III SA/Gl 632/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. sprawy ze skargi M.K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej z tytułu zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości (dalej ŚCP, IP2 RPO WSL, organ) w Chorzowie z [...] r. nr [...], którą orzeczono o solidarnej odpowiedzialności ze Spółką "A" S.A. z/s w C. M. K. (dalej: skarżący) i J. W. jako członków zarządu "A" S.A. w upadłości likwidacyjnej w C. (dalej: Beneficjent, Spółka) za zobowiązania ww. Spółki w łącznej kwocie 1 045 450,38 zł wraz z należnymi odsetkami w kwocie 623 899,38 zł, będące konsekwencją nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego na realizację projektu "Inwestycja w nowoczesny sprzęt budowlany w celu ulepszenia, jakości usług budowlanych oraz parametrów kruszywa z żużla pocynkowego" przyznanego w oparciu o umowę z 6 września 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami, zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013. Jako podstawę prawną decyzji organ odwoławczy wskazał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 913 ze zm.), art. 116 § 1, 2 oraz art. 109 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej: O.p.) w zw. z art. 60 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm., dalej: u.f.p.), art. 207 ust. 12 u.f.p. w zw. z art. 127 § 2 k.p.a. Rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 6 września 2010 r. pomiędzy Spółką a ŚCP została zawarta umowa o dofinansowanie,nr [...], wraz z aneksami na realizację projektu "Inwestycja w nowoczesny sprzęt budowlany w celu ulepszenia, jakości usług budowlanych oraz parametrów kruszywa z żużla pocynkowego". W ramach dofinansowania przyznano Beneficjentowi łączną kwotę 631 437,50 zł, w tym 530 314,47 zł stanowiące środki finansowe ze środków europejskich oraz 95 584,91 zł stanowiące dotację celową z budżetu państwa. Projekt był realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013. W dniu 5 kwietnia 2013 r. organ skierował do Beneficjenta wezwanie o wypełnienie "Sprawozdania z trwałości projektu" oraz załączenie stosownej dokumentacji w wersji elektronicznej w terminie 14 dni od dnia otrzymania wiadomości, co podyktowane było koniecznością weryfikacji utrzymania trwałości projektu. W związku z brakiem odpowiedzi w dniu 23 kwietnia 2013 r. do Beneficjenta zostało skierowane kolejne wezwanie do złożenia sprawozdania, na które Beneficjent również nie zareagował. W dniu 9 maja 2013 r. do IP2 RPO WSL wpłynęło natomiast pismo syndyka masy upadłościowej - K. S., z którego wynikało, że [...] r. postanowieniem o sygn. akt [...] Sąd Rejonowy Wydział VIII Gospodarczy w C., ogłosił upadłość Beneficjenta obejmującą likwidację majątku Spółki. Jednocześnie syndyk wezwał IP2 RPO WSL do zgłoszenia wierzytelności w terminie dwóch miesięcy od dnia ukazania się obwieszczenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym tj. 9 maja 2013 r. W dalszej korespondencji z 6 czerwca 2013 r., syndyk przesłał organowi kserokopię ewidencji środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych. Ze względu na to, że pismo nie zawierało wszystkich istotnych dla sprawy wyjaśnień, IP2 RPO WSL pismem z 12 sierpnia 2013 r. wezwał o uzupełnienie brakującego oświadczenia odnośnie charakteru upadłości oraz o wyjaśnienie przyczyn braku trzech środków trwałych dofinansowanych w ramach projektu w przesłanej ewidencji środków trwałych. W odpowiedzi z 23 sierpnia 2013 r. syndyk wyjaśnił, że środki trwałe t.j.: koparka gąsienicowa, koparka kołowa i koparko-ładowarka nie są objęte ewidencją środków trwałych, gdyż zostały sprzedane. Kserokopie faktur potwierdzających dokonanie sprzedaży dofinansowanych środków trwałych zostały przesłane na żądanie organu przy piśmie z dnia 1 października 2013 r. Mając powyższe na uwadze, IP2 RPO WSL pismem z 4 grudnia 2013 r. wezwał syndyka masy upadłości do zwrotu środków w łącznej kwocie należności głównej 623 899,38 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania na rachunek Beneficjenta przez Bank Gospodarstwa Krajowego oraz Śląskie Centrum Przedsiębiorczości, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Termin na dokonanie zwrotu środków upłynął z dniem 23 grudnia 2013 r. W zakreślonym terminie syndyk nie zwrócił otrzymanych środków. W konsekwencji, IP2 RPO WSL wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne zakończone wydaniem [...] r. decyzji nr [...], w której zobowiązano syndyka masy upadłościowej "A" S.A. w upadłości likwidacyjnej do zwrotu dofinansowania wypłaconego na realizację projektu. Podstawą prawną wydania przez Śląskie Centrum Przedsiębiorczości decyzji nr [...] z [...] r. (decyzja zwrotowa) były przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 206 ust. 1 i 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), stanowiące podstawę dochodzenia zwrotu należności środków publicznych wypłaconych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 od Beneficjentów, w stosunku do których zostało stwierdzone nieprawidłowe ich wykorzystywanie. Syndyk nie zastosował się do wydanej decyzji, nie dokonał zwrotu wymaganej należności w wyznaczonym terminie, nie skorzystał również z przysługującego prawa do złożenia odwołania. Termin płatności zobowiązania do zwrotu środków europejskich określony ww. deklaratoryjną decyzją zobowiązującą do zwrotu dofinasowania upłynął z dniem 25 lutego 2014 r., tj. w czasie w którym zarząd przedsiębiorstwem Beneficjenta pełnił syndyk, co pozostaje bez wpływu na ocenę odpowiedzialności skarżącego i drugiego członka zarządu, bowiem zobowiązanie do zwrotu środków europejskich powstało z mocy prawa w dacie wystąpienia nieprawidłowości, w czasie pełnienia przez nich funkcji prezesa i wiceprezesa w zarządzie Spółki. Organ ustalił na podstawie dokumentów Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego oraz dokumentacji zgromadzonej w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, że w czasie powstania nieprawidłowości tj. w czasie w którym dokonano sprzedaży środków trwałych zakupionych w ramach projektu, członkami zarządu Beneficjenta byli: J. W. pełniący w okresie od 10 czerwca 1996 r. do 26 kwietnia 2013 r. funkcję prezesa zarządu oraz skarżący pełniący w okresie od 28 grudnia 2011 r. do 30 maja 2012 r. funkcję wiceprezesa zarządu. Sprzedaż środków trwałych zakupionych w ramach projektu potwierdzają natomiast faktury VAT: z 24 kwietnia 2012 r. dotycząca koparki kołowej, z 22 listopada 2012 r. dotycząca koparko-ładowarki i z 26 marca 2013 r. dotycząca koparki gąsienicowej. W dacie zbycia ww. środków trwałych wystąpiła nieprawidłowość i z mocy prawa powstał obowiązek zwrotu środków europejskich. Brak powyżej wskazanych środków trwałych uniemożliwiał bowiem wykonywanie usług założonych we wniosku o dofinasowanie, co jest jednoznaczne z zaprzestaniem przez Beneficjenta działalności produkcyjnej, co z kolei stanowi znaczącą modyfikację projektu w okresie jego trwałości. Organ zauważył, że w myśl Rozporządzenia Komisji Europejskiej (WE) nr 800/2008, Beneficjent, w stosunku do którego zainicjowano postępowanie upadłościowe uzyskuje status tzw, "przedsiębiorstwa zagrożonego", co wyklucza z możliwości otrzymania pomocy ze środków europejskich i obliguje do zwrotu już otrzymanych środków. Bezspornym również jest, że J. W. pełnił funkcje prezesa zarządu w okresie od dnia 10 czerwca 1996 r. do dnia 23 kwietnia 2013 r., a skarżący pełnił funkcję wice-prezesa zarządu w okresie od dnia 28 grudnia 2011 r. do dnia 30 maja 2012 r., tj. w okresie w którym dokonano pierwszego zbycia środka trwałego objętego dofinansowaniem i wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozp. 1083/2006. Nieprawidłowość obligująca do zwrotu całości dofinasowania powstała już przy zbyciu pierwszej z ww. maszyn. Ponadto członkowie zarządu reprezentujący Beneficjenta w postępowaniu egzekucyjnym nie skorzystali z przysługujących dłużnikowi środków prawnych dla ochrony ww. ruchomości przed egzekucją (np. art. 831 §1 pkt. 2a k.p.c.). Nie poinformowali również instytucji udzielającej dofinasowanie o zajęciu ww. środków trwałych. Pismem z 27 marca 2014 r., wierzyciel Województwo Śląskie – ŚCP przesłał do Sądu Rejonowego w C. zgłoszenie wierzytelności w wysokości 762 541,38 zł do masy upadłości "A" S.A. w upadłości likwidacyjnej w C.. W toku postępowania upadłościowego syndyk masy upadłości pismem z 13 października 2017 r. poinformował, że dokonał sprzedaży całego majątku wchodzącego do masy upadłości i wierzytelność ŚCP w postępowaniu upadłościowym nie będzie zaspokojona. Środki uzyskane ze sprzedaży nieruchomości i ruchomości pozwoliły bowiem na zaspokojenie wierzycieli posiadających zabezpieczenia rzeczowe, na zaspokojenie wierzycieli kategorii l-szej i ll-giej w 80% (pracownicy, ZUS, FGŚP) oraz na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Kwota niepodzielona została przeznaczona na zaspokojenie wierzycieli II i III kategorii. W związku z powyższym, IP2 RPO WSL pismem z 4 grudnia 2017 r., zawiadomiła o wszczęciu postępowania administracyjnego w zakresie odpowiedzialności osób trzecich tj. skarżącego oraz J. W. - będących członkami zarządu Spółki w czasie powstania nieprawidłowości. W toku postępowania ŚCP, działając jako organ I instancji, pismem z 5 grudnia 2017 r. zawiadomiło strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranych dowodów. Z prawa tego skorzystał zarówno skarżący jak i J. W. reprezentowany przez pełnomocnika. Organ I instancji dopuścił jednocześnie dowód z opinii biegłego z zakresu rachunkowości - G. S., na okoliczność ustalenia terminu zaistnienia przesłanek do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki. W opinii z 11 czerwca 2018 r. biegły wskazał, że na dzień bilansowy 31 grudnia 2011 r. wystąpiła przesłanka do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki. Sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez zarząd w dniu 31 stycznia 2012 r., dlatego termin na złożenie wniosku o upadłość upłynął w dniu 14 lutego 2012 r. Decyzją z [...] r., nr [...], organ I instancji orzekł o solidarnej odpowiedzialności skarżącego oraz J. W. jako członków zarządu za zobowiązania Spółki, w zakresie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego na realizację projektu "Inwestycja w nowoczesny sprzęt budowlany w celu ulepszenia jakości usług budowlanych oraz parametrów kruszywa z żużla pocynkowego" w oparciu o umowę z 6 września 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami. Organ wskazał, że w niniejszej sprawie zobowiązanie do zwrotu środków powstało w związku z naruszeniem przez Beneficjenta postanowień zawartej umowy o dofinansowanie realizacji projektu poprzez naruszenie obowiązku zachowania trwałości tego projektu. Zaakcentował, że fakt sprzedaży ww. maszyn jest bezsporny, natomiast Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się zachować trwałość projektu przez 3 lata od zakończenia realizacji projektu (tj. od dnia 2 września 2011 r. do dnia 2 września 2014 r.) oraz nie dokonywać zbycia środków trwałych bez zgody IP2 RPO WSL. Nadto sprzedaż środków trwałych uniemożliwiała wykonywanie usług założonych we wniosku aplikacyjnym, co w konsekwencji oznaczało zaprzestanie działalności produkcyjnej i znaczną modyfikację projektu w okresie jego trwałości. Beneficjent doprowadzając do sprzedaży, wbrew postanowieniom umowy, wskazanych środków trwałych naruszył postanowienia § 8 ust. 3 pkt 3, § 13 i § 16 ust. 13 umowy o dofinansowanie oraz art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skutkiem tego naruszenia jest obowiązek zwrotu całości przyznanego dofinansowania wraz z odsetkami, co wynika z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Postępowanie w razie nieprawidłowego wykorzystania środków finansowych reguluje art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że w niniejszej sprawie wraz ze wszczęciem postępowania upadłościowego nie było możliwości egzekwowania należności w ramach egzekucji singularnej. Również w wyniku prowadzonej egzekucji uniwersalnej w ramach postępowania upadłościowego wierzyciel nie został zaspokojony w żadnej części, z uwagi na brak środków. W konsekwencji organ na podstawie wskazanych w decyzji przepisów, m.in. art. 107 § 1, § 2, § , art. 108 § 1, art. 109, art. 116 § 1, § 2 i 3 O.p. w zw. z art. 67 i art. 60 pkt 6 u.f.p. orzekł o solidarnej odpowiedzialności skarżącego oraz J. W. jako członków zarządu za zobowiązania Spółki. Organ stwierdził, że zaistniały wszystkie ustawowe przesłanki uzasadniające przeniesienie odpowiedzialności solidarnie ze Spółką na członków zarządu Spółki za jej zobowiązania, a przy tym nie wystąpiły okoliczności egzoneracyjne uwalniające skarżącego od odpowiedzialności. Odwołanie od decyzji wniósł zarówno skarżący jak i J. W.. W uzasadnieniu odwołania skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji w części go dotyczącej i umorzenie wobec niego w całości postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Rozstrzygnięciu zarzucił: - naruszenie zasady postępowania administracyjnego określonej w art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a., poprzez pominięcie istotnych okoliczności sprawy, a mianowicie, że funkcję wiceprezesa w zarządzie Spółki pełnił on w bardzo krótkim czasie, tj. od 28 grudnia 2011 r. do 30 maja 2012 r., przy czym w okresie od 16 kwietnia 2012 r., pozostawał na urlopie ojcowskim, następnie na zwolnieniu chorobowym, po czym wykorzystał przysługujący urlop wypoczynkowy, w związku z czym w okresie od połowy kwietnia 2012 r. był odsunięty całkowicie od spraw związanych z prowadzeniem Spółki, - naruszenie art. 116 § 1 pkt 1a O.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że w toku postępowania nie wykazał przesłanki wyłączającej jego odpowiedzialność jako członka zarządu Spółki pomimo, że z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, iż wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki został zgłoszony w dniu 2 marca 2012 r., - naruszenie art.116 O.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że zachodzą przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego, jako byłego członka zarządu za zobowiązania Spółki z tytułu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wypłaconego Spółce w oparciu o umowę z dnia 6 września 2010 r. w sytuacji, gdy jako wiceprezes Zarządu nie miał żadnego wpływu zarówno na czas, w jakim został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, jak również na jego treść. Ponadto nie miał żadnego rzeczywistego wpływu na zapewnienie trwałości projektu przez okres 3 lat od zakończenia jego realizacji - w tym zbycie ruchomości zakupionych przez Spółkę w ramach umowy o dofinansowanie projektu inwestycyjnego, - naruszenie art. 118 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie pomimo, że od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległości (podatkowa) Spółki z tytułu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania upłynęło 5 lat, a co za tym idzie organ nie mógł wydać decyzji o odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania Spółki jako osoby trzeciej, - naruszenie art. 207 § 1 pkt 1 u.f.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie przez organ, że środki uzyskane przez Spółkę w oparciu o umowę z 6 września 2010 r. zostały wykorzystane w sposób nieprawidłowy, a co za tym idzie zachodziły przesłanki do orzeczenia obowiązku ich zwrotu, a następnie do orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego jako byłego członka zarządu w oparciu o art. 116 O.p., pomimo że jako wiceprezes Spółki w dacie 24 kwietnia 2012 r. przebywał na urlopie ojcowskim i nie miał ani wiedzy ani też żadnego wpływu na zbycie przez Spółkę ruchomości zakupionych ze środków uzyskanych z dofinansowania. Jednocześnie skarżący wniósł o przesłuchanie stron i świadków na okoliczność braku rzeczywistego wpływu skarżącego na funkcjonowanie Spółki w spornym okresie. Postanowieniem z 30 października 2018 r. organ odwoławczy odmówił skarżącemu dopuszczania dowodu z przesłuchania stron oraz wskazanych przez niego świadków na okoliczność braku realnego wpływu na funkcjonowanie Spółki. Organ wyjaśnił, że podstawą odmowy były ustalenia poczynione zarówno w postępowaniu sądowym jak i przed organ I instancji. Wskazał, że w postanowieniu z dnia [...] r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w C. ustalił na podstawie dokumentów oraz zeznań świadków, że skarżący pod nieobecność prezesa zarządu brał udział w sporządzaniu wniosku o ogłoszenie upadłości oraz czynnościach związanych z działaniami w przedmiocie majątku na pokrycie zobowiązań, a ponadto zajmował się sprawami technicznymi z zakresu działalności przedsiębiorstwa, kierował budowami. Miał on również wiedzę na temat sytuacji majątkowej Spółki i pomimo krótkiego okresu sprawowania mandatu członka zarządu zaangażował się on w działania na rzecz poprawy stanu finansowego Spółki. Po ponownym zbadaniu sprawy i dokonaniu oceny materiału dowodowego organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podzielając jednocześnie ustalenia poczynione przez organ I instancji. Uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie organ odwoławczy przypomniał treść art. 60 u.f.p, zawierającego definicję środków publicznych oraz art. 116 § 1 O.p. regulującego odpowiedzialność osoby trzeciej, w tym przypadku członka zarządu Spółki za zobowiązania podatnika. Organ odwoławczy, w pierwszej kolejności organ odniósł się do zarzutu naruszenia art. 118 § O.p., wskazując, że w niniejszej sprawie okres przedawnienia zobowiązań względem Spółki nie upłynął. W konsekwencji zobowiązanie względem członków zarządu nie uległo przedawnieniu. Powołując się na art. 67 u.f.p. organ podkreślił, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Odpowiednie stosowanie winno uwzględniać zarówno kontekst systemowy i aksjologiczny przepisów oraz standardy ochrony jednostki wyznaczone normami konstytucyjnymi. Organ wyjaśnił jednocześnie, że do momentu przyjęcia nowelizacji ustawy o finansach publicznych, kiedy to został dodany art. 66 a u.f.p. (Przedawnienie zobowiązania do zwrotu środków) przez art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) instytucje posiłkowały się rozporządzeniem Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. Rozporządzenie to w art. 3 ust. 1 reguluje kwestie przedawniania przewidując jego czteroletni okres liczony od dnia dopuszczenia się nieprawidłowości z zachowaniem przez Państwo Członkowskie możliwości stosowania dłuższego okresu przedawnienia i wykonania decyzji określającej karę administracyjną, a w przypadku nieprawidłowości ciągłych i powtarzających się - od dnia, w którym nieprawidłowość ustała, nie później niż do momentu ostatecznego zakończenia programu. Normy te były posiłkowo stosowane przez Instytucje wraz z właściwymi przepisami Ordynacji podatkowej, przy czym odpowiednie stosowanie tych przepisów zakładało, że termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków upływa końcem roku podatkowego, w którym upłynęło 5 lat od daty powstania zaległości podatkowej. Powołane rozporządzenie znajdowało zastosowanie w sytuacjach, gdy brak było uregulowania przedawnienia w ustawie o finansach publicznych. Obecnie kwestię przedawnienia reguluje art. 66 a ust. 1 u.f.p. Organ stwierdził, że w przypadku należności z tytułu zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich oraz innych należności związanych z realizacją projektów finansowych z udziałem tych środków, a także odsetek od tych środków i od tych należności (art. 60 pkt 6) okres przedawnienia liczony jest od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna, bądź nastąpiła wypłata salda końcowego, nie zaś od dnia przekazania Beneficjentowi środków z dotacji. Zaległość podatkowa powstaje zatem dopiero po wydaniu przez właściwy organ decyzji nakazującej zwrot dofinansowania i upływie terminu płatności określonego tą decyzją. Dalej organ wyjaśnił, że wygaśnięcie zobowiązania pierwotnego dłużnika (podatnika) zwalnia z odpowiedzialności osobę trzecią, na której w świetle przepisów prawa ciąży odpowiedzialność za zaległości z tytułu tego zobowiązania. W konsekwencji zaś, niezależnie od art. 118 § 1 O.p. organy mogą orzekać o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej jedynie do momentu zobowiązania podatnika będącego głównym dłużnikiem. Organ stwierdził, że wbrew twierdzeniom skarżącego, okres przedawnienia zobowiązań względem Spółki nie upłynął, i tym samym zobowiązanie względem członków zarządu również nie uległo przedawnieniu. Za bezzasadne organ uznał również zarzuty dotyczące niedostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz dowolną i wybiórczą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Podkreślił, że w niniejszej sprawie prawidłowo ustalono krąg osób pełniących funkcje członków zarządu w czasie wystąpienia nieprawidłowości jak i w terminie do zwrotu środków na podstawie decyzji zwrotnej. Przedstawiono wszelkie czynności podjęte w sprawie oraz przeanalizowano zebrane dowody, w tym opinię biegłego oraz wskazano podstawy prawne odpowiedzialności za zobowiązania Spółki określone w art. 116 i nast. O.p. Nie przeprowadzono przy tym egzekucji w związku z ogłoszeniem upadłości Spółki. Ponadto organ I instancji prowadził korespondencję zarówno z syndykiem, skarżącym oraz J. W. w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, a strony w toku całego postępowania mogły zapoznać się z materiałem dowodowym oraz składać wnioski. Odmienne stanowisko skarżącego nie dotyczy zatem błędnego ustalenia faktycznego, gdyż one pozostają bezsprzeczne, a jedynie stanowią polemikę w zakresie interpretacji skutków zaistniałego stanu faktycznego dla przypisania odpowiedzialności osobom trzecim. Wskazał, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy bądź też nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Ciężar dowodowy wykazania którejkolwiek z okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa zatem na członkach zarządu. Wskazany przepis odwołuje się do przesłanki "pełnienia obowiązków członka zarządu" rozumianej formalnie, tj. posiadania formalnych uprawnień członka zarządu za konkretny okres, niezależnie od tego, czy obciążony odpowiedzialnością członek zarządu faktycznie zajmował się interesami Spółki i czy w ogóle posiadał taką możliwość. Odpowiedzialność członka zarządu koreluje zatem wyłącznie z okresem pełnienia stanowiska, bez względu na zakres powierzonych obowiązków, nie ma przy tym znaczenia rodzaj stosunku prawnego łączącego członka zarządu Spółki. Pełnienie funkcji członka zarządu jest powiązane z formalnym przyjęciem tej funkcji, a nie faktycznym wpływem na działanie Spółki. Nadto powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że ustawodawca, w żaden sposób nie różnicuje art. 116 § 2 O.p. odpowiedzialności tych członków zarządu, którzy w rzeczywistości zajmują się sprawami osoby prawnej i tych, którzy zajmują bierną postawę. Bierna postawa prawidłowo powołanego członka zarządu nie wyłącza jego odpowiedzialności, wynikającej z niezgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, nie jest także okolicznością wyłączającą jego winę za brak aktywności w dokonaniu takiego zgłoszenia. Nieznajomość stanu finansów spółki również nie stanowi okoliczności uzasadniającej zwolnienie członka zarządu z odpowiedzialności na podstawie art. 116 O.p. nawet jeśli zagadnienia te nie pozostają w jego bezpośredniej gestii czy kompetencji. Organ odwoławczy podkreślił, że skarżący pełnił funkcję wiceprezesa zarządu Spółki w okresie od 28 grudnia 2011 r. do 30 maja 2012 r. W tym czasie (tj. 24 kwietnia 2012 r.) została sprzedana objęta dofinansowaniem, pierwsza koparka kołowa. Następnie, już po rezygnacji przez skarżącego z pełnionej funkcji, zostały sprzedane kolejne maszyny (22 listopada 2012 r. oraz 26 marca 2013 r.). Niemniej jednak skarżący sprawował funkcję wiceprezesa, w czasie powstania nieprawidłowości, a brak jego udziału w procesach decyzyjnych, na którą się powołuje, nie ma wpływu na zakres jego odpowiedzialności jako członka zarządu. Nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozp. 1083/2006, obligująca do zwrotu całości dofinansowania powstała już przy zbyciu pierwszej z maszyn. Ponadto sam skarżący wskazał, że do urlopu ojcowskiego aktywnie działał w Spółce, starał się pozyskać fundusze, nowe zlecenia. Poczuwał się do odpowiedzialności za losy Spółki i przyjął na siebie odpowiedzialność wynikającą z pełnionej funkcji członka zarządu. Tym samym nie mogły odnieść zamierzonego skutku podnoszone przez skarżącego zarzuty, że nie zajmował się sprawami księgowymi oraz nie miał wpływu na sytuację finansową Spółki. Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje również fakt, że w czasie powstania nieprawidłowości przebywał na urlopie ojcowskim, wypoczynkowym oraz zwolnieniu chorobowym. Organ stanął na stanowisku, że niezależnie od podziału obowiązków oraz faktycznie sprawowanych i podejmowanych decyzji już sam fakt pełnienia funkcji członka zarządu jest wystarczający dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności. Dalej organ argumentował, że w sytuacji, gdy Beneficjent nie jest w stanie zaspokoić wszystkich swych zobowiązań każdy z członków zarządu ma obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość we właściwym czasie. Jeżeli członek zarządu nie wykona tego obowiązku, aby uwolnić się od odpowiedzialności za zobowiązania, powinien wykazać, że pomimo zachowania należytej staranności, obiektywnie zaistniały przyczyny, które uniemożliwiły mu podjęcie działań zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego i układowego. W niniejszej sprawie, pierwszy wniosek dłużnka o ogłoszenie upadłości Spółki z 2 marca 2012 r. okazał się nieskuteczny. Upadłość Spółki została ogłoszona z wniosku wierzyciela "B" Sp. z o.o. z/s w W. Natomiast, wniosek Spółki z dnia 31 maja 2012 r. wywołał skutki prawne w postaci postanowienia o zabezpieczeniu majątku dłużnika poprzez powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego. Tymczasem jak wynika z opinii biegłego wniosek o ogłoszenie upadłości należało złożyć do 14 lutego 2012 r. wówczas mijał czternastodniowy termin od dnia podpisania sprawozdania finansowego za 2011 rok, co miało miejsce 31 stycznia 2012 r. Skarżący, chcąc zatem uwolnić się od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki, powinien wskazać, że brak zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, nastąpił bez jego winy, czego zdaniem organu nie uczynił. Wbrew twierdzeniom skarżącego winy w niedochowaniu terminu nie wyłącza przebywanie na urlopie wychowawczym, ojcowskim czy na zwolnieniu lekarskim. Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 207 § 1 pkt 1 u.f.p. Organ wyjaśnił, że postępowanie w przedmiocie zwrotu środków w ramach Regionalnego Funduszu Operacyjnego określa umowa o dofinansowaniu wskazująca warunki i zasady finansowania. Natomiast w razie zaistnienia przesłanek skutkujących żądaniem zwrotu właściwa instytucja orzeka w formie decyzji administracyjnej w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. W niniejszej sprawie podstawą do zwrotu środków jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 wydatkowanie środków Unii Europejskiej podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Odsetki nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jeżeli taka zgoda została wyrażona (art. 207 ust. 2 a u.f.p.). Beneficjent dokonując sprzedaży środków zakupionych w ramach projektu naruszył postanowienia § 13 i 16 ust. 13 umowy o dofinansowanie, w oparciu o które zobowiązał się do niedokonywania znaczącej modyfikacji projektu oraz zapewnienia trwałości projektu przez okres 3 lat od zakończenia jego realizacji. Oznacza to, że środki finansowe otrzymane przez Beneficjenta zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.a., co daje podstawę do żądania ich zwrotu wraz z odsetkami, licząc od dnia wypłaty ich na rzecz Beneficjenta do dnia ich zwrotu. Ustosunkowując się do zarzutu dochodzenia zwrotu całości dofinansowania, a nie jedynie proporcjonalnie co do wartości sprzedanych maszyn organ odwoławczy wskazał, że celem projektu było polepszenie świadczonych rzez Beneficjenta usług budowlanych oraz paramentów kruszywa z żużla pocynkowego. Cel ten miał zostać zrealizowany poprzez zakup sześciu maszyn tj. koparki gąsienicowej, koparki kołowej, spycharki gąsienicowej, zestawu hydraulicznego do kucia, koparko-ładowarki i zamiatarki. W sytuacji zatem gdy doszło do sprzedaży trzech z sześciu maszyn o dofinansowanie, których wystąpiła Spółka, nie było możliwości utrzymania celu projektu i poprawienia konkurencyjności świadczonych przez Beneficjenta usług. W konsekwencji organ stwierdził, że sprzedaż środków trwałych zakupionych w ramach projektu, w czasie gdy obowiązki członków zarządu Spółki pełnili skarżący oraz J. W., była zdarzeniem, w wyniku którego naruszono procedury i przez co zaktualizował się obowiązek zwrotu środków. Reasumując organ stwierdził, że w sprawie zostały spełnione przesłanki obciążające skarżącego odpowiedzialnością za zobowiązania Spółki w postaci wskazania, że pełnił on funkcję członka zarządu Spółki w czasie kiedy doszło do nieprawidłowości powstałej już przy sprzedaży pierwszej maszyny co rodziło obowiązek zwrotu całości dofinansowania, a egzekucja wobec Spółki okazała się niemożliwa i tym samym bezskuteczna. Jednocześnie skarżący nie wykazał istnienia przesłanek egzoneracyjnych w postaci wskazania majątku Spółki pozwalającego na zaspokojenie zobowiązań oraz nie wykazał, że we właściwym terminie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości, a niedokonanie tej czynności nastąpiło bez jego winy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w stosunku do skarżącego i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła: - naruszenie zasady postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 7 w związku z art. 77 k.p.a., które to przepisy wprost nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podejmowania rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie wyjaśnionego materiału dowodowego, z uwzględnieniem słusznego interesu strony, między innymi na skutek odmowy dopuszczenia dowodu z zeznań stron i wskazanych świadków. Nadto pominięcie istotnych okoliczności sprawy takich, że funkcję wiceprezesa w Zarządzie Spółki pełnił w bardzo krótkim okresie, tj. od 28 grudnia 2011 r. do 30 maja 2012 r., przy czym w okresie od 16 kwietnia 2012 r., pozostawał na urlopie ojcowskim, następnie na zwolnieniu chorobowym, po czym korzystał z przysługującego mu urlopu wypoczynkowego. W związku z czym w okresie od połowy kwietnia 2012 r. był odsunięty całkowicie od spraw związanych z prowadzeniem Spółki, w konsekwencji nie pełnił funkcji wiceprezesa oraz nie pełnił obowiązków członka zarządu w okresie, kiedy powstał obowiązek zwrotu środków uzyskanych przez Spółkę w ramach umowy o dofinansowanie, - naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. na skutek odmowy dopuszczenia dowodów w postaci przesłuchania skarżącego, J. W., oraz wskazanych świadków, na okoliczności wystąpienia przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność za zobowiązania Spółki, - naruszenie art. 116 § 1 pkt 1a O.p. na skutek nieprawidłowego przyjęcia, że w toku postępowania skarżący nie wykazał przesłanki wyłączającej jego odpowiedzialność jako członka zarządu Spółki pomimo, że z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki został złożony w dniu 2 marca 2012 r., a jeśliby uznać że został on złożony z uchybieniem terminu przewidzianego przepisami prawa to uchybienie to powstało bez winy skarżącego, jak również, nieprawidłowego przyjęcia że termin płatności należności z tytułu zwrotu środków powstał w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu Spółki, pomimo złożonej przeze niego skutecznie rezygnacji, - naruszenie art. 116 § 1 i 2 O.p. na skutek nieprawidłowego przyjęcia, że zachodzą przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego jako byłego członka zarządu za zobowiązania Spółki z tytułu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w sytuacji gdy jako wiceprezes Zarządu nie miał żadnego wpływu na czas w jakim został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, jak również na jego treść. Skarżący nie miał również żadnego rzeczywistego wpływu na zapewnienie trwałości Projektu przez okres 3 lat od zakończenia jego realizacji, a co za tym idzie nie można mu przypisać winy w nieterminowym złożeniu przez Spółkę wniosku o ogłoszenie upadłości. Nadto nie może on ponosić odpowiedzialności za przedmiotowe zobowiązanie bowiem obowiązek zwrotu dotacji (termin płatności) przez Spółkę nastąpił w okresie kiedy nie pełnił już żadnej funkcji w organach Spółki, - naruszenie art. 118 § 1 O.p. w związku z art. 67 ust. 1 u.f.p., poprzez wydanie decyzji o odpowiedzialności solidarnej po upływie terminu do jej wydania, - naruszenie art. 66a u.f.p., poprzez jego niezastosowanie przez organy obu instancji i wydanie decyzji w przedmiocie odpowiedzialności za zobowiązania Spółki pomimo, że od końca roku kalendarzowego, w którym jak przyjęły organy obu instancji, powstała zaległość Spółki z tytułu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania upłynęło 5 lat, a co za tym idzie organ nie mógł wydać decyzji o odpowiedzialności skarżącego za zobowiązania Spółki jako osoby trzeciej, - naruszenie art. 207 § 1 pkt 1 u.f.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie przez organy obu instancji, że środki uzyskane przez Spółkę w ramach dofinansowania zostały wykorzystane w sposób nieprawidłowy, a co za tym idzie zachodziły przesłanki do orzeczenia obowiązku ich zwrotu, a następnie do orzeczenia o jego odpowiedzialności jako byłego członka zarządu w oparciu o art. 116 § 1 i § 2 O.p., pomimo, że jako wiceprezes Spółki w okresie od 16 kwietnia 2012 r. przebywał na urlopie ojcowskim, a następnie na zwolnieniu chorobowym i urlopie wypoczynkowym, skutkiem czego nie miał on ani wiedzy ani też żadnego wpływu na zbycie przez Spółkę ruchomości zakupionych ze środków uzyskanych z dofinansowania, jak również realnego wpływu na zarządzanie Spółką. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko oraz jego argumentację. Ustosunkowując się do zarzutu przedawnienia organ podkreślił, że skarżący błędnie nie czyni żadnego rozróżnienia pomiędzy terminem przedawnienia zobowiązania "podatkowego" (art. 70 O.p. i art. 66a u.f.p.), a przedawnieniem "możliwości ustalenia odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej" (art. 118 O.p.). Odwołując się do przepisów art. 5 O.p. i art. 51 §1 O.p., które to mają odpowiednie zastosowanie do obowiązku zwrotu środków europejskich, wskazał, że pojęcie zobowiązania podatkowego nie jest tożsame z pojęciem zaległości podatkowej. Zaległość podatkowa powstaje dopiero po wydaniu przez właściwy organ decyzji nakazującej zwrot dofinansowania i upływie terminu płatności określonego tą decyzją. Organ przeanalizował szeroko zagadnienie kwestii przedawnienia zobowiązania w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych, Ordynacji podatkowej oraz rozporządzenie Rady nr 2988/99 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, stwierdzając, że w każdym z ww. reżimów prawnych przedawnienie zobowiązania do daty wydania decyzji w I instancji nie nastąpiło. Przy zastosowaniu znowelizowanej ustawy o finansach publicznych (art. 66a u.f.p) termin przedawnienia zobowiązania rozpoczął bieg w dniu 23 lipca 2018 r. (tj. w dacie zamknięcia przez Komisję Europejską programu i wypłaty salda końcowego dla programu) i upłynie z dniem 23 lipca 2023 r. Przy zastosowaniu przepisów Ordynacji podatkowej (art. 70 § 3 O.p. w zw. z art. 67 u.f.p.) bieg 5-letniego terminu przedawnienia jeszcze się nie rozpoczął wobec wciąż toczącego się postępowania upadłościowego względem Beneficjenta. Natomiast stosując wprost art. 3 rozporządzenia Rady 2988/95 o przedawnieniu w ogóle nie może być mowy bowiem decyzja określająca zobowiązanie do zwrotu środków europejskich została wydana jeszcze przed zamknięciem programu i to w okresie zawieszenia okresu przedawnienia. Nie można przy tym wiązać z datą zamknięcia programu skutku prawnego w postaci automatycznego przedawnienia zobowiązań do zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania otrzymanego w ramach zamkniętego programu, bowiem dotyczą one tylko i wyłącznie tych zobowiązań, których do dnia zamknięcia programu organ nie zdążył wykryć i wszcząć postępowania. Zaakcentował, że pomimo częściowo błędnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji o niestosowaniu Ordynacji podatkowej w zakresie przedawnienia zobowiązania Spółki do zwrotu środków europejskich rozstrzygnięcie odpowiada prawu bowiem uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Organ odwoławczy rozważył także kwestię ewentualnego przedawnienia odpowiedzialności osoby trzeciej i wskazując na art. 118 § 1 O.p. podkreślił, że zaskarżona decyzja została wydana przed upływem terminu przedawnienia. Termin płatności zobowiązania upłynął bowiem z dniem 25 lutego 2014 r., w tej dacie powstała zaległość podatkowa. Zatem organ I instancji był uprawniony i zobowiązany do wydania decyzji ustalającej o odpowiedzialności osoby trzeciej do dnia 31 grudnia 2019 r. Natomiast decyzję organ I instancji wydał [...] r. Tym samym została spełniona dyspozycja wynikająca z art. 118 § 1 O.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się nieuzasadniona. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – dalej powoływane jako p.p.s.a.). Ponadto sąd może stwierdzić nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli została wydana: z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa, dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie, była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały, zawiera wadę powodującą jej nieważność na mocy wyraźnie wskazanego przepisu prawa, w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą (art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy w związku z art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej). Nadto sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 w/w ustawy z 30 sierpnia 2002r.). W rozpoznawanej sprawie oceniając pod tym kątem zaskarżoną przez skarżącego decyzję Zarządu Województwa Śląskiego, Sąd nie dopatrzył się wskazanych uchybień, a tym samym podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi. W wyniku analizy całości materiału dowodowego skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu podniesione w skardze zarzuty są całkowicie chybione. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy zasadności przeniesienia na skarżącego jako wiceprezesa zarządu "A" S.A. w upadłości likwidacyjnej odpowiedzialności solidarnej ze Spółką za zaległości z tytułu braku zwrotu kwoty dofinansowania wypłaconej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie z 6 września 2010 r. Skarżący stoi na stanowisku, że nie było w tym zakresie podstaw faktycznych i prawnych, bowiem zobowiązanie do zwrotu środków uległo przedawnieniu, a ponadto funkcję wiceprezesa w Zarządzie Spółki pełnił w bardzo krótkim okresie, tj. od 28 grudnia 2011 r. do 30 maja 2012 r., przy czym w okresie od 16 kwietnia 2012 r., pozostawał na urlopie ojcowskim, następnie na zwolnieniu chorobowym, po czym korzystał z przysługującego mu urlopu wypoczynkowego. W związku z czym w okresie od połowy kwietnia 2012 r. był odsunięty całkowicie od spraw związanych z prowadzeniem Spółki, w konsekwencji nie pełnił funkcji wiceprezesa oraz nie pełnił obowiązków członka zarządu w okresie, kiedy powstał obowiązek zwrotu środków uzyskanych przez Spółkę w ramach umowy o dofinansowanie Organ jest odmiennego zdania. Zobowiązanie nie wygasło przez przedawnienie, ani przed wydaniem decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności nie upłynął czas do jej wydania. Skarżący w czasie powstania nieprawidłowości tj. sprzedaży pierwszej koparki objętej dofinansowaniem co rodziło obowiązek zwrotu całości dofinansowania pełnił funkcję wiceprezesa Zarządu Spółki. Bez znaczenia pozostaje, czy wykonywał w tym czasie swoje obowiązki czy też korzystał z urlopu. Ponadto wniosek dłużnika o ogłoszenie upadłości okazał się nieskuteczny, bowiem skuteczny okazał się dopiero wniosek o ogłoszenie upadłości złożony przez wierzyciela tj. "B" Sp. z o.o. Podstawę wyroku stanowią prawidłowe ustalenia stanu faktycznego obszernie przytoczone w zaskarżonym rozstrzygnięciu Zarządu Województwa z [...] r. jak i decyzji pierwszoinstancyjnej z [...] r. (por. uchwała NSA z 15 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA), które Sąd w całości aprobuje i przyjmuje za własne. Natomiast poglądów prezentowanych przez skarżącego, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podzielił. Badając legalność objętego skargą aktu stwierdzić należy, że materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawy do wydania zaskarżonego orzeczenia; nie budzi zastrzeżeń także postępowanie organów, jak i proces zastosowania przepisów prawa materialnego. Jak również mające do nich zastosowanie przepisy wskazanej wyżej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustawy Ordynacja podatkowa oraz ustawy o finansach publicznych. Bezpośrednią podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia były m.in. przepisy art. 116 i 118 O.p. W przedmiotowej sprawie, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu przedawnienia zobowiązania objętego postępowaniem, jak i możliwości wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności w rozumieniu art. 118 O.p. Nie zasługuje na uwzględnienie żaden z nich. W tym kontekście skarżący przede wszystkim podnosi, że naruszono art. 118 § 1 O.p. w związku z art. 67 ust. 1 u.f.p., poprzez wydanie decyzji o odpowiedzialności solidarnej po upływie terminu do jej wydania, a ponadto naruszono art. 66a u.f.p., poprzez jego niezastosowanie przez organy obu instancji i wydanie decyzji w przedmiocie odpowiedzialności za zobowiązania Spółki pomimo, że od końca roku kalendarzowego, w którym jak przyjęły organy obu instancji, powstała zaległość Spółki z tytułu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania upłynęło 5 lat, a co za tym idzie organ nie mógł wydać decyzji o odpowiedzialności skarżącego za zobowiązania Spółki jako osoby trzeciej. W odpowiedzi na skargę, organ ustosunkowując się do zarzutu przedawnienia, trafnie zauważył, że skarżący nie czyni żadnego rozróżnienia pomiędzy terminem przedawnienia zobowiązania "podatkowego" Spółki (art. 70 O..p. i art. 66a u.f.p.), a przedawnieniem "możliwości ustalenia odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej" (art. 118 O.p.). Na wstępie należy wskazać, że stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1), wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W pierwszej kolejności do zwrotu środków zobowiązany jest Beneficjent, w tym przypadku Spółka "A". Ustalając termin przedawnienia należy mieć także uwadze nie tylko regulacje ustawy o finansach publicznych, Ordynacji podatkowej lecz także prawa wspólnotowego i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Przy ustalaniu początkowego terminu do zastosowania środków i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa wspólnotowego należy uwzględnić art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, zgodnie z którym okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Na mocy art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95, państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2. Z tego ostatniego zapisu ustawodawca krajowy skorzystał, co potwierdza zapis art. 67 u.f.p i aktualny zapis art. 66a tej ustawy. Z treści przywołanych przepisów wynika, że początek biegu terminu przedawnienia związany jest z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości, zaś w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W kontrolowanej sprawie, organ 5 kwietnia 2013 r. wezwał Beneficjenta do złożenia sprawozdania w ramach weryfikacji utrzymania trwałości projektu, ale nie otrzymał odpowiedzi. Dopiero syndyk zawiadomił organ o ogłoszeniu upadłości Spółki w dniu 9 maja 2013 r. i możliwości zgłoszenia wierzytelności. Z kolei, w doręczonej przez syndyka (na wezwanie organu) ewidencji środków trwałych, stwierdzono brak 3 środków trwałych objętych dofinansowaniem, które zostały sprzedane w dniu 24 kwietnia 2012 r. przez Beneficjenta oraz w dniach 22 listopada 2012 r. i 26 marca 2013 r. przez organy egzekucyjne w toku prowadzonych postepowań egzekucyjnych. Nie ma w sprawie żadnych wątpliwości co do naruszenia zasady trwałości projektu określonej do 2 września 2014 r. Nie ma również wątpliwości, że jest to nieprawidłowość powtarzająca się i przedawnienie liczone jest od chwili kiedy ustała czyli od marca 2013 r. W tej dacie Spółka nie posiadała już od dawna, co wynika z akt sprawy, płynności finansowej i nie wywiązywała się z zobowiązań, co potwierdza brak realizacji projektu, na którą otrzymała dofinansowanie. Zasadę tę należy także przyjąć do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości z tytułu zwrotu środków z tytułu dofinansowania. Wobec ogłoszenia upadłości Spółki, pismem z 4 grudnia 2013 r. Syndyk masy upadłości został wezwany do zwrotu środków w łącznej kwocie należności głównej 623 899,38zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania na rachunek Beneficjenta w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Termin na dokonanie zwrotu środków upłynął bezskutecznie z dniem 23 grudnia 2013 r. Wówczas organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne zakończone wydaniem [...] r. decyzji nr [...], w której zobowiązano syndyka masy upadłościowej "A" S.A. w upadłości likwidacyjnej do zwrotu dofinansowania wypłaconego na realizację ww. projektu w łącznej wysokości 623 899,38 zł. Decyzja została doręczona 10 lutego 2014 r. Podstawą prawną wydania decyzji były przepisy art. 104 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 i 9 oraz art. 206 u.f.p. Decyzja ta stała się ostateczna 25 lutego 2014 r. co umożliwiło organowi podjęcie dalszych działań zmierzających do odzyskania wypłaconych środków. Przymusowe działania egzekucyjne w tym czasie zostały już zablokowane wszczęciem postępowania upadłościowego, które wyklucza ten tryb ich dochodzenia. Wierzytelność została zgłoszona do masy upadłości i organ czekał do jej zaspokojenia w toku postępowania upadłościowego. Dopiero jego negatywny wynik spowodował konieczność podjęcia dalszych czynności celem odzyskania nieprawidłowo wykorzystanych środków pomocowych, co spowodowało wszczęcie niniejszego postępowania, jako ostatniej możliwości ich dochodzenia. Przenosząc powyższe na grunt art. 70 O.p. wskazać należy, że zobowiązanie do zwrotu dotacji określonego decyzją z [...] r. a ostateczną 25 lutego 2014 r. przekształciło się z tym dniem w zaległość. Gdyby nie postanowienie o ogłoszeniu upadłości z 9 maja 2013 r., z tą datą biegłby termin 5 lat przedawnienia do jego dochodzenia. Bieg tego terminu jednak nawet wobec ogłoszenia upadłości się nie rozpoczął. Zatem w dacie wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności termin ten nie mógł upłynąć. Istotne jest także zachowanie terminu z art. 118 O.p. Podkreślić należy, że również początku terminu z art. 118 § 1 O.p. tj. pięciu lat na wydanie decyzji w przedmiocie odpowiedzialności solidarnej skarżącego jako osoby trzeciej, nie można liczyć od dnia dokonania wypłaty środków, lecz najwcześniej od stwierdzenia nieprawidłowości i daty przekształcenia się zobowiązania w zaległość (por. wyroki TSUE z 11.06.2015 r., C-52/14 oraz 6.10.2015 r., C-59/14). Z decyzji z [...] r. wydanej dla Beneficjenta w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur (decyzja ostateczna 25 luty 2014 r.) wynika, że nieprawidłowości polegające na sprzedaży środków trwałych objętych dofinansowaniem rozpoczęły się 24 kwietnia 2012 r. i miały miejsce również 22 listopada 2012 r. oraz 26 marca 2013 r., o czym organ dowiedział się dopiero od syndyka w postępowaniu upadłościowym. Jak już wskazano, decyzja z [...] r. stała się ostateczna 25 lutego 2014 r. i w tej dacie zobowiązanie do zwrotu przekształciło się w zaległość. Termin do wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności upłynął 31 grudnia 2019 r., a decyzja została wydana [...] r. i doręczona przed tą datą. Tym samym została wydana w terminie ustawowym przed upływem terminu przedawnienia. Podkreślenia wymaga, że do ustawy o finansach publicznych został dodany art. 66a (przez art. 11 pkt 4 ustawy z 7 lipca 2017 r. zmieniającej tę ustawę z dniem 2 września 2017 r. - Dz.U. z 2017 r. poz. 1475), zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia: w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa art. 207 ust. 9, stała się ostateczna; albo wypłaty salda końcowego, o którym mowa w: a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L 210 z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm.) albo b) art. 86 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz.Urz.UE.L 223 z 15.08.2006, str. 1, z późn. zm.), albo c) art. 141 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.) - w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później. Na podstawie natomiast art. 66a ust. 2 u.f.p. "Terminy, o których mowa w ust. 1, stosuje się także w przypadku odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6." Przepis ten obowiązuje, jak wskazano wyżej od 2 września 2017 r. i wobec braku przepisów przejściowych nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. Zapisy aktualnej regulacji wydłużają okres przedawnienia zwrotu dotacji, jak również dochodzenia ich od osób trzecich. W uzasadnieniu projektu ww. zmian do przepisów ustawy o finansach publiczny (Sejm RP VIII kadencji, druk nr 1636) wskazano, że regulacja zawarta w art. 66a stanowi uwzględnienie uwag zgłaszanych przez instytucje systemu wdrażania programów operacyjnych w zakresie konieczności jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do niepodatkowych należności budżetowych z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz innych należności związanych z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetek od tych środków i od tych należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. Ustawodawca uznał, że precyzyjne określenie rozpoczęcia biegu okresu przedawnienia jest niezbędne z uwagi na specyfikę stwierdzenia nieprawidłowości w projektach oraz konieczność stosowania w tym zakresie art. 189 ust. 3 i art. 207 u.f.p. Przywołano także brzmienie art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 i wskazano, że termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. będzie wynosił 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zapłacie odsetek albo decyzja określająca kwotę do zwrotu środków stała się ostateczna albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa odpowiednio w art. 89 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, w zależności który z tych terminów nastąpi później. Zdaniem Sądu zacytowany art. 66a ust. 1 u.f.p. odnosi się wyłącznie do "przedawnienia zobowiązania" do zwrotu środków, a nie do "przedawnienia wydania decyzji" w przedmiocie zwrotu środków. Podobnie należy skonstatować w przedmiocie tego terminu jako stosowanego do poboru/wykonania decyzji orzekającej o odpowiedzialności osoby trzeciej w związku z art. 66a ust. 2 u.f.p. Podkreślić należy, że fakt nieobowiązywania art. 66a u.f.p w dacie wydania decyzji o zwrocie środków nie oznacza, że nie można wydać decyzji o odpowiedzialności z uwzględnieniem terminu wynikającego z art. 118 § 1 O.p., który jeszcze nie upłynął, co już wyżej wykazano. Przepis ten obowiązywał na mocy art. 67 u.f.p. w ówczesnym brzmieniu i z racji braku szczególnego uregulowania w ustawie o finansach publicznych miał zastosowanie w sprawie. Przepis ten wykluczał stosowanie w sprawie przepisów k.p.a. i kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 118 § 1 O.p. nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Zdaniem Sądu orzekającego ten termin został dochowany, albowiem w tym przypadku wystarczającym jest aby organ I instancji w tym terminie wydał decyzję o odpowiedzialności skarżącego jako osoby trzeciej, co niewątpliwie miało miejsce w sprawie ( decyzja organu I instancji została wydana [...] r.) Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa sądów administracyjnych, art. 118 § 1 O.p. skierowany jest do organu pierwszej instancji, bowiem powstanie odpowiedzialności następuje już na skutek wydania przez niego decyzji. W konsekwencji, nie ma znaczenia, w jakim czasie zostaje wydana decyzja organu odwoławczego (por. NSA np. wyrok z 26 marca 2014r., sygn. akt II FSK 1000/12, wyrok z 20 marca 2014r. sygn. akt II FSK 753/12 oraz z 10 kwietnia 2014r. sygn. akt I FSK 743/13, wyrok z 14 kwietnia 2015 r., sygn. II FSK 743/13). Nie jest sporne, że zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki o tych środków. Tym samym w oparciu o art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, w którym znajduje się art. 116 i art. 118 będący podstawą prawną odpowiedzialności strony w niniejszej sprawie. Podobnie jak art. 107 § 1 O.p., zgodnie z którym, w przypadkach i w zakresie przewidzianych w rozdziale 15 "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich", za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Z § 2 pkt 2 i pkt 4 tego artykułu wynika zaś, że o ile dalsze przepisy wskazanego rozdziału nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (pkt 2) oraz koszty postępowania egzekucyjnego (pkt 4). W kwestii przedawnienia zobowiązania ustawa o finansach publicznych do 2 września 2017 r. odsyłała do art. 70 O.p., co już wskazano. Wprowadzona nowelizacja stanowi dostosowanie prawa krajowego do rozporządzenia Rady nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych wspólnot Europejskich i konieczność jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do nieopodatkowanych należności budżetowych z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów realizowanych z udziałem środków . Organ obszernie wyjaśnił kwestię zamknięcia programu wieloletniego RPO 2007-2013, wskazał, że Komisja Europejska poinformowała organ o podjęciu decyzji o zamknięciu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, lecz program ten nie został jeszcze finansowo rozliczony. W trybie art. 88 i nast. rozporządzenia 1083/2006 Instytucja Zarządzająca RPO WSL 2007-2013 wystąpiła do Komisji Europejskiej z wnioskiem o płatność salda końcowego. Wniosek ten został uwzględniony, o czym Komisja Europejska poinformowała pismem z 31 sierpnia 2018 r. podając, że zakończyła wszystkie operacje związane z zamykaniem programu będące po stronie Komisji Europejskiej. W piśmie tym zawarto informację, iż zamknięcie wszystkich operacji nastąpiło z dniem 23 lipca 2018 r. Datę tą organ przyjmuje jako datę zamknięcia programu i "wypłaty salda końcowego dla programu" w rozumieniu zarówno rozporządzenia 1083/2006 jak i art. 66a u.f.p. - tj. datę stanowiącą początek biegu 5-letniego terminu przedawnienia zobowiązania, o którym mowa w tym przepisie. O fakcie zamknięcia programu organ poinformował beneficjentów i wszystkich zainteresowanych publikując stosowną informację na stronach BIP dla RPO WSL 2007-2013. Jak wyjaśnił organ, zamknięcie programu skutkuje przedawnieniem wyłącznie tych zobowiązań wynikających z nieprawidłowości, których do dnia zamknięcia programu organ nie zdążył wykryć i wszcząć stosownego postępowania. Przepis art. 3 ust. 1 ww. rozporządzenia pozwala bowiem wyłącznie na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie jego skrócenie poprzez zamknięcie programu. Należy zauważyć, że orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, tylko poszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia zaległych zobowiązań. Odpowiedzialność osób trzecich w Ordynacji podatkowej ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności podatnika (płatnika, inkasenta). Zależna jest nadto od istnienia zobowiązania podatkowego oraz od jego realizacji przez podatnika (a w zasadzie braku realizacji zobowiązania, w całości lub w części). Ma zatem charakter akcesoryjny. Wypada przy tym odwołać się do poglądu zawartego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt II FPS 3/09, "że w każdym wypadku wydania decyzji na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest zobowiązany wskazać przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zaległości podatkowe oraz zbadać, czy nie zachodziły przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. W razie orzeczenia odpowiedzialności byłych członków zarządu tych spółek badanie przesłanek wyłączających tę odpowiedzialność ze względu na podstawy ogłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego może dotyczyć wyłącznie okresu, w którym osoby te pełniły obowiązki członka zarządu, i zobowiązań podatkowych powstałych w tym okresie (art. 116 § 2 O.p.). Zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy o polityce rozwoju za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w tej sprawie jest Zarząd Województwa Śląskiego, który jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację programu operacyjnego, w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a). umocowanie znajduje także w art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 18998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U. z 2018 r.,poz. 913). Natomiast podstawą prawną dochodzenia zwrotu dotacji jako środków publicznych był art. 206 ust. 1 i 2 oraz art. 207 ust. 1 , 2 i 9 u.f.p. Samo postępowanie prowadzone jest wg reguł postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 107 § 1 O.p. za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Jeżeli dalsze przepisy nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (§ 2). Wyjątkiem od odpowiedzialności podatnika jest to, że podmiotami odpowiedzialnymi solidarnie za zaległości podatkowe spółki akcyjnej są członkowie jej zarządu. Katalog podmiotów ponoszących odpowiedzialność ze spółką ma charakter zamknięty i niedopuszczalne jest rozciąganie tej grupy; podobnie jak uwarunkowania spełnienia szeregu przesłanek materialnych do zastosowania art. 116 O.p. Zgodnie z art. 22 ustawy z 10 września 2015 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015, poz. 1649 ze zm.) do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z tytułu zaległości podatkowych powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie przepis Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r., gdyż przed tą datą powstała zaległość podatkowa (25 lutego 2014 r.), rozumiana jako zwrot dotacji. Zatem za zaległości podatkowe spółki akcyjnej, a taki status organizacyjny miał beneficjent dotacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo powyższe nastąpiło bez jego winy. Zapis dotyczący otwarcia został wprowadzony ustawą z 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1574, 1579, 1948 i 2260) i jeszcze nie obowiązywał, gdy spełnione zostały przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość opisane w art. 9-12, art.20 ust. 2 pkt 2 i art. 21 ust. 2 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, która ją poprzedzała. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p). Ma również zastosowanie do byłego członka zarządu (art. 116 § 4 O.p.). Nie ma też w przedmiotowej sprawie wątpliwości, że powstała ona w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu - wicepezesa Zarządu, co miało miejsce od 28 grudnia 2011 r. do 30 maja 2012r., a wynika z akt sprawy i pozostaje poza sporem. Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje krótki czas pełnienia przez skarżącego funkcji wiceprezesa zarządu Spółki oraz korzystanie z urlopów. Skarżący powinien znać sytuację majątkową Spółki, a urlop nie jest nadzwyczajnym wydarzeniem, które mogłoby stanowić przesłankę egzoneracyjną. Kolejną przesłanką, która musi zostać wykazana jest bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki w całości lub w części. Organ okoliczność tę wykazał w zaskarżonej decyzji szeroko opisując przebieg postępowania upadłościowego z wniosku wierzyciela. Śląskie Centrum Przedsiębiorczości jako wierzyciel zgłosił wierzytelność w kwocie 762 541,38 zł do masy upadłości, ale nie została ona zaspokojona nawet w części. Syndyk pismem z 13 października 2017 r. poinformował organ, że dokonał sprzedaży całego majątku wskazując kolejność zaspokojenia wierzytelności, w której nie została uwzględniona wierzytelność organu. Organ podkreślił, że podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się zachować trwałość projektu przez 3 lata od zakończenia realizacji projektu (tj. od dnia 2 września 2011 r. do dnia 2 września 2014 r.) oraz nie dokonywać zbycia środków trwałych bez zgody IP2 RPO WSL. Brak powyżej wskazanych środków trwałych uniemożliwiał wykonywanie usług założonych we wniosku aplikacyjnym, co jest traktowane, jako zaprzestanie działalności produkcyjnej, wobec czego zaistniała sytuacja znaczącej modyfikacji projektu w okresie jego trwałości. Zobowiązanie do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem następuje z mocy prawa po ziszczeniu się określonych przesłanek. Organ przedstawił sytuację majątkową Spółki, w szczególności wskazał, że Spółka stała się niewypłacalna w IV kwartale 2011 r. Wniosek o ogłoszenie upadłości jak wynika z opinii biegłego z zakresu rachunkowości powinien zostać złożony najpóźniej do 14 lutego 2012r. Tymczasem Spółka złożyła wprawdzie wniosek o ogłoszenie upadłości 2 marca 2012 r., a następnie 31 maja 2012 r., ale były nieskuteczne. Upadłość została ogłoszona 9 maja 2013 r. z wniosku wierzyciela "B" Sp. z o.o. z/s w W. Decyzja o zwrocie dotacji stała się wymagalna 25 lutego 2014 r. i została zgłoszona do masy upadłości po tej dacie. Organ nie mógł jej zatem dochodzić w drodze egzekucji. Nie została też zaspokojona z podziału masy upadłościowej, co potwierdza syndyk informując o sprzedaży całego majątku Spółki z pominięciem wierzytelności organu. Tylko brak winy w niezgłoszeniu upadłości wyłącza możliwość uwzględnienia przesłanki uwalniającej członka zarządu od odpowiedzialności za długi podatkowe kierowanej przez niego osoby prawnej. Ale o winie w niezgłoszeniu upadłości we właściwym czasie możemy mówić wtedy, gdy członek zarządu nie dopełni określonych przepisami szczególnymi wymogów związanych ze zgłoszeniem upadłości. Zasadniczo wymogi te zostały skonkretyzowane w ustawie Prawo upadłościowe i naprawcze obowiązującej ówcześnie. W myśl art. 21 tej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 1). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (ust. 2). Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10). Stosownie do regulacji zawartej w art. 11 tej ustawy, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (ust. 1). Dłużnika, będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust. 2). Wskazane wyżej regulacje należy zaliczyć do rozwiązań ogólnych, mających zastosowanie do podmiotów, w przypadku których inne ustawy nie zawierają odmiennych wymogów. Z prawidłowo poczynionych przez organ ustaleń faktycznych wynika, że wniosek o ogłoszenie upadłości był nieskuteczny a zatem należy uznać, co najmniej za spóźniony, a w istocie za niezłożony. Organ, ustalił termin zaistnienia przesłanek do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości na podstawie opinii biegłego z zakresu rachunkowości G. S., który wskazał, że datą złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości był dzień 14 lutego 2012 r. Podobnie wypowiedzieli się również biegli powołani w innych postępowaniach, dysponując pełną dokumentacją finansowo-księgową Spółki. Zgromadzone dokumenty z postępowania upadłościowego oraz innych postępowań i ich ocena wystarczyła do uznania bezskuteczności egzekucji należności objętych postępowaniem. Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się wydania jej z naruszeniem prawa procesowego ani materialnego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawy do przeniesienia odpowiedzialności za zwrot dotacji solidarnie na Spółkę i skarżącego jako osobę trzecią. Skoro nie zaspokojono należności z majątku Spółki organ jest zobligowany dochodzić jej od członka zarządu, który może się od tej odpowiedzialności uwolnić, co jednak w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło w stosunku do skarżącego. W rozpoznawanej sprawie organ wykazał, że w czasie kiedy doszło do nieprawidłowości w postaci pierwszej sprzedaży środka trwałego sfinansowanego z dotacji, skarżący był wiceprezesem zarządu Spółki i powinien mieć świadomość nieprawidłowego wykorzystania środków oraz obowiązku zwrotu całości dofinansowania. Skarżący od 28 grudnia 2011 r. zdecydował się pełnić funkcję wice prezesa zarządu, a już od połowy kwietnia 2012 r. korzystał z dobrodziejstwa kolejnych urlopów. W umowie przewidziano 3-letni termin trwałości projektu, który przypadał na 2 września 2014 r. Spółka nie dochowała tego terminu, a przed jego upływem doprowadziła do sprzedaży środków trwałych objętych dofinansowaniem. Spółka złożyła wniosek o upadłość, ale nieskuteczny, nie powiadomiła o powyższym ŚCP, mając świadomość konsekwencji w postaci zwrotu dotacji w związku z naruszeniem zasady trwałości. Organ wezwał syndyka do zwrotu dotacji dobrowolnie, a po bezskuteczności wezwania uczynił to decyzją z [...]. Syndyk nie zwrócił dotacji i ze sprzedaży majątku Spółki zdołał zaspokoić jedynie część wierzycieli według kategorii wierzytelności mających pierwszeństwo przed organem, gdyż nie dysponował takimi środkami finansowymi pozwalającymi na zaspokojenie organu. Zatem wniosek skarżącego o ogłoszenie wierzytelności był nieskuteczny, a postępowanie upadłościowe prowadzone na wniosek Spółki "C" nie doprowadziło do zwrotu wypłaconych środków. Wobec powyższego dochodzenie tych zobowiązań w trybie art. 116 O.p. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p uznać należało za zasadne. Organ w sposób dostateczny wykazał spełnienie przesłanki bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki, zachowując terminy określone w art. 108 oraz art. 118 O.p. Skarżący nie wykazał by niezgłoszenie (skuteczne) wniosku nastąpiło bez jego winy. Podjęcie się funkcji wiceprezesa zarządu Spółki 28 grudnia 2011 r. i przystąpienie zaledwie po upływie trzech miesięcy - w kwietniu 2012 r. do korzystania ze świadczeń urlopowych, w ocenie Sądu nie stanowi okoliczności uwalniającej skarżącego od odpowiedzialności. Bez znaczenia dla zakresu odpowiedzialności członków zarządu spółki pozostaje podział obowiązków, bowiem członek zarządu ponosi odpowiedzialność za sam fakt pełnienia, nie zaś wykonywania funkcji członka zarządu. Ponadto, strona nie dostarczyła żadnych dowodów świadczących o zaistnieniu szczególnych okoliczności, uniemożliwiających zrealizowanie obowiązku zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). Skarżący podjął się funkcji wiceprezesa zarządu Spółki, z czym wiążą się obowiązki, a nie tylko uprawnienia. Bez znaczenia jest dokonany przez członków zarządu Spółki wewnętrzny podział obowiązków w prowadzeniu spraw Spółki. Spółka powinna funkcjonować również w czasie urlopu lub choroby jednego z członków zarządu. Należy przy tym zauważyć, że przesłanką egzoneracyjną jest udowodnienie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, a nie braku winy w powstaniu zaległości podatkowej. Skarżący powinien zapewnić prawidłową organizację i funkcjonowanie Spółki na wypadek swojej nieobecności. Nieracjonalna jest argumentacja, że skarżący nie miał wpływu na zapewnienie trwałości projektu Spółki i nie brał udziału w zarządzaniu Spółką. Poza sporem jest bowiem, że nieprawidłowość w postaci sprzedaży przez Spółkę zakupionej w ramach dofinansowania koparki nastąpiła w czasie pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu. Ta nieprawidłowość obligowała Spółkę do zwrotu całego dofinansowania, co jednak nie nastąpiło ani przed, ani w toku postępowania upadłościowego. Skarżący powinien mieć świadomość kondycji finansowej Spółki. Podkreślić również należało, że dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny, nie ma znaczenia to, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych, czy tylko niektóre z nich. Nie ma też znaczenia wielkość niewykonanych przez dłużnika zobowiązań. Dla określenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości, istotne znaczenie ma wyłącznie to, czy dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań (por. wyrok NSA z 10.01.2019 r. I FSK 178/17, LEX nr 26259480). Wbrew zarzutom skargi organy nie naruszyły wskazanych w skardze przepisów postępowania tj. dyspozycji art. 7, art. 75 § 1, art. 77 k.p.a. Organ zgromadził w sprawie obszerny materiał dowodowy i dokonał jego oceny zgodnie z zasadami logiki. Równocześnie nie budzi wątpliwości, że skarżący nie wskazał majątku Spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja zobowiązań. Nie wystąpiły też nie dające się usunąć wątpliwości, które należało interpretować na korzyść skarżącego. Podsumowując należało stwierdzić, że organ wykazał przesłanki obciążające skarżącego odpowiedzialnością za zobowiązania Spółki w postaci zwrotu dotacji, a skarżący nie wykazał istnienia przesłanek egzoneracyjnych w postaci wskazania majątku Spółki pozwalającego na zaspokojenie zobowiązań oraz nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie, a także, że niedokonanie tej czynności nastąpiło bez jego winy. . Podsumowując, wobec zaistnienia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przesłanek (pozytywnych) do orzekania o odpowiedzialności skarżącego solidarnie ze Spółką, przy jednoczesnym braku wykazania wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, a także wobec braku naruszeń przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Mając na względzie przedstawione powyżej rozważania Sąd skargę oddalił nie dopatrując się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 151 p.p.s.a.).