II OSK 1604/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie sędzia NSA Tomasz Zbrojewski (spr.) sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 1883/19 w sprawie ze skargi K. M. na postanowienie Ministra Zdrowia z dnia 17 lipca 2019 r., nr MDP.051.605.2016 w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 1883/19, oddalił skargę K. M. na postanowienie Ministra Zdrowia z dnia 17 lipca 2019 r., nr MDP.051.605.2016, w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia. Powyższym postanowieniem Minister, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., zwana dalej: "k.p.a.") oraz art. 119 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. z 2018 r. poz. 1314 ze zm., zwana dalej: "u.p.e.a."), po rozpatrzeniu zażalenia K. M., utrzymał w mocy postanowienie Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia 19 czerwca 2019 r., znak: WFB.VI.3151.249.2016-8, nakładające na ww. grzywnę w wysokości 1000 złotych w celu przymuszenia do wykonania obowiązku poddania szczepieniom ochronnym małoletniej córki I. M.. Skargę kasacyjną od ww. wyroku złożył K. M., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skarżący kasacyjnie wniósł nadto o zwrócenie się z zapytaniem do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 2, art. 5 ust. 1 pkt 2 oraz art. 17 ust. 1, 10 pkt 1 i pkt 2, ust. 11 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2013 r. poz. 947, zwana dalej: "ustawą") z art. 2, art. 30, art. 31 ust. 1, 2, 3 oraz art. 68 ust. 1, 2, 3, art. 87 ust. 1 Konstytucji, w zakresie w jakim nie przewidują one wolności wyboru rodziców w zakresie szczepień, tak jak to jest w większości krajów Unii Europejskiej, właściwego rejestru powikłań tzw. "NOP", celowego funduszu przeznaczonego na wsparcie finansowe, rehabilitację osób, u których wystąpiły powikłania, jak i w zakresie w jakim to Główny Inspektor Sanitarny ogłasza w formie komunikatu, czy też Minister Zdrowia w formie rozporządzenia określają Program Szczepień Ochronnych na dany rok, wykaz chorób, ze szczegółowymi wskazaniami dotyczącymi stosowania poszczególnych szczepionek przez co rozstrzyga o wolnościach obywatelskich z pominięciem ustawy. Ewentualnie, o zwrócenie się do "Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej" o wykładnię treści art. 8 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, czy system przymusu szczepień ochronnych państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który nie przewiduje systemu odszkodowawczego dla dzieci rodziców dotkniętych powikłaniami poszczepiennymi nie stanowi naruszenia art. 8 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Z uwagi na fakt, iż powyższe zagadnienia, w ocenie skarżącego, mają charakter prejudycjalny wniesiono o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny, ewentualnie przez "Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej". Skarżący kasacyjnie wniósł także o przeprowadzenie dowodów z badań laboratoryjnych szczepionki Infanrix Hexa oraz badań brytyjskich naukowców M. Molda, D. Umara, A. Kinga, C. Exleya, Aluminium in brain tissue in autism, opublikowanych w Journal of Trace Elements in Medicine and Biology. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj.: I. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., zwana dalej: "p.p.s.a."), poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi, podczas gdy przy orzekaniu przez Sąd na mocy art. 134 p.p.s.a. w granicach sprawy, bez związania zarzutami skargi, istniały podstawy do uchylenia zaskarżonego postanowienia jako wydanego z naruszeniem prawa materialnego polegającym na błędnej wykładni przepisów: 1) art. 4, "art. 5 ust. 1 pkt 2" i art. 17 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy oraz § 1 i 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu obowiązkowych szczepień ochronnych oraz zasad przeprowadzania i dokumentacji szczepień, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż powołane przepisy są podstawą prawną umożliwiającą nałożenie przez organ obowiązku poddania dziecka obowiązkowym szczepieniom ochronnym według Programu Szczepień Ochronnych (wywodzenie obowiązków prawnych z poza katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego), jak i poprzez przyjęcie, iż w sytuacji braku wykonania badania kwalifikacyjnego obowiązek wykonania szczepienia jest wykonalny; 2) art. "17 § 1" ustawy w zw. z § 3 pkt 1, 2, 3, 5, 9, 11, 12 rozporządzenia w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że przepisy te dają podstawę do przyjęcia, iż w przypadku dziecka skarżącego, które ukończyło 6 rok życia, upłynął termin do wykonania obowiązku szczepienia, w sytuacji gdy zgodnie z tymi przepisami, termin wykonania tegoż obowiązku upływa wraz z ukończeniem przez dziecko: 15 r. życia (gruźlica), 6 r. życia (haemophilus influenzae typu B) lub 19 r. życia (wirusowe zapalenie wątroby typu B, błonica, tężec, krztusiec, poliomyelitis); 3) art. 17 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez ich błędną wykładnię i wyrażenie niewłaściwego poglądu, jakoby obowiązek wykonania badania kwalifikacyjnego wchodził w zakres obowiązku poddania szczepieniu, w sytuacji gdy brzmienie powołanych przepisów nie pozwala na taką ich interpretację, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego poglądu Sądu o dopuszczalności egzekucji i wykonalności obowiązku szczepiennego mimo niewykonania badania kwalifikacyjnego; 4) art. 8 ust. 2, art. 31 ust. 2, art. 47 Konstytucji RP oraz art. 8 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, polegające na utrzymaniu w mocy "decyzji" przymuszającej skarżącego do poddania dziecka zabiegowi nieokreślonemu przepisem prawa (przewidzianym w źródle prawa powszechnie obowiązującego) przy braku stworzenia sytemu odszkodowawczego i braku wiarygodnego rejestru niepożądanych odczynów poszczepiennych podlegającego nadzorowi sądowemu; II. art. 119 § 1 u.p.e.a., poprzez utrzymanie w mocy postanowienia nakładającego grzywnę pomimo naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci art. "29 ust. 1" u.p.e.a., polegające na zaniechaniu badania przez organ egzekucyjny dopuszczalności egzekucji administracyjnej, jak i właściwości organów (wydanie postanowienia przymuszającego pomimo nieistnienia obowiązku w dniu jego wydania); W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, stosowanie do zarządzenia z dnia 1 lutego 2023 r. wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.). Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji. Skarga kasacyjna jest niezasadna. Stosownie do art. 29 § 1 u.p.e.a. organ egzekucyjny bada z urzędu dopuszczalność egzekucji administracyjnej; organ ten nie jest natomiast uprawniony do badania zasadności i wymagalności obowiązku objętego tytułem wykonawczym. Zobowiązany w postępowaniu egzekucyjnym ma prawo wniesienia zarzutów, stosownie do art. 33-35 u.p.e.a. Zarzut w postępowaniu egzekucyjnym stanowi swoisty środek zaskarżenia, spełniający podobną rolę jak odwołanie w postępowaniu administracyjnym, posiada jednak pewne odrębności. Zobowiązany, wnosząc zarzut, kwestionuje możliwość prowadzenia egzekucji, podważając prawidłowość tytułu wykonawczego. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajdują przepisy u.p.e.a. w brzmieniu właściwym na dzień wydania kwestionowanego postanowienia, tj. 17 lipca 2019 r., czyli sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 11 września 2019 r. o zmianie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji oraz niektórych innych ustaw, (Dz. U. z 2019 r. poz. 2070), która weszła w życie 30 lipca 2020 r. Stosownie do art. 33 § 1 u.p.e.a. w tym brzmieniu, podstawą zarzutu w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej mogą być enumeratywnie wymienione w pkt 1-10 przyczyny, w tym nieistnienie obowiązku (pkt 1), brak wymagalności obowiązku (pkt 2), niewykonalność obowiązku o charakterze niepieniężnym (pkt 5), brak uprzedniego doręczenia zobowiązanemu upomnienia (pkt 7), zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego (pkt 8) czy prowadzenie egzekucji przez niewłaściwy organ egzekucyjny (pkt 9). Zgodnie z art. 34 § 5 u.p.e.a. na postanowienie w sprawie zgłoszonych zarzutów służy zobowiązanemu oraz wierzycielowi niebędącemu jednocześnie organem egzekucyjnym zażalenie. W przypadku nałożenia grzywny w celu przymuszenia - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - zobowiązanemu służy zarówno prawo zgłoszenia zarzutów i wniesienia zażalenia w sprawie prowadzenia postępowania egzekucyjnego (art. 33 i 34), jak i prawo wniesienia zażalenia na postanowienie o nałożeniu grzywny (art. 122 § 3). Podkreślić należy, że obecnie nałożona grzywna jest kolejną nałożoną na skarżącego. Poprzednia była przedmiotem kontroli sprawowanej przez WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 412/18 oraz NSA wyrokiem z dnia 9 marca 2022 r., sygn. akt II OSK 738/19. Nadto, także postanowienie o oddaleniu zarzutów dotyczących postępowania egzekucyjnego było przedmiotem badania przez WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 411/18 oraz NSA wyrokiem z dnia 9 marca 2022 r., sygn. akt II OSK 737/19. Orzekający w niniejszej sprawie NSA podziela stanowisko wyrażone zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, zgodnie z którym, w zażaleniu na postanowienie o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia nie jest dopuszczalne powoływanie okoliczności wskazanych w art. 33 u.p.e.a., gdyż zażalenie takie byłoby w istocie rzeczy zarzutem. Środki prawne w postępowaniu egzekucyjnym w administracji powinny zostać oparte na zasadzie wyłączności rozumianej w ten sposób, że jednego rodzaju przesłanka powinna umożliwiać określonemu podmiotowi wniesienie jednego rodzaju środka prawnego (por. J. Radwanowicz-Wanczewska [w:] G. Łaszczyca (red.), A. Matan (red.), System Prawa Administracyjnego Procesowego, t. III, cz. 2, Warszawa 2020, s. 317; R. Hauser, W. Piątek [w:] R. Hauser (red.), A. Skoczylas (red.), Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, wyd. 9, s. 265, a także wyroki NSA z: 30 maja 2022 r., II OSK 3310/19; 28 stycznia 2020 r., II OSK 715/18; 17 października 2017 r., II OSK 2394/16). Wobec powyższego, za oczywiście niezasadne uznać należało zarzuty skargi kasacyjnej, albowiem dotyczą one jedynie kwestii istnienia obowiązku poddania dziecka szczepieniu ochronnemu (w tym istnienia podstawy prawnej tego obowiązku), wykonalności tego obowiązku (m.in. wobec braku wykonania badania kwalifikacyjnego), wymagalności obowiązku (upływu terminu jego wykonania) czy właściwości organów. Powyższe okoliczności dotyczą materii wprost wskazanych w art. 33 § 1 u.p.e.a., mogły być wyłącznie przedmiotem zarzutów zgłaszanych w toku postępowania egzekucyjnego. Co za tym idzie nie mogą być skutecznie podnoszone w skardze kasacyjnej. W niniejszej sprawie natomiast badaniu podlega jedynie legalność wydania postanowienia o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia, w tym wystąpienie przesłanek do jej nałożenia (wynikających m.in. z art. 119 u.p.e.a., w którym wymieniono przypadki, w których nakłada się grzywnę) oraz sposobu ustalenia jej wysokości (art. 121 u.p.e.a.) - zob. wyrok NSA z dnia 11 maja 2021 r., sygn. akt II OSK 2328/18. Nie mają znaczenia dla dokonania legalności zastosowania ww. przepisów podnoszone przez skarżącego zarzuty, które koncentrują się na obowiązku szczepienia, jego istnieniu i podstawie prawnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, chybiony jest również zarzut naruszenia art. 119 § 1 u.p.e.a. Sąd I instancji dokonał właściwej oceny legalności postanowienia o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia trafnie uznając, że jest ono zgodne z prawem. W ramach sądowej kontroli legalności zaskarżonego aktu w wyżej określonym przedmiocie weryfikacji nie podlegały, jak to podniesiono w skardze kasacyjnej, dopuszczalność samej egzekucji administracyjnej oraz właściwość organu egzekucyjnego. Tym samym Sąd I instancji trafnie uznał, iż należy w sprawie zastosować konstrukcję prawną z art. 151 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał dopuszczenie dowodu ze wskazanych w skardze kasacyjnej wyników badań laboratoryjnych i brytyjskich naukowców, w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż jego przeprowadzenie wykracza poza zakres przedmiotowy niniejszej sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł także podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym określonym w skardze kasacyjnej, albowiem nie dotyczy niniejszej sprawy, zakwestionowano w nim sam obowiązek szczepienia (a nie legalność aktu o nałożeniu grzywny). Nie znaleziono też podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE o wykładnię art. 8 ust 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, albowiem TSUE zajmuje się wyłącznie wykładnią aktów prawa unijnego, natomiast Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności nie jest formalnie częścią unijnego porządku prawnego. UE nie przystąpiła do tej Konwencji. Niezależnie od powyższego (tj. przedmiotu rozpoznawanej sprawy), NSA uznał za zasadne podkreślić, że podziela poglądy tutejszego Sądu wyrażone w sprawach dotyczących strony skarżącej o sygn. akt II OSK 737/19 i II OSK 738/19 (tożsame zarzuty kasacyjne). Ponownie zauważa, że obowiązek szczepień wynika bezpośrednio z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy [autor skargi kasacyjnej wadliwie odwołuje się do art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, a także już nieobowiązującego rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu obowiązkowych szczepień ochronnych oraz zasad przeprowadzania i dokumentacji szczepień], zgodnie z którym osoby przebywające na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są obowiązane na zasadach określonych w ustawie do poddawania się szczepieniom ochronnym. W przypadku osoby nieposiadającej pełnej zdolności do czynności prawnych odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków, o których mowa w ust. 1, ponosi osoba, która sprawuje prawną pieczę nad osobą małoletnią lub bezradną, albo opiekun faktyczny (ust. 2). W art. 17 ust. 10 tej ustawy została udzielona delegacja ustawowa ministrowi właściwemu do spraw zdrowia do określenia w drodze rozporządzenia: 1) wykazu chorób zakaźnych objętych obowiązkiem szczepień ochronnych; 2) osoby lub grupy osób obowiązane do poddania się obowiązkowym szczepieniom ochronnym przeciw chorobom zakaźnym, wiek i inne okoliczności stanowiące przesłankę do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych na te osoby. W wykonaniu tej delegacji Minister Zdrowia wydał rozporządzenie z dnia 18 sierpnia 2011 r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych. W § 3 tego rozporządzenia uregulowano przedziały czasu, w których (w odniesieniu do konkretnych chorób) jest wymagane zrealizowanie obowiązku szczepienia. To, że został w ww. przepisie wyznaczony termin maksymalny wykonania obowiązku szczepienia, nie oznacza, że dopiero po upływie tego terminu obowiązek jest wymagalny i podlega egzekucji administracyjnej. Wymaga bowiem uwzględnienia regulacja § 5 ww. rozporządzenia, który stanowi, że obowiązkowe szczepienia ochronne są prowadzone zgodnie z Programem Szczepień Ochronnych na dany rok, ogłaszanym przez Głównego Inspektora Sanitarnego w formie komunikatu, o którym mowa w art. 17 ust. 11 ustawy. Przyjęcie określonego kalendarza szczepień w formie komunikatu wynika z konieczności uwzględnienia uwarunkowań medycznych, w tym czasu oraz rodzaju podawanych dzieciom szczepionek. Określony w komunikacie Głównego Inspektora Sanitarnego czas, w którym powinny zostać podane dzieciom poszczególne szczepionki, jest wiążący i stanowi o wymagalności obowiązku. Niewykonanie obowiązku stanowi podstawę do podjęcia czynności egzekucji administracyjnej i zastosowanie środka egzekucyjnego. Wymienione w § 3 ww. rozporządzenia przedziały czasowe (wiekowe) nie powinny być rozumiane jako dające zobowiązanemu prawo do samodzielnego wyznaczenia momentu, w którym ma dojść do zaszczepienia dziecka, a tym bardziej jako terminy, których upływ dopiero stanowi o wymagalności omawianego obowiązku. Podzielenie tego poglądu niweczyłoby cele, którymi kierował się ustawodawca, wprowadzając szczepienia obowiązkowe, a więc zapobieganie oraz zwalczanie zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, w tym podejmowania działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych (uodpornienia osób podatnych na zakażenie). Wprawdzie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt SK 81/19 (Dz.U. z 2023 r. poz. 909) orzekł, że "Art. 17 ust. 11 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2022 r. poz. 1657, ze zm.) w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2172) w zakresie, w jakim termin wymagalności obowiązkowych szczepień ochronnych, jak i liczba dawek poszczególnych obowiązkowych szczepień ochronnych, określone są w Programie Szczepień Ochronnych na dany rok, ogłaszanym przez Głównego Inspektora Sanitarnego w formie komunikatu, a nie przez ministra właściwego do spraw zdrowia, w drodze rozporządzenia, jest niezgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej", to nie zmienia to zapatrywania na sprawę. Jakkolwiek bowiem Trybunał wskazał, że komunikat GIS nie może stanowić podstawy do rekonstrukcji zakresu nakazów wynikających z obowiązku szczepień ochronnych nałożonego na jednostkę na mocy ustawy oraz zaznaczył, że niedopuszczalna jest sytuacja gdy treść obowiązku jest współkształtowana komunikatem GIS, niebędącym aktem prawa powszechnie obowiązującego, to także dostrzegł, że materia dotycząca obowiązkowych szczepień ochronnych może ulegać potrzebie częstych zmian, co zależy od wielu czynników, w tym aktualnej wiedzy medycznej. Z tego względu Trybunał zasugerował dostosowanie stanu prawnego w pierwszej kolejności poprzez zmianę rozporządzenia. Trybunał uznał, że zasadne jest określenie w wyroku innego terminu (6 miesięcy) utraty mocy obowiązującej przepisów we wskazanym zakresie, jako niezbędne dla zapewnienia ciągłości realizacji obowiązku szczepień ochronnych. Podkreślić trzeba, że zawarcie klauzuli odraczającej utratę mocy obowiązującej przepisu, w świetle art. 190 ust. 3 Konstytucji RP ma charakter wyjątkowy, ponieważ zasadą pozostaje wejście w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dniem jego ogłoszenia. Oznacza to, że realizacja przez sądy gwarancji konstytucyjnych - na gruncie istniejącego stanu normatywnego zakładającego przez określony czas obowiązywanie niekonstytucyjnego przepisu - stawia zarazem wyzwania i możliwości wyboru przez same sądy takiego środka proceduralnego, który najlepiej pozwoli na osiągnięcie efektu najbliższego nakazowi wykładni i stosowania prawa w zgodzie z Konstytucją (zob. wyrok TK z dnia 27 października 2004 r., sygn. akt SK 1/04, OTK-A 2004 Nr 9, poz. 96). Z tych też przyczyn w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd, zgodnie z którym sądy, dokonując wyboru odpowiedniego środka procesowego, zobowiązane są brać pod uwagę przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem jak i powody, dla których Trybunał Konstytucyjny odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności rozpoznawanej przez sąd sprawy i konsekwencje stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu (zob. wyrok NSA z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II OSK 87/18 i powołane w nim orzeczenia). Sąd w składzie obecnie orzekającym, mając na uwadze materię objętą niniejszym postępowaniem, w tym wskazaną w wyroku TK potrzebę zapewnienia ciągłości realizacji szczepień ochronnych, stoi na stanowisku, że obowiązek wykonania szczepienia ochronnego był na gruncie niniejszej sprawy wymagalny. Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, że poddanie się lekarskiemu badaniu kwalifikacyjnemu, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy, jest elementem obowiązku szczepienia ochronnego. Tylko w trybie lekarskiego badania kwalifikacyjnego następuje określenie, czy nie występują przeszkody w stanie zdrowia osoby objętej obowiązkiem szczepienia, które wykluczają jego wykonanie. Wykonanie tego obowiązku obciąża zobowiązanego lub osobę odpowiedzialną za wykonanie obowiązku przez zobowiązanego. Niepoddanie się badaniu kwalifikacyjnemu jest równoznaczne z niewykonaniem obowiązku poddania się obowiązkowemu szczepieniu ochronnemu (zob. wyroki NSA z dnia 21 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3322/17 i sygn. akt II OSK 43/18). W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.