III OSK 7487/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Mirosław Wincenciak (spr.) sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych Gminy U. i D.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 lipca 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 447/21 w sprawie ze skarg Gminy U. i D.S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 4 lutego 2021 r. nr NPII.4102.1.2020 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi kasacyjne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia z dnia 8 lipca 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 447/21 oddalił skargi Gminy U. oraz D.S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 4 lutego 2021 r. nr NPII.4102. 1.2020 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła D.S. Zaskarżając wyrok w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej w skrócie "p.p.s.a.") zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej w skrócie "k.p.a."), poprzez oddalenie skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 4 lutego 2021 r., pomimo iż zostało ono wydane z naruszeniem w/w przepisów k.p.a., polegającym na błędnym ustaleniu stanu faktycznego, zgodnie z którym skarżąca korzystała z mienia komunalnego Gminy U. w chwili objęcia przez nią mandatu radnej, wobec czego termin na zaprzestanie prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia upływał w dniu 19 lutego 2019 r., w którym to dniu na terenie Gminy U. miały znajdować się m.in. grille oraz wiaty należące do D.S., podczas gdy z uwagi na sezonowy charakter działalności gospodarczej prowadzonej przez skarżącą, po zakończeniu sezonu (co w roku 2018 miało miejsce z końcem października) zaprzestała ona faktycznego prowadzenia działalności oraz uprzątnęła teren wykorzystywany w sezonie do prowadzenia działalności gospodarczej, w tym teren należący do Gminy U., wobec czego nie korzystała z mienia Gminy w ustalonym okresie, w tym w chwili objęcia mandatu; 2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 713 ze zm., dalej w skrócie "u.s.g.") w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1319 ze zm., dalej w skrócie "k.w."), poprzez oddalenie skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 4 lutego 2021 r. i błędną wykładnię pojęcia "prowadzenia działalności gospodarczej", polegającą na uznaniu, że skarżąca prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, w sytuacji, gdy prowadzona przez nią działalność gospodarcza ma charakter sezonowy, a w okresie, w którym miała korzystać z mienia komunalnego Gminy U., będąc jednocześnie radną Gminy U., pomimo niezawieszenia działalności gospodarczej w CEIDG faktycznie nie prowadziła działalności gospodarczej, czego skutkiem było niewłaściwe przyjęcie, iż skarżąca była zobowiązana do zrzeczenia się funkcji radnej lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wskazując na powyższe zarzuty, skarżąca kasacyjnie D.S. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania. Ponadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiła argumentację mającą wykazać zasadność podniesionych w niej zarzutów. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła również Gmina U. Zaskarżając wyrok w części oddalającej skargę Gminy U. na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 4 lutego 2021 r., na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Wojewoda Śląski był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miasta U. – D.S., w sytuacji, kiedy Rada Miasta podjęła uprzednio uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (uchwała Nr [...] Rady Miasta U. z dnia [...] czerwca 2019 r.), nie stwierdzając nieważności tejże uchwały przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Wskazując na powyższy zarzut, skarżąca kasacyjnie Gmina U. wniosła o uchylenie wyroku w zaskarżonej części oraz o uchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody Śląskiego z dnia 4 lutego 2021 r. Ponadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiła argumentację mającą wykazać zasadność podniesionego w niej zarzutu. Wojewoda Śląski w odpowiedziach na powyższe skargi kasacyjne wniósł o ich oddalenie oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Ustosunkowując się do powołanych w skargach kasacyjnych zarzutów stwierdził, że są one niezasadne, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Skargi kasacyjne nie zawierają usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy i Sąd pierwszej instancji. Skarżąca kasacyjnie Gmina U. zarzuca naruszenie prawa materialnego w postaci naruszenia art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Przepis art. 98a ust. 1 u.s.g. stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z kolei ust. 2 powołanego artykułu stanowi, że w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym dominuje pogląd (por. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2022 r., sygn. akt III OSK 4445/21), który skład orzekający w tej sprawie podziela, według którego prawidłowa wykładnia art. 98a ust. 1-3 u.s.g. prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdy rada gminy nie podejmie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, to wojewoda wzywa ten organ do podjęcia uchwały w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda, jako organ nadzoru, wydając zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego działa za radę gminy zobowiązaną do podjęcia uchwały o określonej treści. Zarządzenie zastępcze nie jest aktem nadzoru unieważniającym lub w inny sposób usuwającym z obrotu prawnego uchwałę rady gminy bądź zarządzenie wójta. Istota zarządzenia zastępczego polega na tym, że zastępuje ono dany organ w przypadku jego bezczynności w zakresie podjęcia obligatoryjnego aktu (np. uchwały) o określonej treści. W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 98a ust. 1 u.s.g. i jednoczesnego niepodjęcia przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego na wezwanie właściwego organu, organ ten, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, ma obowiązek wydać zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego. Tym samym właściwy wojewoda, jako organ nadzoru, w przypadku, gdy rada gminy podejmuje uchwałę stwierdzającą, że nie znajduje przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, może wydać zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie tego mandatu niezależnie od tego, czy uchwała rady gminy o braku podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego pozostaje w obrocie prawnym lub została z niego wyeliminowana (por. wyroki NSA z dnia: 20 grudnia 2022 r., sygn. akt III OSK 56/22 oraz 29 listopada 2022 r., sygn. akt III OSK 5608/21). Warunkiem wydania zarządzenia zastępczego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. nie jest uprzednie wyeliminowane ewentualnej uchwały rady gminy o odmowie wygaśnięcia mandatu radnego, aczkolwiek wojewoda, otrzymawszy także uchwałę o takiej treści, tj. o odmowie wygaśnięcia mandatu, ma obowiązek ocenić jej zgodność z prawem w ramach postępowania nadzorczego. Ponadto, pod pojęciem "bezskutecznego upływu terminu", o którym mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., należy rozumieć zarówno stan, w którym rada gminy w ogóle nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, jak i stan faktyczny polegający na wydaniu uchwały niezgodnej z obowiązkiem wynikającym z art. 98a ust. 1 u.s.g., a więc odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu mimo ziszczenia się ku temu przesłanek (por. wyroki NSA z dnia: 17 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 879/14 oraz 25 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 1544/09). Wobec powyższego, zawarty w skardze kasacyjnej Gminy U. zarzut naruszenia prawa materialnego okazał się niezasadny. Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej D.S. Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 k.w., wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f ust. 1 u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z art. 383 § 5 k.w. wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 k.w. Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym mandat radnego, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (wyrok Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. W 2/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 21). Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu – korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne osoby nieposiadające statusu radnego. Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyroki NSA z dnia: 11 lipca 2018 r., sygn. II OSK 1573/18, LEX nr 2564849; 16 czerwca 2015 r., sygn. II OSK 530/15, LEX nr 1780636). Powyższa regulacja zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania, czyli innymi słowy, aby funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale aby nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 102/17, LEX nr 2315848). Z kolei użyty przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. zwrot: "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie odbyło się na podstawie umowy, czy też nie, ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nieodpłatne. Przenosząc powyższe uwagi na kanwę niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że radna D.S., prowadząca działalność gospodarczą [...], objęła mandat w dniu 19 listopada 2018 r., a zatem zaprzestanie prowadzenia w/w działalności winno było nastąpić w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5 u.s.g.), czyli do dnia 19 lutego 2019 r. Skarga kasacyjna nie zakwestionowała skutecznie ustaleń poczynionych w sprawie, według których teren gminny zajęty był od dnia 13 lipca 2018 r., a w dniu 25 lutego 2019 r. powzięto informację o częściowym zagospodarowaniu terenu gminnego namiotem gastronomicznym, zaś w marcu 2019 r. był on nadal zagospodarowany w postaci drewnianego ogrodzenia, bram, kostki brukowej oraz nadal fragmentem namiotu gastronomicznego. Z powyższego jednoznacznie wynika, że skarżąca prowadziła działalność gospodarczą na zajmowanej części nieruchomości gminnej po upływie 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania, czyli z naruszeniem normy z art. 24f u.s.g. Trafnie też zwraca uwagę Sąd pierwszej instancji, że w sprawie nie można przyjąć, iż wykorzystanie mienia gminnego było nieświadome. Takiemu założeniu przeczy wizja w terenie, przeprowadzona celem ustalenia obszaru objętego wnioskiem skarżącej w sprawie sprzedaży jej części nieruchomości gminnej nr [...] – wówczas stwierdzono już zajęcie i zagospodarowanie tego obszaru pod prowadzoną działalność gospodarczą. Zatem mimo, że w dniu 19 lutego 2019 r. upływał termin do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, skarżąca zdecydowała się w lutym 2019 r. na częściowe zagospodarowywanie terenu gminnego namiotem gastronomicznym, o czym organy Miasta powzięły informację w dniu 25 lutego 2019 r. W konsekwencji organ nadzoru zasadnie uznał wypełnienie przez D.S. warunku prowadzenia działalności gospodarczej w spornym okresie po dniu 19 lutego 2019 r. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 162 ze zm., dalej w skrócie "p.p."), działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Działalnością wykonywaną w sposób "ciągły" jest działalność wykonywana regularnie i powtarzalnie, w sposób zorganizowany. Jako całość, działalność ta nabiera charakteru trwałego i stabilnego oraz nie ogranicza się do jednorazowych, okazjonalnych czy też sporadycznych przedsięwzięć gospodarczych. Datą rozpoczęcia tej działalności jest wpis do ewidencji działalności gospodarczej – CEIDG tworzy domniemanie, że działalność jest prowadzona. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 1 p.p., działalność gospodarczą można podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Skarżąca kasacyjnie nie obaliła skutecznie tego domniemania. Przedłożona księga podatkowa wskazuje bowiem wyłącznie na brak obrotu w firmie i osiąganego dochodu, ale nie zaprzestania prowadzenia działalności. Ponadto D.S. w skardze do Sądu pierwszej instancji wskazywała, że nie zawiesza swojej działalności na czas poza sezonem ponieważ z początkiem roku wystawia faktury za usługi promocyjne/marketingowe na rzecz podmiotów, których produkty sprzedaje w sezonie letnim. Powyższe więc także potwierdza proces trwania działalności gospodarczej. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.