III SA/Gl 447/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.) Asesor WSA Piotr Pyszny Protokolant specjalista Agnieszka Wita-Łyskawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2021 r. sprawy ze skarg D. S. i Gminy U. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi. Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r., nr [...] Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnej Rady Miasta U. – D. S. (dalej: Radna, Skarżąca) w związku z zaistnieniem przesłanki określonej przepisem art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1319. W podstawie prawnej organ powołał art. 98a ust. 2 z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 713 ze zm.; dalej: u.s.g.) W uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny I argumentację prawną. Wskazał, że radna prowadzi działalność gospodarczą F.H.U. A, przy ul. [...] nr [...] w U. o charakterze usługowo- gastronomicznym; prowadzona jest w obiekcie znajdującym się na terenie nieruchomości stanowiącej własność Radnej. W związku z tą działalnością Radna w lutym [...] r. rozpoczęła prace mające na celu postawienie hali - namiotu gastronomicznego na ok. 150-200 osób. Prace w tym zakresie prowadzone były na fragmentach nieruchomości: Gminy, Skarbu Państwa oraz stanowiącym własność Radnej. Roboty budowlane zostały wstrzymane po interwencji Burmistrza Miasta U. oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C.. Z pisma Burmistrza Miasta U. z dnia [...] r., dotyczącego wskazania daty i okresu dochodzenia przez Gminę U. należności od Radnej za bezumowny okres korzystania z nieruchomości, liczony od dnia [...]r. do [...]r. skierowanego do Przewodniczącego Rady Miasta U., wynika iż: "Data [...]r. to data, w której odbyła się wizja w terenie przeprowadzona celem ustalenia obszaru objętego wnioskiem Pani D. S., w sprawie sprzedaży części nieruchomości gminnej nr [...]. Podczas wizji ustalono, źe teren był częściowo zagospodarowany. W dniu [...]r. powzięto informację o częściowym zagospodarowaniu terenu gminnego namiotem gastronomicznym, w związku z czym przyjęto datę końca miesiąca tj. [...]r." Zatem pismem z dnia [...]r. Radna została zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z gruntu w okresie od [...]r. do dnia [...]r. Zgodnie z ww. dokumentem według posiadanych dokumentów tj.: "protokołu z oględzin i dokumentacji zdjęciowej wykonanej w okresie od [...] do [...] br. zagospodarowanie w postaci drewnianego ogrodzenia, bram, kostki brukowej oraz dodatkowe zagospodarowanie fragmentem namiotu gastronomicznego - nadal znajduje się na nieruchomości gminnej ozn. nr [...]. (...) Naliczanie wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z gruntu będzie kontynuowane do dnia, w którym usunie Pani z terenu gminnego opisane powyżej zagospodarowanie." Następnie pismem z [...]r. Komisja Architektury, Inwestycji, Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej, Komisja Kultury, Sportu, Turystyki i Promocji Miasta, Komisja Oświaty, Rodziny i Polityki Społecznej Rady Miasta U. skierowała wniosek Nr [...] do Burmistrza Miasta U. o spowodowanie działań mających na celu zobowiązanie Radnej do niezwłocznego przywrócenia terenu należącego do gminy do stanu pierwotnego stwierdzonego protokolarnie. Jak wynika z wyjaśnień z dnia [...]r. Radnej w dniu [...]r. na przedmiotowej działce nie znajdowały się już żadne fragmenty związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Dalej organ nadzoru powołując sie na brzmienie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy wskazał, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Stosownie zaś do brzmienia art. 383 § 2 ww. ustawy wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5 stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przy czym, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5 ww. przepisu, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5 ww. ustawy). Zgodnie zaś z art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu. Następnie organ zaakcentował, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działałności, a zgodnie z art. 24f ust. 1a u.s.g. jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy Kodeks wyborczy. Celem wskazanych przepisów – jak podkreślił organ - jest wyeliminowanie stanu, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Natomiast 19 listopada 2018 r., na pierwszej sesji Rady Miasta U. D. S. złożyła ślubowanie i objęła mandat radnej. W związku z tym termin określony art. 24f ust. 1a u.s.g. do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy minął 19 lutego 2019 r. Organ wskazał, że pojęcie "działalności gospodarczej" ostało zdefiniowane w art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.), który stanowi, że działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły; prowadzenie działalności jest kategorią obiektywną, występującą niezależnie od tego, jak ocenia ją sam przedsiębiorca oraz bez względu na to, czy dopełnia on - czy też nie - ciążących na nim obowiązków związanych z jej prowadzeniem; przytoczył orzecznictwo w tym przedmiocie. Odnosnie drugiej przesłanki - "wykorzystanie mienia komunalnego" I organ powołał sie na ugruntowany pogląd doktryny i judykatury, w świetle których przesłanka ta obejmuje przypadki bezpośredniego i pośredniego wykorzystania mienia, bez względu na jego podstawę prawną. Przesądzający jest tutaj sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Użycie określenia "mienie komunalne" oznacza objęcie zakresem tego pojęcia wszystkiego, co wchodzi w skład ustawowej kategorii mienia komunalnego w myśl art. 43 u.s.g czyli własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Definicję terminu "mienie" zawiera art. 44 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), zgodnie z którym mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Korzystanie to nie musi stanowić istoty działalności gospodarczej, może to być korzystanie z mienia komunalnego w celu prowadzenia określonej części działalności gospodarczej, jak w przedmiotowej sprawie. Podsumowując organ skonstatował, że korzystanie przez Radną z mienia komunalnego gminy w postaci części nieruchomości gminnej ma niewątpliwie związek z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej, która ma charakter zarobkowy i jestprowadzona w sposób zorganizowany oraz ciągły. Dotyczy bowiem wykonywania odpłatnie ściśle określonych usług związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą - F.H.U. A obejmującą nie jednorazowe lecz wielokrotne wykonywanie określonych czynności z wykorzystaniem nieruchomości znajdującej się w posiadaniu Gminny, czerpiąc zyski z tego tytułu. Działalność miała zatem charakter zarobkowy. Powołując orzecznictwo organ podsumował, że nie ma znaczenia ustalenie czy z tej działalności radny uzyskuje osobiste korzyści. Istotne jest jednak "powiązanie" wykorzystania mienia komunalnego z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą lub zarządzaniem taką działalnością. Mając na względzie powyższe uznał, że Radna naruszyła zakaz, o którym mowa w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. Korzystanie z mienia komunalnego gminy, w której radna uzyskała mandat, pozostaje bowiem w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radną działalnością gospodarczą, co wskazuje, iż mienie komunale gminy służyło działalności gospodarczej prowadzonej przez radną. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż przedmiotowy grunt zajmowany był przez Radną w sposób bezumowny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. W toku prowadzonego przez organ nadzoru postępowania wyjaśniającego w tej sprawie stwierdzono, iż Radna nie dopełniła obowiązku w ustawowym terminie 3 miesięcy od daty objęcia mandatu (złożenia ślubowania) tj. nie dokonała wyboru między mandatem radnego a wykorzystywaniem mienia gminy w prowadzonej działalności, co daje podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Radna po dniu [...]r. nadal prowadziła działalność gospodarczą, wykorzystując przy tym mienie gminy. Na terenie gminnym znajdowały się grille, wiaty, została położona kostka brukowa oraz rozpoczęto budowę hali gastronomicznej. Co prawda, jak podnosi Radna w swoich pismach skierowanych do Gminy jej działalność ma charakter sezonowy, jednak z rejestru CEIDG wynika, że prowadzona działalność gospodarcza nie była zawieszana w badanym okresie. Kierując się zasadą domniemania prawdziwości danych zawartych w rejestrze wyartykułowaną w przepisie art. 16 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2296), organ stwierdził, iż działalność prowadzona była w sposób nieprzerwany. Podkreślił, że wpisy do rejestru mają przede wszystkim znaczenie w sferze ustaleń faktycznych, gdyż mają one charakter deklaratoryjny, czyli potwierdzający stan rzeczy, nie zaś kształtujący ten stan prawny. Jednakże w tym przypadku Radna, pomimo iż jak twierdzi miała zamknięty bar, nadal prowadziła działania mające na celu poszerzenie zakresu działalności gospodarczej. Zatem działaniom tym można przypisać charakter zarobkowy, ponieważ wszelkie czynności dokonywane w ramach działalności oraz w związku z nią były nastawione na uzyskanie przychodu. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., organ nadzoru wezwał Radę Miasta U. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnej w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. Wezwanie zostało doręczone w dniu [...]r.; zatem termin do podjęcia stosownej uchwały upłynął z dniem [...]r. Rada Miasta U. nie dokonała czynności, do których została wezwana. Nadto o powyższej okoliczności organ nadzoru powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia [...]r. o znaku [...] oraz wskazał na konieczność wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu Radnej Rady Miasta U. - Pani D. S., zgodnie z art. 98a ust. 2 u.s.g. Kwestionując legalność wydanego zarządzenia zastępczego Burmistrz Miasta U. wniósł skargę zarzucając niezgodność z prawem poprzez naruszenie prawa materialnego, tj. art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Wojewoda [...] był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Radnej w sytuacji kiedy Rada Miasta podjęła uprzednio uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (Uchwała Nr [...] Rady Miasta U. z dnia [...]r. ). Zażądał uchylenia zaskarżonego zarządzenia oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu zaakcentował, że organ nadzoru całkowicie pominął fakt, iż w dniu [...]r. Rada Miasta U. podjęła Uchwalę Nr [...], w której odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Uchwala ta została podjęta w odpowiedzi na wezwanie Wojewody [...] z dnia [...]r. Wojewoda [...] w toku wykonywania czynności nadzorczych nie stwierdził nieważności przedmiotowej uchwały ani nie wniósł skargi do sądu administracyjnego na uchwalę. W związku z czym, w obrocie prawnym pozostaje uchwala podjęta przez Radę Miasta U.. Następnie Wojewoda [...], opierając się na tych samych przesłankach stwierdził w drodze zaiządzenia zastępczego wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miasta U., podczas gdy warunkiem wydania takiego zarządzenia jest bezskuteczny upływ terminu 30-dniowego, o którym mowa w art. 98a ust. 1 u.s.g. Podjęta uprzednio uchwała rady nie może być traktowana jako akt nieistniejący (objęta jest domniemaniem ważności), w związku z czym wymaga formalnego usunięcia z obrotu prawnego, a zatem wydanie zarządzenia zastępczego było niedopuszczalne, nawet jeśli rada gminy podjęła uchwałę, ale o treści niezgodnej z wolą wojewody. Natomiast Radna zaskarżonemu zarządzeniu zarzuciła: 1. naruszenie art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. poprzez ich zastosowanie przez organ w sytuacji, w której wobec podjęcia przez Radę Miasta U. dnia [...] r. uchwały o braku podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miasta U. D. S. (uchwała nr [...]), Wojewoda [...] nie był uprawniony do zainicjowania postępowania opisanego w art. 98a ust. 1 u.s.g. w tym do wezwania Rady Miasta U. do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Radnej - skarżącej, a konsekwencji także nie był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie tego mandatu; 2. naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez uznanie, że skarżąca prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego podczas gdy prowadzona przez nią działalność gospodarcza ma charakter sezonowy a w okresie, w którym miała w ocenie organu korzystać z mienia komunalnego Gminy U. faktycznie nie prowadziła działalności gospodarczej, czego skutkiem było niewłaściwe przyjęcie, iż skarżąca na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego była zobowiązana do zrzeczenia się funkcji radnej lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W konsekwencji wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego; zawnioskowała o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi tj. podatkowej księgi przychodów i rozchodów oraz z protokołu z oględzin z [...] r. i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu podkreśliła, że kwestia wygaśnięcia mandatu skarżącej była przedmiotem rozpoznania organów gminy jeszcze na kilka miesięcy przed otrzymaniem wezwania organu do wydania uchwały w opisanym przedmiocie. Już [...] r. Rada Miasta U. podjęła uchwałę o braku podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Uchwała ta została poprzedzona przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego. Jednak organ nadzoru nie wziął pod uwagę faktu wydania ww. uchwały jeszcze przed zainicjowaniem przez niego postępowania zmierzającego do wydania skarżonego zarządzenia tj. na kilka miesięcy przed wezwaniem, a zatem korzystała z domniemania ważności. Organ bowiem ani nie stwierdził nieważności tej uchwały, ani nie zaskarżył jej do sądu administracyjnego. W tym stanie rzeczy wojewoda nie był uprawniony do zainicjowania postępowania prowadzącego do wydania skarżonego zarządzenia. Odnośnie drugiego zarzutu wskazała, że prowadzona działalność gospodarcza jest typową sezonową (wiosna, lato, początek jesieni) działalnością gastronomiczną opartą na handlu detalicznym w tym okresie. W roku [...] działalność faktycznie została zakończona z końcem października. Jednak już z końcem września uprzątnięty został teren ogródka restauracyjnego, w tym ławki i parasole znajdujące się częściowo na nieruchomości należącej do gminy. Zatem już od początku października [...] r. skarżąca nie korzystała w żaden sposób z przedmiotowej nieruchomości; złożyła ślubowanie i objęła mandat radnej dnia [...] r., a zatem ponad 1,5 miesiąca po zaprzestaniu korzystania z nieruchomości i niespełna 3 tygodnie po faktycznym zaprzestaniu wykonywania działalności gospodarczej. Prace mające na celu postawienie namiotu, częściowo na nieruchomości gminnej, rozpoczęły się dopiero w [...] r. W tym czasie skarżąca nie prowadziła działalności gospodarczej. Wpis w CEIDG nie ma w tym zakresie charakteru rozstrzygającego, a tworzy on jedynie wzruszalne domniemanie, że działalność jest wykonywana. Nadto Skarżąca nie miała wiedzy, że fragment działki na którym prowadzone były prace należał do Gminy. O powyższym dowiedziała się dopiero w [...] r. przy okazji stawiania namiotu. Fragment ten nie jest w żaden sposób ogrodzony lub zabezpieczony, nie ma wyznaczonych granic, a od lat w trakcie sezonu był gospodarowany zarówno przez skarżącą, wcześniejszych właścicieli baru A, a także przez klientów. Skarżąca naruszyła zatem granicę swojej nieruchomości w sposób nieumyślny będąc w uzasadnionym przekonaniu, że fragment gruntu, na którym zaczęto stawiać namiot stanowi również jej własność. Gmina bowiem nigdy z tego tytułu nie zgłaszała żadnych roszczeń. Po otrzymaniu informacji z Gminy, Skarżąca podjęła niezwłoczne działania zmierzające do opróżnienia fragmentu zajmowanej działki. Wszystkie elementy zostały zdemontowane przed [...] r. Skarżąca wznowiła faktyczną działalność dnia [...] r. nie korzystając w żadnym zakresie z mienia Gminy. Zatem skoro Skarżąca faktycznie nie prowadziła działalność w okresie, w którym, co należy podkreślić, nieumyślnie wykonywano część prac związanych z postawieniem namiotu na fragmencie nieruchomości Gminy, nie sposób twierdzić, iż spełnione zostały przesłanki opisane w art. 24f ust. 1 u.s.g. W celu wykazania braku faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej w relewantnym okresie, w załączeniu przedłożyła podatkową księgę przychodów i rozchodów za okres od [...] r. do [...] r., z której wynika, że Skarżąca zakończyła sprzedaż detaliczną [...] r. (nieznaczne kwoty pojawiają się także [...] r. aczkolwiek jest to związane z tym, że część sprzedaży odbyła się po północy z [...] na [...] - ostatni dzień prowadzenia działalności w roku [...]). Skarżąca nie zawieszała swojej działalności na czas poza sezonem ponieważ początkiem roku wystawia faktury za usługi promocyjne/marketingowe na rzecz podmiotów, których produkty sprzedaje w sezonie letnim (B, C - D). Konstatując zaakcentowała, że w okresie w jakim złożyła ślubowanie i objęła mandat radnej do końcówki [...] r. nie prowadziła faktycznie działalności gospodarczej. W odpowiedzi na skargi organ nadzoru wniósł o ich oddalenie. Zaakcentował, że zgodnie z brzmieniem art. 98a ust. 2 u.s.g. tylko podjęcie przez radę gminy (tu: Radę Miasta U.) "odpowiedniego aktu" może pozbawić prawa wojewodę do wydania zarządzenia zastępczego. Poprzez sformułowanie "odpowiedni akt" należy rozumieć w przedmiotowej sprawie wyłącznie uchwałę stwierdzającą wygaśnięcie mandatu. Rada Miasta U. po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego podjęła natomiast uchwałę Nr [...] o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Zatem nie nastąpiła sytuacja, która uniemożliwiałaby podjęcie działania przez Wojewodę [...] - wydania zarządzenia zastępczego. W pozostałym zakresie podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargi okazały się niezasadne. Sądy administracyjne stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137) powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swojej właściwości sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego. Stosownie do treści art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: P.p.s.a.) sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt. Z przywołanych przepisów w sposób jednoznaczny wynika, iż usunięcie zaskarżonego aktu (np. zarządzenia zastępczego) z obrotu prawnego może nastąpić tylko wówczas, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy jego wydawaniu organy naruszyły prawo materialne lub normy procesowe, przy czym naruszenie to musi mieć charakter kwalifikowany, to jest rażący i mający bądź mogący mieć wpływ na treść zarządzenia. Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody stwierdzające w trybie art. 98a ust. 2 u.s.g. wygaśnięcia mandatu radnego. Powyższe mieści się w zakresie kognicji sądów administracyjnych wskazanej m. in. w art. 3 § 2 pkt. 7 p.p.s.a. i tym samym skargi na to zarządzenie należy uznać za dopuszczalne. Na wstępie należy rozstrzygnąć kwalifikację uchwał rad gmin, podejmowanych w odpowiedzi na stanowisko organu nadzoru, co do istnienia podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego lub wójta, w których odmawia się stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Z ugruntowanego już orzecznictwa wynika, że mają one status jedynie jako opinia rady gminy (vide: wyroki NSA z 21 grudnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1593/07, 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2475/17). W ocenie składu tut. Sądu rozpoznającego sprawę taka prawna ocena tego rodzaju uchwał jest uzasadniona przede wszystkim konstrukcją prawną stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (wójta) w przypadku naruszenia zakazów i nakazów określonych w przepisach szczególnych. Z odpowiednich przepisów ustawy Kodeks wyborczy jednoznacznie wynika, że rada gminy jest zobowiązana w razie zajścia okoliczności uzasadniających wygaśnięcie mandatu do podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu. Jeżeli zaś takiej uchwały, wbrew ustawowemu obowiązkowi rada gminy nie podejmuje, to zgodnie z art. art. 98a ust. 1 u.s.g. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Następnie, jak wynika z art. 98a ust. 2 powołanej ustawy, w razie bezskutecznego upływu terminu wskazanego w art. 98a ust. 1 powołanej ustawy, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, które, co z kolei wynika z art. 98a ust. 3 u.s.g., jest rodzajem rozstrzygnięcia nadzorczego. Z powołanych przepisów wynika więc, że tylko i wyłącznie poprzez wydanie zarządzenia zastępczego wojewoda może władczo, zamiast właściwego organu gminy, rozstrzygać o tym, że mandat radego wygasł, tak jak w rozpoznawanej sprawie, z powodu naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. W związku z powyższym, mając na uwadze wskazane wyżej znaczenie prawne uchwały Rady Gminy, w której Rada nie stwierdziła, że mandat skarżącej Radnej wygasł, uznać należy, że Rada wyraziła swoje stanowisko w tej sprawie w formie uchwały i uchwała taka, jako opinia, nie była sprzeczna z prawem. Natomiast skoro organ nadzoru nie podzielił wyrażonego w niej stanowiska i nie uznał je za zasadne miał umocowanie do wydania zarządzenia zastępczego w trybie w/w art. 98a ust. 2 u.s.g. Zatem podnoszone w obu skargach zarzuty naruszenia art. 98a u.s.g. należało uznać za chybione. Przechodząc zatem do oceny istnienia podstaw prawnych i zasadności stanowiska organu nadzoru co do wystąpienia przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu skarżącej Radnej stwierdzić należy, że tym stanie sprawy zarzuty skarg dotyczące naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego - są niezasadne. Przede wszystkim podkreślić należy, że stosownie do art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Pełnienie bowiem funkcji publicznych, w tym między innymi realizowanie mandatu przedstawicielskiego, związane z jest z prawnie określonymi ograniczeniami, których zadaniem jest zapobieganie zjawiskom o charakterze korupcyjnym. Chodzi tu przede wszystkim o ograniczenia, które mają na celu przeciwdziałać powstawaniu sytuacji, w których osoba pełniąca funkcje publiczne wykorzystuje zajmowane stanowisko do osiągania prywatnych korzyści. Podstawowymi aktami prawnymi w omawianym zakresie są ustawy samorządowe – m.in. u.s.g., ale także ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne czy Kodeks Wyborczy. W myśl art. 383 § 1 pkt 5 K.W., wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustatwowego zakazu łączenia mandatu radnego z m.in. prowadzeniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym trafnie podkreślano, że przepis art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g., przy przyjętej wykładni jego zastosowania, operuje dającym się uzasadnić rygoryzmem, albowiem służą zapobieżeniu takiej sytuacji, w której występuje prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy tj. gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Celem bowiem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego, m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nie posiadający statusu radnego (wyrok WSA w Białymstoku z 6 grudnia 2016 r., II SA/Bk 708/16 - LEX nr 2188357). Zakaz wynikający z art. 24f u.s.g. ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich (wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., II OSK 843/16 – LEX nr 2118269; wyrok WSA w Poznaniu z 3 sierpnia 2016 r., IV SA/Po 482/16 - LEX nr 2110542). W rozpatrywanej sprawie – jak słusznie zauważył Wojewoda [...] – Skarżąca dopuściła się naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnej z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności, tj. z przyczyny określonej w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Prowadząc bowiem działalność gospodarczą F.H.U. A, o charakterze usługowo- gastronomicznym, zlokalizowaną w obiekcie znajdującym się na terenie nieruchomości stanowiącej jej własność - w lutym [...] r. rozpoczęła prace mające na celu postawienie hali - namiotu gastronomicznego na ok. 150-200 osób na fragmentach nieruchomości: Gminy, Skarbu Państwa oraz swojej. Roboty budowlane zostały dopiero wstrzymane po interwencji Burmistrza Miasta U. oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C.. Okres bezumownego korzystania z nieruchomości gminnej określono od dnia [...]r. do [...]r., co potwierdza pismo skierowane do Przewodniczącego Rady Miasta U., z którego wynika, iż w dacie [...]r. odbyła się wizja w terenie przeprowadzona celem ustalenia obszaru objętego wnioskiem D. S., w sprawie sprzedaży części nieruchomości gminnej nr [...]. Podczas wizji ustalono, źe teren był częściowo zagospodarowany. W dniu [...]r. powzięto informację o częściowym zagospodarowaniu terenu gminnego namiotem gastronomicznym, w związku z czym przyjęto datę końca miesiąca tj. [...]r. Jednakże z protokołu z oględzin i dokumentacji zdjęciowej wykonanej w okresie od [...] do [...]r. zagospodarowanie w postaci drewnianego ogrodzenia, bram, kostki brukowej oraz dodatkowe zagospodarowanie fragmentem namiotu gastronomicznego nadal znajdowało się na nieruchomości gminnej ozn. nr [...]. W dniu [...]r. Komisja Architektury, Inwestycji, Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej, Komisja Kultury, Sportu, Turystyki i Promocji Miasta, Komisja Oświaty, Rodziny i Polityki Społecznej Rady Miasta U. skierowała wniosek Nr [...] do Burmistrza Miasta U. o spowodowanie działań mających na celu zobowiązanie Radnej do niezwłocznego przywrócenia terenu należącego do gminy do stanu pierwotnego stwierdzonego protokolarnie. I dopiero w dniu [...]r. na komunalnej działce nie znajdowały się już żadne fragmenty związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Natomiast z zestawienia dat wynika jednoznacznie, że skarżąca radna objęła mandat [...]r., zatem zaprzestanie prowadzenia działalności winno było nastąpić w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5 u.s.g.) czyli do [...]r. Tymczasem teren gminny zajęty był od [...]r.; [...]r. powzięto informację o częściowym zagospodarowaniu terenu gminnego namiotem gastronomicznym i w [...]r. był on zagospodarowany w postaci drewnianego ogrodzenia, bram, kostki brukowej oraz nadal fragmentem namiotu gastronomicznego. Stan ten trwał do [...]r. – czyli 1,5 miesiąca po objęciu mandatu radnego. Z powyższego jednoznacznie wynika prowadzenie działalności gospodarczej przez skarżącą radną na zajmowanej części nieruchomości gminnej – czyli naruszenie normy z w/w art. 24f u.s.g. Również podkreślić należy, że nie są wiarygodne argumenty skargi Strony o braku świadomości zajmowania terenu komunalnego skoro [...]r. odbyła się wizja w tym terenie, przeprowadzona celem ustalenia obszaru objętego wnioskiem Skarżącej, w sprawie sprzedaży jej części nieruchomości gminnej nr [...]; wówczas stwierdzono już zajęcie i zagospodarowanie tego obszaru pod prowadzoną działalność gospodarcza. Zatem mimo, że [...]r. upływał termin na zaprzestanie prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminnego strona skarżąca zdecydowała się w [...]r. na częściowe zagospodarowywanie terenu gminnego namiotem gastronomicznym, o czym organy Miasta powzięły informację [...]r. Odnosząc się do najbardziej eksponowanego przez skarżącą Radną argumentu zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z końcem [...]r. - na potwierdzenie czego przedstawiła kserokopie księgi podatkowej wskazując, że prowadzi typową sezonową (wiosna, lato, początek jesieni) działalnością gastronomiczną opartą na handlu detalicznym; już z końcem września uprzątnięty został teren ogródka restauracyjnego, w tym ławki i parasole znajdujące się częściowo na nieruchomości należącej do gminy i od początku [...] r. nie korzystała już z tej nieruchomości; objęła mandat radnej [...] r., a zatem ponad 1,5 miesiąca po zaprzestaniu korzystania z nieruchomości i niespełna 3 tygodnie po faktycznym zaprzestaniu wykonywania działalności gospodarczej; prace mające na celu postawienie namiotu, częściowo na nieruchomości gminnej, rozpoczęły się dopiero w [...] r. ale w tym czasie nie prowadziła działalności gospodarczej, a wpis w CEIDG nie ma w tym zakresie charakteru rozstrzygającego; wszystkie elementy zostały zdemontowane przed [...] r., a wznawiając faktyczną działalność [...] r. już nie korzystała z mienia gminnego – uznać ją także należy za chybioną. Zasadnie organ nadzoru uznał wypełnienie także przez Radną warunku prowadzenia działalności gospodarczej w spornym okresie po [...]r. Zgodnie bowiem z definicją ustawową zawartą w art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców - działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Działalnością wykonywaną w sposób "ciągły" jest działalność wykonywana regularnie i powtarzalnie, w sposób zorganizowany. Jako całość, działalność ta nabiera charakteru trwałego i stabilnego, nie ograniczającego się do jednorazowych, okazjonalnych czy też sporadycznych przedsięwzięć gospodarczych. Datą rozpoczęcia tej działalności jest wpis do ewidencji działalności gospodarczej; CEIDG tworzy domniemanie, że działalność jest prowadzona. Zgodnie bowiem z art. 17 Prawa przedsiębiorców - działalność gospodarczą można podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Skarżąca nie obaliła skutecznie tego domniemania. Przedłożona księga podatkowa wskazuje bowiem wyłącznie na brak obrotu w firmie i osiąganego dochodu, ale nie zaprzestania prowadzenia działalności. Poza tym sama Strona w skardze wskazywała, że nie zawiesza swojej działalności na czas poza sezonem ponieważ początkiem roku wystawia faktury za usługi promocyjne/marketingowe na rzecz podmiotów, których produkty sprzedaje w sezonie letnim. Powyższe więc także potwierdza process trwania działalności gospodarczej. Natomiast kwestia dochodów i osiągania zysków w tym czasie nie jest przesłanką, o której mowa w art. 24f u.s.g. czy w art. 383 K.W., który określając przesłanki, formę, tryb i terminy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w normie tej nie ustanowił przesłanki warunkującej dopuszczalność wygaśnięcia mandatu od osiągania zysku, dochodu czy innych korzyści; podstawą jest niezaprzestanie prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminnego. Podobnie także w wyroku z dnia 11 czerwca 2019 r., o sygn. akt IV SA/Wr 121/19, określając kryterium uznania za osobę prowadzącą działalność gospodarczą, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu – stwierdził, że prowadzenie działalności gospodarczej związane jest z uzyskaniem i posiadaniem wpisu do stosownej ewidencji. Z postanowień ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie wynika, aby za rezygnację z prowadzenia działalności gospodarczej uznać tylko sytuację, w której przedsiębiorca w sposób faktyczny zaprzestaje jej prowadzenia i nie uzyskuje z tego tytułu żadnych przychodów. Ustawodawca nie przewiduje faktycznego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej, natomiast dla sytuacji przejściowych, uniemożliwiających prowadzenie takiej działalności, przewiduje instytucję zawieszenia jej wykonywania. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wiąże zgłoszenie do ewidencji działalności gospodarczej z jej wykonywaniem, zatem podmiot, który w dalszym ciągu figuruje w takiej ewidencji musi być uznany za osobę prowadzącą działalność gospodarczą niezależnie od tego, czy z tytułu tej działalności uzyskuje jakieś przychody, czy też takowych nie osiąga. Mając na uwadze powyższe Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. obie skargi oddalił. ----------------------- 15