatem trzeba, że dopiero przeprowadzenie ponownego postępowania pozwoli na ustalenie rzeczywistego zakresu działalności Agencji, co umożliwi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Agencja jest podmiotem prawa publicznego zobowiązanym do stosowania p.z.p. Za niezasadny należało uznać również zarzut dotyczący naruszenia art. 28a ust. 4 z.p.p.r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez jego błędne niezastosowanie i przyjęcie, że skarżąca Agencja nie była zobowiązana do wyboru partnerów do projektu zgodnie z procedurą wskazaną w art. 28a ust. 4 z.p.p.r. W zakresie tego zarzutu jeszcze raz podkreślić trzeba, że Sąd I instancji uznał, że doszło do naruszenia przepisów procesowych, gdyż nie wyjaśniono rzeczywistego aspektu prowadzonej działalności przez Agencję. Eliminując z obrotu prawnego zaskarżoną decyzję przekazał sprawę do ponownego rozpoznania wskazując na braki dowodowe. Sąd I instancji nie odniósł się do naruszenia przepisów prawa materialnego uznając, że nie było to potrzebne na tym etapie sprawy. W ocenie NSA, zarzut ten tak samo jak w sprawie Agencji o sygn. akt I GSK 1396/18 należało zatem uznać za przedwczesny. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w sprawie nie doszło do naruszenia przez skarżącą obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację projektu, procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a tym samym nie zaszły wobec skarżącej podstawy do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania wydatkowanego w sposób sprzeczny z tymi procedurami, stwierdzić należy, że nie jest on także zasadny. W zakresie tego zarzutu powtórzyć po raz kolejny wypada, że Sąd I instancji uznał, że w sprawie należy badać nie tylko zapisy statutu i strukturę akcjonariatu, ale także rzeczywistą działalność podmiotu. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Minister zobowiązany będzie ustalić rzeczywisty zakres działalności Agencji w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów p.z.p. Rozstrzygniecie Sądu ma zatem charakter procesowy. Sąd I instancji rozpoznając tę sprawę nie stosował art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 184 ust. 1 u.f.p., nie uznał także, że w sprawie nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Nie przyjął również, jak twierdzi w skardze kasacyjnej organ, że w sprawie nie zaszły podstawy do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania wydatkowanego w sposób sprzeczny z procedurami. Nie doszło bowiem do przesądzenia kwestii zwrotu dofinansowania, gdyż, jak to wcześniej już wskazano, sprawa wymaga przeprowadzenia uzupełniającego postępowania w zakresie rzeczywistego zakresu prowadzonej przez Agencję działalności. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za niezasadne i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).