III SA/Gl 240/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędzia WSA Adam Gołuch, Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi Z. K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązania spółki z tytułu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarząd Województwa [...] (dalej: organ, IZ RPO WSL) po rozpatrzeniu odwołania M.K. oraz Z.K., decyzją z [...] r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. (dalej: [...]) z [...] r. nr [...], orzekającą o odpowiedzialności członków zarządu "A" Sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej: spółka), za zobowiązania spółki dotyczące zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania określnego 23 decyzjami z 2014 r. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej K.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 512 ze zm.), art. 116 § 1, § 2 oraz art. 109 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., dalej: O.p.) w zw. z art. 60 pkt 6 oraz 61 ust. 3 pkt 2, art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: u.f.p.). W uzasadnieniu decyzji organ ustalił, że decyzją z [...] r. nr [...] r., [...] zobowiązało spółkę do zwrotu dofinansowania nieprawidłowo wykorzystanego na realizację umowy nr: [...]. Po rozpoznaniu odwołania, IZ RPO [...] decyzją nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Wyrokiem z 24 listopada 2015 r., o sygn. akt III SA/GI 159/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę spółki na powyższą decyzję. Zaś Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 11 października 2018 r. sygn. akt I GSK 843/18 oddalił jej skargę kasacyjną. Wobec czego decyzja orzekająca o zwrocie dofinansowania stała się ostateczna i prawomocna. Po bezskutecznym upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków [...] działając na podstawie art. 15 § 1 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j.: Dz. U. z 2018 poz. 1314 ze zm., dalej określanej skrótem u.p.e.a.) wysłała spółce 15 stycznia 2015 r. upomnienie o konieczności dokonania zwrotu środków. Ponieważ spółka nie dokonała wpłaty w terminie określonym w upomnieniu wierzyciel 25 lutego 2015 r. wystawił tytuły wykonawcze nr [...] nr [...] oraz [...] i przekazał pismem z 27 lutego 2015 r. Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w S. celem wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Postępowanie egzekucyjne, prowadzone do powyższych tytułów wykonawczych, w związku ze zbiegiem egzekucji do rachunków bankowych, zostało przejęte do dalszego prowadzenia w trybie egzekucji sądowej przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. i umorzone postanowieniem z [...] r. sygn. akt [...], z uwagi na brak majątku tj. brak środków pieniężnych na rachunkach bankowych, brak jakichkolwiek wierzytelności, a także brak możliwości przeprowadzenia skutecznej egzekucji do ruchomości z uwagi na brak chętnych licytantów. Jedynym majątkiem spółki była nieruchomość obciążona hipoteką umowną i przymusową korzystającą z pierwszeństwa zaspokojenia. W stosunku do pozostałych 23 projektów także zostały wydane przez [...] decyzje zobowiązujące do zwrotu dofinansowania. Następnie Beneficjent złożył odwołanie od wszystkich 23 decyzji. IZ RPO [...] działając jako organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżone decyzje [...] zobowiązując spółkę do zwrotu dofinansowania. Kolejno Beneficjent złożył skargi do WSA w Gliwicach. W przypadku niektórych postępowań sprawa zakończyła się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. [...] pomimo braku skuteczności egzekucji z tytułów wykonawczych nr: [...], [...] i [...], wystawiła, dla pozostałych decyzji, tytuły wykonawcze (łącznie 48 tytułów wykonawczych dla 24 projektów) i przekazała do Naczelnika Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w S., będącego zgodnie z właściwością organem egzekucyjnym w postępowaniu egzekucji administracyjnej, celem wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Pismem z 30 sierpnia 2016 r. [...] zawnioskowało do Naczelnika Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w S. o przyłączenie się do egzekucji z nieruchomości i wystawiło dalsze tytuły wykonawcze nr [...] nr [...] oraz [...] dotyczące należności objętych decyzją nr [...] z [...] r. (dotyczącą projektu [...]). Konsekwencją toczącego się postępowania egzekucyjnego przed Urzędem Skarbowym w S. oraz Komornikiem Sądowym przy Sądzie Rejonowym w S. było ustalenie, iż egzekucja jest całkowicie bezskuteczna i nieściągalna. Naczelnik Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w S. pismem z 7 listopada 2016 r. (znak: [...] Cz. Nr [...]) zajął nieruchomość należącą do spółki oraz wezwał zobowiązaną do zapłaty należności wynikających z wszystkich 48 tytułów wykonawczych. Z uwagi na zbieg egzekucji administracyjnej z sądową do nieruchomości organ egzekucyjny przekazał akta postępowania Komornikowi Sądowemu celem dalszego łącznego prowadzenia egzekucji, o czym organ egzekucyjny poinformował wierzyciela pismem z 27 lipca 2017 r. Ponadto, organ egzekucyjny poinformował, że prowadzone postępowanie egzekucyjne nie jest skuteczne ponieważ spółka nie posiada majątku mogącego zaspokoić egzekwowane należności. Wobec powyższego [...] podjęło czynności w celu ustalenia osób pełniących funkcje członków zarządu spółki w czasie, gdy została zawarta umowa o dofinansowanie, jak również na moment powstania nieprawidłowości, aż do upływu terminu na zwrot nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, zgodnie z treścią 23 decyzji z [...] r. Organ ustalił, że w tym czasie funkcje członków zarządu spółki pełniły cztery osoby, w tym skarżący (od 10 marca 2004 r. do nadal). Postanowieniem z [...] r. [...] wszczęło z urzędu postępowania administracyjne w sprawie odpowiedzialności członków zarządu za zaległości dotyczące zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania spółki. W wyniku przeprowadzonego postępowania [...] decyzją z [...] r. nr [...], zobowiązało czterech członków zarządu do zwrotu nienależnie wykorzystanego dofinansowania w ramach 23 projektów wymienionych w petitum niniejszej decyzji. W uzasadnieniu decyzji [...] wyjaśniło, że zostały spełnione przesłanki do przeniesienia odpowiedzialności na członków zarządu spółki za zapłatę – zwrot kwot wynikających z 23 decyzji wraz z odsetkami i kosztami postępowania egzekucyjnego. Podkreśliło przy tym, że spółka, pomimo skierowania do niej upomnień, nie zwróciła otrzymanych środków wraz z odsetkami. W toku postępowania egzekucyjnego nie doszło do zaspokojenia wierzyciela z majątku spółki. Tym samym, organ zyskał możliwość wydania decyzji obligującej członków jej zarządu do zwrotu dofinansowania wraz ze stosownymi odsetkami, w oparciu o art. 108 O.p. w zw. z art. 116 O.p. oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. Ponadto [...] ustaliło, że Sąd Rejonowy K. Wydział X Gospodarczy wydał postanowienia z: [...] r. sygn. akt [...], [...] r. sygn. akt [...], [...] r. sygn. akt [...], oddalające wnioski wierzycieli spółki o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku z uwagi na brak legitymacji czynnej dwóch z pośród sześciu wierzycieli, oraz oddalające wnioski czterech pozostałych wierzycieli z uwagi na brak środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, jak i na zaspokojenia roszczeń wierzycieli. Od decyzji tej odwołanie wnieśli skarżący oraz M.K., żądając: - zmiany zaskarżonej decyzji poprzez odstąpienie od ustalenia odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania określone zaskarżoną decyzją i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, - zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie z uwagi na pozbawienie strony prawa do obrony w niniejszym postępowaniu poprzez wywiezienie poza siedzibę spółki i zabezpieczenie przez KWP w K. na podstawie postanowienia Prokuratury Okręgowej w K. prowadzącej postępowanie pod sygn. [...], całości jej dokumentacji gospodarczej wraz z serwerami zarządczymi i elektronicznymi nośnikami danych, zawierających m.in. szczegółową ewidencję rzeczywistego majątku spółki, co czyni niemożliwym przedłożenie rodzajowo-wartościowego wykazu posiadanego majątku spółki, w tym i jego lokalizacji, co w efekcie uniemożliwia złożenie przez stronę oświadczenia, o którym mowa art. 116 § 2 2 O.p., - dopuszczenie na etapie postępowania odwoławczego, dowodów zawartych w piśmie oddalonych w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji. Skarżący zarzucił decyzji naruszenie: 1. przepisów K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy w drodze postępowania administracyjnego w sytuacji braku podstaw do jego wszczęcia przez podmiot nieuprawniony do wydania decyzji administracyjnej, 2. brak podstaw faktycznych oraz prawnych dotyczących możliwości orzeczenia solidarnej odpowiedzialności skarżącego z tytułu zwrotu środków otrzymanych przez Beneficjenta w ramach dofinansowania, w tym: 2.1. naruszenie przepisu art. 116 § 1 O.p. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż zachodzą przesłanki zastosowania tego przepisu w stosunku do skarżącego, 2.2. brak podstaw do ustalenia odpowiedzialności skarżącego z uwagi na fakt prowadzenia w dacie decyzji postępowania upadłościowego przez SR K. w K.; 3. naruszenia art. 75 K.p.a. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych zawartych w piśmie procesowym skarżącego złożonym do akt postępowania w następstwie czego został on pozbawiony możliwości obrony w prowadzonym postępowaniu. Podobne zarzuty wniósł M.K. Zaskarżoną decyzją IZ RPO [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu decyzji organ odniósł się łącznie do zarzutów podnoszonych przez odwołujących się. W pierwszym rzędzie przytoczył treść art. 207 ust. 1, ust. 8 pkt 1 i 2 u.f.p. i wyjaśnił, że organem I stopnia w sprawach dot. odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi w związku z nieprawidłowościami w realizacji programów finansowych z udziałem środków europejskich, jest w niniejszej sprawie Instytucja Pośrednicząca, która jest odpowiednio organem I stopnia we wszystkich sprawach administracyjnych dotyczących (bezpośrednio i pośrednio) stwierdzonych nieprawidłowości w realizacji przez Beneficjentów projektów z udziałem środków europejskich zarządzanych przez tę Instytucję - tym samym również w postępowaniach administracyjnych prowadzonych w zakresie odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania ww. Beneficjentów. Powyższa praktyka ma zastosowanie również do organu wyższego stopnia jakim w niniejszej sprawie jest Instytucja Zarządzająca RPO [...]. Mając na uwadze powyższe postępowanie na drodze administracyjnej w przedmiocie zarówno zwrotu środków, jak i odpowiedzialności osób trzecich znajduje oparcie w obowiązującym prawie oraz utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych. Następnie organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 116 § 1 O.p. podmiotami odpowiedzialnymi solidarnie za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z tytułu zwrotu dofinansowania są członkowie zarządu spółki, którzy odpowiadają za zobowiązania powstałe w czasie pełnienia przez nich obowiązków. W niniejszej sprawie ustalono na podstawie danych KRS oraz dowodów zebranych w trakcie postępowania, że zarówno w dacie stwierdzenia nieprawidłowości notatką o nieprawidłowości z 22 i 28 stycznia 2014 r. oraz w dacie upływu terminu na zwrot nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania ustalonego decyzjami wskazanymi na str. 9-12 zaskarżonej decyzji, członkami zarządu spółki byli i nadal są: Z.K., M.K., S.O. i A.G., którzy pełnią tę funkcję od 10 marca 2004 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto strona winna wykazać aktywność w kierunku wskazania dowodów potwierdzających istnienie jednej (lub obu) okoliczności wyłączających odpowiedzialność z tytułu zwrotu dofinansowania, którego Beneficjentem była spółka, a które to należności powstały w czasie, kiedy skarżący wchodzili w skład zarządu. Zdaniem organ odwoławczego, organ I instancji podjął niezbędne czynności oraz działania celem ustalenia, czy spółka posiada jakikolwiek majątek, który jest w stanie zaspokoić należności i ustalił, że egzekucja w stosunku do spółki jest bezskuteczna, co zostało stwierdzone przez stosowne organy egzekucyjne, w tym pismo Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w S. z 27 lipca 2017 r. Dodatkowo z aktualnego odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z 15 września 2017 r. ustalono, że: 1) spółka posiada zaległości podatkowe w stosunku do organu podatkowego jakim jest Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w S. w kwotach: a) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; b) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; c) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; d) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; e) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; f) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; g) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; h) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; i) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; j) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; k) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; I) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; m) [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...], 2) spółka posiada zaległości w stosunku do ZUS Oddział w S. w kwocie [...] zł - data wszczęcia egzekucji [...] r., sygnatura [...]; 3) Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym K. w K. postanowieniem z [...] r. w sprawie [...] umorzył prowadzone przeciwko spółce postępowanie egzekucyjne z uwagi na fakt, że z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych; 4) Sąd Rejonowy K. Wydział X Gospodarczy postanowieniem z [...] r. sygn. akt [...], oddalił wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości spółki na podstawie art. 13 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Na nieruchomości stanowiącej własność spółki została ustanowiona hipoteka umowna na kwotę [...] zł. Hipoteka przymusowa korzystająca z pierwszeństwa zaspokojenia (ZUS, FGŚP) na kwotę [...] zł oraz pozostałe wpisy hipoteki przymusowej na kwotę [...] zł. Łączna kwota [...] mln zł obciążenia na nieruchomości z uwzględnieniem hipotek korzystających z pierwszeństwa zaspokojenia czyni nieprawdopodobnym, aby z uzyskanych środków ze sprzedaży zostało zaspokojone [...]. Ponadto organ I instancji ustalił, że w toku postępowania upadłościowego Sąd Rejonowy K. Wydział X Gospodarczy zwrócił uwagę, że wykazane w bilansie aktywa (wyliczone na dzień 30 września 2014 r. na kwotę [...] zł) w znacznej części nie stanowią majątku dłużnika, lecz są przedmiotem leasingu. Jak ustalił nadzorca sądowy dłużnik nie był właścicielem: a) stacji bazowych, b) terminali abonenckich, c) serwerów, d) sprzętu komputerowego, e) stanowisk reklamowych LCD, f) środków transportu. Wszystkie umowy leasingu zostały wypowiedziane przez leasingodawców, co skutkowało powstaniem dodatkowych zobowiązań w wysokości kilkudziesięciu milionów złotych oraz obniżeniem wartości aktywów dłużnika. Z informacji tymczasowego nadzorcy sądowego wynika, że część leasingodawców uzyskała tytuły wykonawcze zasądzające od dłużnika roszczenia wynikające z rozwiązanych umów leasingu. Część leasingodawców podjęła działania zmierzające do odbioru ruchomości. Na dzień 30 września 2014 r. zobowiązania dłużnika wynosiły [...] zł, w tym zobowiązania długoterminowe [...] zł, a krótkoterminowe [...] zł, na które składały się zobowiązania: a) z tytułu kredytów i pożyczek – [...] zł, b) z tytułu emisji papierów wartościowych – [...] zł, c) inne zobowiązania finansowe – [...] zł, d) z tytułu dostaw towarów i usług – [...] zł, e) z tytułu podatków, ceł i ubezpieczeń – [...] zł, f) z tytułu wynagrodzeń – [...] zł, g) pozostałe zobowiązania – [...] zł h) fundusz specjalny – [...] zł. Z ustaleń Sądu Rejonowego K. w K. VIII Wydział Gospodarczy KRS poczynionych w postępowaniu sygn. akt [...], w skład majątku dłużnika wchodzą: 1) decyzje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przyznające dłużnikowi prawo do częstotliwości o łącznej wartości [...] zł. Na tych prawach ustanowiono zastaw jako zabezpieczenie obligacji. Wyceny tychże rezerwacji zostały dokonane w 2011 r. i 2012 r. - przez ten okres rezerwacje utraciły swoje wartości. Dodatkowo do przeniesienia częstotliwości wymagane jest wydanie decyzji Prezesa UKE po spełnieniu określonych wymogów, co powoduje, że liczba potencjalnych nabywców jest ograniczona; 2) terminale abonenckie o wartości bilansowej [...] zł, które były przedmiotem umów zastawu rejestrowego na zabezpieczenie zobowiązań z tytułu emisji obligacji zostały przejęte na własność przez administratora zastawu; 3) udziały w podmiotach będących spółkami handlowymi (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) zależnymi w relacjach ze spółką dłużnika na łączną kwotę [...] zł. Jednakże z uwagi, że podmioty te nigdy nie składały obowiązkowych sprawozdań finansowych lub zaprzestały ich składania od 2010 r. udziały tych podmiotów nie mają wartości rynkowej. Ponadto z informacji przedstawionej Naczelnikowi Pierwszego Urzędu Skarbowego pismem z 16 czerwca 2015 r. dłużnik zeznał, że udziały są zajęte przez komornika, co też potwierdził Naczelnik Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w piśmie z 27 lipca 2017 r.; 4) na dzień 30 września 2014 r. dłużnikowi przysługiwały należności na łączną kwotę [...] zł jednakże z uwagi na termin przedawnienia roszczeń związanych z działalnością gospodarczą, który wynosi trzy lata, większość w roku 2016, jak wskazał Sąd, była już przedawniona. Dodatkowo należności handlowe i z tytułu umów abonenckich były przedmiotem zastawu. W wyniku postępowania egzekucyjnego nie doszło do zaspokojenia wierzycieli. Potwierdził to Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w S. w piśmie z 21 lutego 2018 r. wskazując, że brak jakichkolwiek wierzytelności podlegających zajęciu. Na dzień 30 września 2014 r. zobowiązania wynosiły prawie [...] mln zł. Decyzja administracyjna zobowiązująca spółkę do zwrotu wypłaconych środków (w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia wypłaty tj. 20 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty) została wydana przez [...] [...] r. a decyzja ostateczna organu II instancji [...] r. Natomiast na dzień 12 sierpnia 2016 r. zadłużenie wynosi kwotę ponad [...] min zł i jest prowadzonych ponad 100 postępowań przeciwko dłużnikowi. W sprawach aktualnie czynnych ponad [...] mln dla 100 spraw obecnie prowadzonych (z zaznaczeniem, że pierwotnie było ok. 260 postępowań w większości umorzonych z uwagi na bezskuteczność); 5) nieruchomość wpisana do księgi wieczystej KW Nr [...] prowadzonej przez Sąd Rejonowy w S. Wydział Ksiąg Wieczystych. Nieruchomość składa się z działki będącej w użytkowaniu wieczystym oraz odrębnego budynku - pawilonu usługowego o kubaturze [...] m3 stanowiącego własność spółki. Jest obciążona hipoteką na łączną kwotę ponad [...] mln zł. Wartość nieruchomości została oszacowana, według danych dłużnika, przez dwóch niezależnych rzeczoznawców na od [...] mln zł do [...] mln zł oraz przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. na kwotę od [...] mln zł do [...] mln zł (pismo dłużnika z 16 czerwca 2015 r. będące załącznikiem do pisma Naczelnika Urzędu Skarbowego w S. z 30 stycznia 2018 r.). Jednak nawet sprzedaż nieruchomości po najwyższej wartości nie spowoduje zaspokojenia wierzyciela - [...] i nie daje najmniejszej szansy na zaspokojenie wierzyciela ze środków uzyskanych z jej sprzedaży, tym bardziej, że w pierwszej kolejności zostaną zaspokojeni wierzyciele korzystający z pierwszeństwa zaspokojenia. W tej sytuacji organ stwierdził, że spółka nie posiada majątku, ze sprzedaży którego mógłby zostać zaspokojony wierzyciel w jakiejkolwiek części. Majątek spółki z uwagi na zabezpieczenie nim źródeł finansowania przedsięwzięcia nie jest już własnością spółki, został zajęty i zabezpieczony w postępowaniu karnym lub nie stanowi wartości rynkowej, która w postępowaniu egzekucyjnym przyniosłaby wymierny efekt finansowy pozwalający na zaspokojenie wierzycieli. W wyniku podejmowanych działań przez organy egzekucyjne nie doszło do zaspokojenia wierzyciela [...], co oznacza, że egzekucja z majątku spółki jest bezskuteczna. Na koniec, organ II instancji podkreślił, iż dla uwolnienia się od odpowiedzialności za zaległości spółki należy organom zgłosić takie mienie, z którego egzekucja jest rzeczywiście możliwa. Odnosząc się do wniosków o ogłoszenie upadłości organ wskazał, że nie zostały one zgłoszone we właściwym czasie. Na podstawie danych z KRS nr [...] ustalono, że postanowieniem z [...] r. sygn. akt X GU [...], Sąd Rejonowy K. X Wydział Gospodarczy oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, albowiem uznał ten wniosek, za co najmniej "spóźniony" bowiem dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, co najmniej od III kwartału 2013 r. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 75 § 1 K.p.a., organ odwoławczy wyjaśnił, że organ I instancji postanowieniem z [...] r. nr [...] organ I instancji odmówił dopuszczenia dowodów wnioskowanych przez strony w zakresie wystąpienia do: - Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w S. oraz Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. o akta postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec spółki, - Prokuratury Okręgowej w K. o dokumenty dotyczące spółki zajęte i zabezpieczone w prowadzonym postępowaniu karnym, - Sądu Rejonowego K. X Wydział Gospodarczy o udostępnienie akt postępowań upadłościowych o sygn.: [...], [...], [...]. W uzasadnieniu tego postanowienia organ I instancji wyjaśnił, że postanowieniem nr [...] z [...] r. przyjął dokumenty z przeprowadzonej egzekucji przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w S. wraz z aktami postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec spółki oraz informację o postępowaniu egzekucyjnym przedstawioną przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. w postępowaniu administracyjnym (sygnatura [...]) wszczętym w 28 września 2017 r. w sprawie solidarnego zwrotu środków wypłaconych Beneficjentowi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 na podstawie umowy nr [...] z 20 października 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami. Ponadto, organ I instancji wskazał na niezakończone śledztwo Prokuratury Okręgowej w K. oraz zajęte i zabezpieczone dokumenty i majątek spółki w prowadzonym postępowaniu karnym wszczętym w wyniku zawiadomienia pełnomocników Getin Leasing S.A. z/s we W., PKO Leasing S.A. z/s w L. oraz PKO Bankowy Leasing Sp. z o.o. z/s w L., gdyż zabezpieczony majątek jest przedmiotem postępowania w sprawie podejrzenia popełnienia przestępstwa przywłaszczenia przedmiotów leasingu oraz w sprawie oszustwa polegającego na nie wywiązaniu się z umów telekomunikacyjnych. Przyjęte przez organ postanowieniem z [...] r. dokumenty Sądu Rejonowego K. X Wydział Gospodarczy dotyczące postępowań upadłościowych o sygn. akt: [...], [...] oraz [...], przedłożone przez pełnomocnika strony w postępowaniu administracyjnym (sygnatura [...]) wszczętym 28 września 2017 r. w sprawie solidarnego zwrotu środków wypłaconych spółce w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 na podstawie umowy nr [...] z 20 października 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami. W tej sytuacji IZ RPO [...] wskazał, że organ I instancji w sposób uzasadniony dopuścił zgłaszane wnioski dowodowe, a pozostałych nie dopuścił gdyż postanowieniem nr [...] z [...] r. dopuścił szereg dowodów z dokumentów, z prowadzonej egzekucji przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w S. przedłożone pismem z 30 stycznia 2018 r. wraz z aktami postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec beneficjenta, informacje o postępowaniu egzekucyjnym prowadzonym przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. w postępowaniu administracyjnym (sygn. akt [...]) wszczętym 28 września 2017 r., dokumenty Sądu Rejonowego K. w K. X Wydział Gospodarczy dotyczące postępowań upadłościowych o sygn. [...], [...], [...] przedłożone w postępowaniu administracyjnym wszczętym 28 września 2017 r. Natomiast dokumentacja zajęta i zabezpieczona przez Prokuraturę Okręgową w K., na potrzeby niezakończonego jeszcze postępowania karnego, obejmuje postępowanie w sprawie podejrzenia popełnienia przestępstwa przywłaszczenia przedmiotów leasingu oraz w sprawie oszustwa niewywiązania się z umów telekomunikacyjnego - nie ma wpływu na rozstrzygniecie organu II instancji w zakresie realizacji przez beneficjenta projektu niezgodnie z procedurami i zobowiązanie beneficjenta, a w następstwie członków zarządu do zwrotu nienależnie wykorzystanego dofinansowania. Resumując powyższe, IZ RPO [...] stwierdziła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny i umożliwia prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy, a dopuszczanie dalszych dowodów nie wniesie nic nowego dla sprawy, a jedynie przedłuży postępowanie w sposób nieuzasadniony, narażając jednocześnie organ na zarzut prowadzenia sprawy w sposób przewlekły, a skarżących na dalsze odsetki. Odnośnie wniosku o zawieszenie postępowania odwoławczego z powodu pozbawienia strony prawa do obrony w niniejszym postępowaniu z uwagi na zabezpieczenie i wywiezienie przez Prokuraturę Okręgową w K. prowadzącej postępowanie o sygn. [...] poza siedzibę beneficjenta, organ wyjaśnił, że jest on bezpodstawny, gdyż nie występuje żadna z okoliczności wskazanych w art. 97 § 1 K.p.a., który wprowadza obligatoryjne zawieszenie postępowania. W skardze do sądu administracyjnego strona działając przez pełnomocnika wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji drugoinstancyjnej oraz umorzenie postępowania w sprawie, lub też uchylenie zaskarżonych decyzji, zarzucając naruszenie: 1. art. 1 K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy na drodze postępowania administracyjnego w sytuacji braku podstaw prawnych do jego wszczęcia i wydania decyzji, a nadto wydanie decyzji w I instancji przez podmiot nieuprawniony do wydawania decyzji administracyjnych; 2. art. 15 K.p.a. w związku z art. 46 ust. 1-3 ustawy o samorządzie województwa poprzez rozpoznanie wniesionego odwołania od decyzji [...], przez podmiot nieuprawniony do orzekania jako organ II instancji w niniejszym postępowaniu; 3. art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa poprzez niewymienienie w treści zaskarżonej decyzji członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w jej wydaniu; 4. art. 10 K.p.a. poprzez pozbawienie strony możliwości obrony w toczącym się postępowaniu z uwagi na nieuwzględnienie wniosku w przedmiocie zawieszenia postępowania do czasu zakończenia postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w K. sygn. akt [...] i wynikającego stąd braku dostępu do całości jej dokumentacji gospodarczej zarówno w postaci papierowej jak i elektronicznej, w tym m.in. finansowo-księgowej, majątkowej, projektowej, inwestycyjnej, wykonawczej, magazynowej, handlowej wraz z elektronicznymi nośnikami danych i serwerami z informatycznymi systemami zarządczymi dokumentującymi powyższe, a tym samym braku możliwości przedłożenie przez skarżącego jak i przez samą spółkę, stosownego wykazu posiadanego majątku spółki ani jego dokładnej lokalizacji, co uniemożliwia złożenie przez stronę stosownego oświadczenia o którym mowa w art. 116 ust. 2 O.p.; 5. art. 116 w związku z art. 133 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dotyczącego ustalenia odpowiedzialności osób trzecich z udziałem wszystkich członków zarządu spółki mogących ponosić taką odpowiedzialność, na skutek niewezwania do udziału w postępowaniu w charakterze strony byłego członka zarządu spółki M.B.; poprzez nieprawidłowe ustalenie, sprzeczne z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, iż zachodzą przesłanki zastosowania tego przepisu w stosunku do skarżącego oraz bezzasadne nie uwzględnienie okoliczności zwalniających skarżącego od odpowiedzialności za zobowiązania spółki; 6. art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 u.f.p., polegającego na jego niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu, że środki na realizację programów współfinansowanych z udziałem środków publicznych zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy do wydania decyzji ustalającej obowiązek zwrotu dotacyjnych środków przez skarżącego, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] podczas gdy: • środki zostały przyznane wyłącznie jako refundacja wydatków poniesionych na realizację projektu z własnych środków spółki, a refundacja nie miała charakteru celowego, • środki zostały przyznane zgodnie z procedurą określoną w umowie, po sprawdzeniu przez [...] faktycznego poniesienia przez spółkę określonych wydatków związanych z realizacją planowanego projektu, • do całościowego realizacji projektu nie doszło z uwagi na zdarzenia na które ani spółka, ani członkowie zarządu nie mieli wpływu, w tym mających charakter siły wyższej. W uzasadnieniu skargi strona zaakcentowała, że niemożność ustalenia składników majątku spółki wynikała z braku dostępu do całości dokumentacji finansowej i majątkowej, która została zabezpieczona przez Prokuraturę Okręgową w K. Prowadzone postępowanie egzekucyjne dot. zwrotu środków dofinansowania uzyskanych za J pośrednictwem [...], nie obejmowało podstawowych składników majątku Spółki m.in.: - będących w jej dyspozycji wysoko cennych rezerwacji częstotliwości radiowych 3,5 GHz dla realizacji dostępu do szerokopasmowego Internetu 4G, a obecnie 5G; - zawartości magazynu inwestycyjnego spółki w S., obejmującego kilkadziesiąt tysięcy nowych urządzeń telekomunikacyjnych o wartości zakupowej kilkudziesięciu milionów złotych (stacje nadawczo-odbiorcze W1MAX Mobile/ LTE, terminale abonenckie, Stanowiska Dysttybucji Reklam, 42"ekrany LCD-LG, etc.); - w postaci ponad stu stacji nadawczo odbiorczych WIMAX Mobile/LTE zainstalowanych w terenie oraz kilku tysięcy termalni abonenckich użytkowanych przez klientów spółki, czy też znajdujących się w magazynach lokalnych w Punktach Obsługi Klientów - salony sprzedażowe spółki; - kilkuset Stanowisk Dystrybucji Reklam zainstalowanych w terenie; - Serwerowego Centrum Zarządzania Siecią Internetową zlokalizowanego w zasobach TK Telekom Sp. z o.o. w K.; - majątku spółki utworzonego/zakupionego przez spółkę przy wydatkowaniu przez [...] na jego nabycie środków dotacyjnych; - majątku spółki w postaci wydzielonej zorganizowanej części przedsiębiorstwa, stanowiącej wieloregionalną sieć telekomunikacyjną wybudowaną przez spółkę w ramach 23. przedmiotowych umów zawartych przez [...] ze spółką, objętych niniejszym postępowaniem, dot. dofinansowania 23. projektów ze środków publicznych; - projektów budowy szerokopasmowych internetowych sieci, czy też ww. sieć obejmującą dodatkowo wszystkie pozostałe elementy wieloregionalnej infrastruktury wybudowane przez spółkę w ramach umowy z PARP i z innymi Instytucjami Regionalnymi (CPS - serwerowe Centrum Zarządzania Siecią, ponad 130 stacji nadawczo -odbiorczych w tym ponad 500 sektorów WIMAK Mobile/LTE, ponad 50 tysięcy terminali abonenckich, ponad 1700 Stanowisk Dystrybucji Reklam oraz ponad 4 tysiące cennych klientów-umów abonenckich). Spółka zaakcentowała, że jej aktywa na koniec grudnia 2013 r., wynosiły ponad [...] mln zł. Z treści akt postępowań egzekucyjnych wynika wprost, iż [...] nie żądał skierowania egzekucji do wszystkich składników majątkowych spółki pomimo posiadania wiedzy o ich istnieniu, w tym nawet do majątku zakupionego przez spółkę za zgodą [...] w ramach realizacji przedmiotowych 23. umów/projektów, co do zrealizowanych zakupów/ istnienia/lokalizacji, protokolarnie potwierdzonego przez [...]. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoją argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnośnie zarzutu skarżącego, zgodnie z którym nie mógł działać należycie, bo nie posiadał dostępu do dokumentacji spółki, organ stwierdził, że jest on chybiony, m.in. dlatego że skarżący nie będąc pozbawiony wolności miał prawo wglądu w dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym, a ponadto, jak wskazano już wyżej, pełna rachunkowość spółki wymagała jej prowadzenia w systemie – do którego przecież skarżący posiadał dostęp. Skarżący jednak stoi na stanowisku, że to działania organów państwowych "doprowadziły" do takiej a nie innej sytuacji spółki. W dniu 27 października 2020 r. wpłynęło do akt sprawy pismo procesowe pełnomocnika strony wraz z wnioskami dowodowymi. W piśmie tym podkreślono, że strona nie ponosi odpowiedzialności za bankructwo spółki, gdyż dążyła do zawarcia umowy inwestycyjnej celem poprawienia sytuacji finansowej spółki. Na rozprawie sądowej 27 października 2021 r., skarżący oświadczył, że postepowanie karne toczy się nadal, wniósł zatem o zawieszenie niniejszego postępowania do wydania wyroku karnego, który będzie miał wpływ na wynik sprawy administracyjne. W ramach postępowania karnego zabezpieczone zostały magazyny spółki – do dnia dzisiejszego trwa przeszukanie tego magazynu i spisywania znajdujących się tam rzeczy. O istnieniu magazynu i zabezpieczeniu wiedziały organu obu instancji. Mimo zabezpieczenia magazynu możliwa jest egzekucja komornicza. W piśmie procesowym z 1 grudnia 2021 r. pełnomocnik skarżącego wskazał, że możliwa jest egzekucja z majątku znajdującego się w magazynie inwestycyjnym spółki. Na dowód czego przedłożył kserokopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem Protokołu sprzedaży ruchomości z 13 maja 2021 r. sporządzony przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Z., z którego wynika, że sprzedano ruchomości za sumę [...] zł. Na rozprawę 13 grudnia 2021 r. pełnomocnik strony złożył wykaz pozakrajowych operatorów telekomunikacyjnych – potencjalnych nabywców majątku spółki, załącznik 229 do protokołu przeszukania magazynu– czynność z 26 lutego 2020 r., protokół rozprawy przed Sądem Okręgowym w K. XIV Wydział Gospodarczy z 18 października 2021 r., z którego wynika, że Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego na okoliczność ustalenia czasu właściwego do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki oraz ustalenia czy działania pozwanego Z.K. doprowadziłyby do skutecznej restrukturyzacji zobowiązań spółki. Wobec dopuszczenia tego dowodu przez Sąd Okręgowy, pełnomocnik skarżącego wniósł o odroczenie lub zawieszenie postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie podnoszone w niej zarzuty mogą odnieść pożądane skutki prawne. Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325., dalej P.p.s.a.), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) P.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. wynika z kolei, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Badając zaskarżoną decyzję we wskazanym wyżej zakresie Sąd stwierdził, że doszło do naruszenia prawa procesowego , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na wstępie należy odnieść się do kwestii właściwości organów do orzekania o subsydiarnej odpowiedzialności członków zarządu spółki. W tym zakresie Sąd orzekający w sprawie, podziela stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu z 17 lutego 2020 r. sygn. akt III SA/Gl 16/19 (publ.: CBOSA), który wskazał, że: "Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z 6 grudnia 2006 r. (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 712 ze. zm. dalej: z.p.p.r.) za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi - odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r.) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (art. 26 ust. 15a u.z.p.p.r.). Zatem zwrot dofinansowania unijnego i dotacji celowej pozyskanej z budżetu państwa, następuje w myśl powołanych przepisów zarówno krajowych, jak i wspólnotowych na podstawie decyzji administracyjnej. Na gruncie tych przepisów zostały wydane decyzje w przedmiocie zwrotu środków. Zgodnie z art. 60 pkt 6. u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Zaś w myśl art. 61 pkt 2 u.f.p. organami pierwszej instancji właściwymi do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej, są w stosunku do należności, o których mowa w art. 60 pkt 6: a) instytucje zarządzające, organ odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "C", organ pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, b) będący jednostkami sektora finansów publicznych: operatorzy programów, instytucje pośredniczące, instytucje wdrażające lub instytucje, które podpisały z beneficjentem umowę o dofinansowanie, jeżeli posiadają upoważnienie od instytucji zarządzającej, organu odpowiedzialnego za wdrożenie instrumentu "C", organu pełniącego funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, a w przypadku instytucji wdrażającej lub instytucji, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie - od tak upoważnionych instytucji pośredniczącej lub operatora programu. Z kolei w świetle art. 27 ust. 1 pkt 6a i 7 instytucja zarządzająca może, w drodze porozumienia, powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, a w szczególności wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, a także rozpatrywanie odwołań od tych decyzji, wydawanych w pierwszej instancji przez inną instytucję (pkt 6a), odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom (7). Wreszcie, zgodnie z art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W świetle powyższych regulacji oraz art. 27 ust. 1 pkt 6a i 7 u.z.p.p.r. nie ulega wątpliwości, że instytucja pośrednicząca może zostać umocowana przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym do wydawania decyzji w sprawach dotyczących zwrotu środków. W tej grupie spraw, w uwagi na brzmienie art. 67 ust. 1 u.f.p., w ocenie Sądu, mieszczą się sprawy uregulowane w art. 116 O.p., umieszczonym w dziale III Ordynacji podatkowej. Nie ulega też wątpliwości, że [...] Centrum Przedsiębiorczości zostało umocowane przez Zarząd Województwa [...] do wydawania decyzji w sprawie odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Skarżący, nie negując istnienia tego upoważnienia, błędnie interpretuje to upoważnienie, uznając, że nie dotyczy ono kwestii odpowiedzialności subsydiarnej członków zarządu. Jednak ta odpowiedzialność zmierza wprost do odzyskania kwot wypłaconego dofinansowania. W ocenie sądu mieści się w zakresie umocowania. Sama zaś kwestia umocowania [...] była już także rozstrzygnięta przez WSA w Gliwicach i NSA w sprawie dotyczącej oceny legalności decyzji nakazującej spółce zwrot dofinansowania." Z uwagi na fakt, że nieprawidłowość skutkująca decyzją nakazującą zwrot dofinansowania miała miejsce w 2012 r., została ujawniona w 2014 r. Sąd rozważył także kwestię zachowania przez organy terminu, o jakim mowa w art. 118 § 1 O.p. Zgodnie z treścią tego przepisu, nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Zaległością podatkową w rozumieniu przepisów O.p. jest zaś podatek niezapłacony w terminie płatności (por. art. 51 § 1 O.p.). Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę w całości podziela przyjmowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że o ile organ pierwszej instancji orzekł o odpowiedzialności osoby trzeciej zachowując termin na wydanie decyzji określony w art. 118 § 1 O.p., organ odwoławczy może orzekać w zakresie objętym tą decyzją także po upływie tego terminu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż nie może zwiększyć zakresu odpowiedzialności osoby trzeciej w porównaniu do zakresu orzeczonego decyzją organu pierwszej instancji (zob. np. wyroki NSA z: 10 marca 2009 r., I FSK 402/08; 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt I FSK 1372/07; 23 lutego 2011 r., sygn. akt I FSK 292/10; 24 listopada 2011 r., sygn. akt I FSK 1675/10; 19 grudnia 2011 r., sygn. akt I FSK 556/11; 17 maja 2012 r., sygn. akt I FSK 1026/11; 21 września 2012 r., sygn. akt II FSK 428/11; 8 lutego 2013 r., sygn. akt I FSK 477/12, 3 lipca 2013 r., sygn. akt 2215/11, wszystkie orzeczenia publ.: CBOSA). Odpowiednio stosując te konstrukcje normatywne do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, zgodnie z dyrektywą zawartą w powołanym już art. 67 ust. 1 u.f.p., należy stwierdzić, że termin zwrotu niesłusznie pobranych środków przypadał na 14 dzień po doręczeniu spółce decyzji ostatecznej. Zaległość powstała więc piętnastego dnia, liczonego od tego zdarzenia. Decyzje kierowane do spółki, (wymienione na str. 2 i 3 uzasadnienia decyzji drugoinstancyjnej) warunkujące odpowiedzialność skarżącego zostały wydane [...], [...] oraz [...], [...], [...], [...] r., doręczone spółce 14 lipca 2014 r. Uzyskały walor ostateczności 14 listopada 2014 r., kiedy to doręczono spółce decyzje IZ, utrzymujące w mocy decyzje [...]. Zatem wydanie przez [...] [...] r. decyzji o odpowiedzialności osób trzecich i doręczenie jej 27 sierpnia 2019 r. (k. 70 akt administracyjnych) ponad wszelką wątpliwość miało miejsce przed upływem pięcioletniego terminu przedawnienia. Ten bowiem kończył swój bieg 31 grudnia 2019 r. W konsekwencji, to członkowie zarządu spółki, którzy nie doprowadzili w grudniu 2014 r. do zwrotu dotacji odpowiadają za zapłatę powstałej wówczas zaległości. Podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, stanowi art. 116 O.p., który poddawany był licznym nowelizacjom. Stosownie do art. 22 ustawy z 10 września 2015 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649) do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z tytułu zaległości podatkowych powstałych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2016 r.) stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (a zatem Ordynacji podatkowej), w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Z kolei na mocy art. 417 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 ze zm.) dokonano także zmiany art. 116 § 1 O.p., tj.: odnośnie przesłanek umożliwiających uwolnienie się od odpowiedzialności, przy czym brak jest w tym zakresie przepisów przejściowych odnoszących się do kwestii stosowania zmienionych regulacji, w tym także w zakresie art. 116 O.p. prócz wskazania w art. 456 tejże ustawy nowelizującej, że wchodzi ona w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. Zastosowanie takiego rozwiązania legislacyjnego oznacza, że w grę wchodzi zasada tempus regit actio, zgodnie z którą dla oceny konkretnego stanu faktycznego zaistniałego przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów, należy stosować przepisy prawa materialnego, które obowiązywały w dniu zaistnienia zdarzenia, z którym związany jest skutek podatkowy, zaś w odniesieniu do czynności procesowych należy stosować przepisy obowiązujące w dniu dokonania danej czynności (zob. S. Babiarz, (w:) tenże i in., Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. 10, art. 116, teza 4; LEX). W tej sytuacji podstawę materialnoprawną zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji stanowiły przepisy art. 116 § 1 i § 2 O.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Zgodnie zaś z art. 116 § 1 O.p. (w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie) za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Z kolei zgodnie z art. 116 § 2 O.p. odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 O.p. powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. W myśl art. 116 § 4 O.p. wspomniane przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu. W świetle art. 108 § 2 pkt 2 lit. a O.p. postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed dniem doręczenia decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego. Warunek ten został zachowany, ponieważ decyzje ostateczne nakazujące spółce zwrot wypłaconych jej uprzednio środków z listopada 2014 r. zostały jej prawidłowo doręczone. Nadto poddano je sądowej kontroli. Z brzmienia powołanego przepisu art. 116 § 1 O.p. wynikają zatem cztery przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki z o.o., tj.: 1) wykazanie, że zaległości wynikają z zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu; 2) wykazanie bezskuteczności, w całości lub w części, egzekucji z majątku spółki; 3) niewykazanie przez członka zarządu, że złożono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo niewykazanie braku winy w niepodjęciu działań w tym kierunku; 4) niewskazanie przez członka zarządu mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych. Tym samym przy orzekaniu o odpowiedzialności osób trzecich, jakimi są członkowie zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnością na podstawie art. 116 § 1 "in principio" i § 2 O.p. organ ma obowiązek wykazać w ramach postępowania dowodowego (obowiązek dowodzenia i ciężar dowodu): 1/ istnienie zaległości podatkowych takiej spółki, 2/ bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych względem spółki w całości lub chociażby w części, 3/ że strona postępowania pełniła obowiązki członka zarządu spółki w czasie kiedy powstały zobowiązania podatkowe spółki. Zaległości podatkowe mogą być następstwem braku zapłaty podatku wynikającego albo z deklaracji albo z wydanych decyzji podatkowych określających lub ustalających wysokość zobowiązania podatkowego w innej kwocie niż wskazanej w deklaracji. Odpowiednio stosując ta normę do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6a u.f.p. zaległością są środki, których nie zwrócono we właściwym terminie. Strona, będąca osobą trzecią, w zakresie istnienia tej przesłanki nie może zgłaszać zarzutów merytorycznych związanych z wykazaniem lub określeniem samego zobowiązania do zwrotu dofinansowania., które powinny być podnoszone przez beneficjenta będącego spółką w innym postępowaniu (dotyczącym zwrotu tych środków, nałożenia korekty). Nie ma więc tożsamości podmiotowej i przedmiotowej między sprawą zwrotu dofinansowania przez spółkę a sprawą odpowiedzialności członka zarządu spółki. Ocena prawidłowości decyzji o zwrocie znajduje się zatem poza zakresem tej sprawy, a decyzja o odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązania zobowiązanego jest jedynie konsekwencją nie wykonania przez zobowiązany podmiot – spółkę obowiązku wynikającego z decyzji o zwrocie dofinansowania. Dodać można, że ocena prawidłowości decyzji o zwrocie była przedmiotem odrębnego postępowania sądowego. Natomiast strona zwolni się z odpowiedzialności (art. 116 § 1 "in fine" O.p.), czyli nie zaistnieją podstawy faktyczne i prawne do wydania decyzji, gdy wykaże chociażby jedną z poniższych okoliczności, a mianowicie, że: a/ we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, b/ we właściwym czasie wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe), c/ niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy lub/i, d/ wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej części. Z konstrukcji przepisu art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. wynika zatem, że w zakresie zwolnienia się z odpowiedzialności ciężar dowodu spoczywa na stronie, a dopiero ciężar dowodzenia na organie podatkowym. Wnioski takie płyną z porównania jego treści zawartej w części wstępnej, gdzie ustawodawca użył kategorycznego sformułowania "odpowiadają" z częścią końcową zawartą w pkt 1 i 2, gdzie użyto określeń "wykaże" i "wskaże". W rozpoznawanej sprawie organy podatkowe wykazały, że wystąpiła zaległość spółki w postaci niezwrócenia w terminie wypłaconych jej uprzednio środków, że wówczas członkiem zarządu był skarżący, a egzekucja prowadzona w stosunku do majątku spółki okazała się bezskuteczna. Okoliczność, że skarżący był członkiem zarządu spółki w okresie, kiedy wystąpiła nieprawidłowość i szkoda, tj. w 2012 r. jak i w okresie, kiedy upłynął termin do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur w 2014 r., a więc powstała zaległość, nie budzi wątpliwości. Odnosząc się do kwestii bezskuteczności egzekucji Sąd nie podziela stanowiska organu, że w sprawie ta przesłanka zaistniała. Trafnie organy uznały, że egzekucja z nieruchomości, wobec niedojścia do skutku dwóch licytacji tej nieruchomości, a przede wszystkim z uwagi na ilość hipotek obciążających tę nieruchomość i wielkość kwot zabezpieczonych tymi hipotekami a korzystającymi z pierwszeństwa zaspokojenia, nie doprowadzą do zapłaty zaległości. Jednakże Sąd podjął wątpliwości co do bezskuteczności egzekucji z ruchomości usytuowanych w magazynie spółki, zabezpieczonych na potrzeby postępowania karnego. Wprawdzie organy otrzymały od komornika sądowego i skarbowego informację o bezskuteczności prowadzonych postępowań administracyjnych, ale strona na rozprawie przedstawiła kserokopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem Protokołu sprzedaży ruchomości z 13 maja 2021 r. sporządzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Z., z którego wynika, że sprzedano ruchomości za sumę [...] zł. W tym stanie rzeczy nasuwa się pytanie, dlaczego Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w Z. prowadzi egzekucję z ruchomości usytuowanych w magazynie inwestycyjnym w Z., a takiej egzekucji nie prowadzą organy egzekucyjne na wniosek [...], albowiem postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec majątku spółki zostało umorzone przez właściwy organ egzekucyjny (komornika sądowego), a powodem umorzenia był, co wynika z postanowienia brak majątku, z którego można byłoby prowadzić egzekucję. Również okoliczności zwalniające skarżącego z odpowiedzialności, nie zostały w ocenie Sądu, dostatecznie wyjaśnione w postępowaniu. Ciężar dowodu w tym zakresie, jak już wskazano, spoczywa przede wszystkim na członku zarządu, który chce się uwolnić od odpowiedzialności. Skarżący w trakcie całego postępowania wskazywał, że dokumentacja księgowa spółki została zabezpieczona przez Prokuraturę Okręgową w K. Zabezpieczone zostały również ruchomości znajdujące się w magazynie inwestycyjnym spółki. Zarząd spółki nie ma dostępu do tych ruchomości, jednak jak się okazało organy egzekucyjne mogą wobec nich prowadzić egzekucję. W tym stanie rzeczy wskazać przyjdzie, że przesłanka egzoneracyjna z art. 116 § 1 pkt 2 O.p. nie została należycie wyjaśniona. Nie wiadomo na jakiej podstawie organ twierdził, że skoro skarżący nie został pozbawiony wolności to ma możliwość wglądu do zabezpieczonych akt i do magazynu. Z akt nie wynika, żeby organ otrzymał taką informację z Prokuratury. Organ nie zwrócił się do Prokuratury o informację, czy od daty zabezpieczenia dokumentów i ruchomości spółki to jest od 11 marca 2014 r. do daty orzekania przez [...] tj. do 2019 r. tj. po upływie 5 lat od daty zajęcia sporządzono spis ruchomości znajdujących się w magazynie inwestycyjnym, czy można z tych ruchomości prowadzić egzekucję, a jeśli tak, to czy właściwy organ egzekucyjny może przeprowadzić ich oszacowanie. W tym miejscu wskazać trzeba, że w trakcie postępowania organy winny podejmować niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu administracyjnym zgodnie z ogólną zasadą postępowania wyrażoną w art. 7 K.p.a., zwaną zasadą prawdy materialnej. Ustalenie stanu faktycznego sprawy jest niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania norm prawa materialnego, co wiąże się z kolei z realizacją zasady praworządności (art. 6 K.p.a.). Te normy ogólne mają odzwierciedlenie w szczegółowych przepisach procesowych między innymi w art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.. Zgodnie z tymi przepisami organ ma obowiązek podejmowania określonych czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a następnie na tle całokształtu ustalonych faktów oceny, czy dana okoliczność została udowodniona. Zasada swobodnej oceny dowodów oznacza, że organ podatkowy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych oraz wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Wszechstronne rozważenie zebranego materiału wiąże się z koniecznością uwzględnienia wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych środków dowodowych, mających znaczenie dla ich mocy i wiarygodności. Przy wskazywaniu na istnienie lub nieistnienie określonej okoliczności wynikającej ze zgromadzonych faktów organ winien posługiwać się zasadami logicznego rozumowania. Odzwierciedleniem dokonania właściwej oceny dowodów jest uzasadnienie faktyczne decyzji, w której organ winien wskazać fakty istotne dla sprawy, które uznał za udowodnione, dowody, którym dał wiarę, oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności (art. 107 § 3 K.p.a.). Organ nie sprostał tym wymaganiom. Zatem ponownie prowadząc postępowanie organy powinny ustalić jaka jest faktycznie wartość ruchomości w zabezpieczonym magazynie inwentaryzacyjnym oraz w jakim zakresie można wobec zgromadzonych tam ruchomości przeprowadzić skuteczną egzekucję. Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 145 § 1 pkt c) P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.