II SA/Bk 825/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi W. M.N. położonej przy ulicy [...] w B. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o odstąpieniu od nałożenia na inwestora obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] sierpnia 2020 roku numer [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącej W. M. N. położonej przy ulicy [...] w B. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności. W wyniku interwencji właścicieli lokali znajdujących się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, zlokalizowanym na działce nr ew. gr. [...], przy ul. [...] w B., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B., w dniu [...].03.2020 r., dokonał kontroli lokalu usługowego nr [...] znajdującego się na parterze ww. budynku. W jej wyniku stwierdził, iż w przedmiotowym lokalu usługowym trwa przebudowa. W jej zakresie wykonano: nowe podejścia do urządzeń sanitarnych, ściany działowe, otwór w stropie nad garażem o śr. 120 mm z przeznaczeniem na instalację sanitarną oraz otwór w ścianie pomiędzy sąsiednimi lokalami z przeznaczeniem na przyszłą wentylację mechaniczną. Jednocześnie zamurowano otwory wentylacji grawitacyjnej. Z uwagi na wykonanie otworu o śr. 120 mm w stropie nad garażem, tj. w części konstrukcyjnej budynku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B., w dniu [...].03.2020 r. wydał postanowienie znak: [...] zobowiązujące E. B. - inwestora robót budowlanych wykonywanych w lokalu usługowym nr [...], do przedłożenia oceny technicznej stwierdzającej, czy otwór w stropie garażu o śr. 120 mm wykonany w celu przejścia przewodów kanalizacji sanitarnej z lokalu usługowego [...] nie stwarza zagrożenia dla bezpieczeństwa konstrukcji budynku. Wydane postanowienie zaskarżyła Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości przy ul. [...] w B. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu zażalenia, postanowieniem z dnia [...].05.2020 r. znak: [...], uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W treści rozstrzygnięcia wskazał, iż ocena bezpieczeństwa konstrukcji budynku w kontekście wykonanego w stropie otworu o śr. 120 mm leży w kompetencji organu nadzoru budowlanego I instancji i nie wymaga wiedzy specjalistycznej, potwierdzonej stosownymi uprawnieniami. Ponadto zobowiązał organ do przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane w odniesieniu do wszystkich samowolnie wykonanych robót budowlanych (bez pozwolenia na budowę), które stanowią przebudowę lokalu usługowego [...], znajdującego się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w B. Pomimo wydanego przez PWINB rozstrzygnięcia, w dniu [...].05.2020 r. E. B., złożyła w organie nadzoru budowlanego I instancji opinię techniczną dotycząca wykonania otworu w stropie garażu budynku mieszkalnego przy ul. [...] w B. w lokalu usługowym nr [...] o średnicy 12 cm oraz wpływu na cała konstrukcję budynku, wykonaną przez inż. Janusza Jancewicza. Z wniosków zawartych w przedłożonej ocenie wynikło, iż wykonany otwór w stropie garażu nie powoduje zagrożeń dla bezpieczeństwa użytkowników budynku, nie obniża przydatności do użytkowania budynku oraz nie powoduje zagrożenia dla konstrukcji nośnej budynku. W dniu [...].08.2020 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wpłynął wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości położonej przy ul. [...] w B. o wstrzymanie przebudowy prowadzonej w lokalu usługowym nr [...], a następnie w dniu [...].05.2020 r. wpłynął kolejny wniosek A. M., o ponowne dokonanie kontroli w lokalu usługowym [...] oraz przywrócenie jego stanu pierwotnego. W dniu [...].06.2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. dokonał ponownej kontroli lokalu usługowego nr [...]. W jej wyniku ustalił, iż w lokalu trwają prace wykończeniowe - układane są okładziny ścian, posadzki, trwają prace instalacyjne (częściowo wykonana instalacja wentylacji mechanicznej). Jednocześnie inwestorka podkreśliła, iż otwór w stropie nad garażem zostanie zaślepiony. Z uwagi na trwające w lokalu prace budowlane związane z instalacją wentylacji mechanicznej, wykonywane bez pozwolenia na budowę, postanowieniem z dnia [...].07.2020 r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wstrzymał prowadzone roboty budowlane i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia inwentaryzacji wykonanych prac wraz z oceną prawidłowości ich wykonania. W dniu [...].07.2020 r. E. B., złożyła dokumenty wskazane w w/w postanowieniu z dnia [...].07.2020 r. Z treści przedłożonych opracowań wynikało, iż wszystkie prace budowlane wykonane w lokalu usługowym zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuka budowlaną i obowiązującymi przepisami, a zatem nie wymagają naprawy. Zakres wykonanych robót został określony na około 85%. Mając powyższe na uwadze w dniu [...].08.2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B., wydał decyzję znak: [...], orzekającą o odstąpieniu od nałożenia na Inwestora – E. B.- obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych wykonywanych w lokalu usługowym nr [...], usytuowanym na parterze budynku zlokalizowanego na dz. nr ew. gr. [...] przy ul. [...] w B. Z wydanym rozstrzygnięciem nie zgodziła się Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości położonej przy ulicy [...] w B. składając odwołanie od wydanej decyzji. W treści odwołania wskazała na naruszenie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie i brak nakazu rozbiórki instalacji wentylacji mechanicznej wobec jej budowy bez uprzedniego pozwolenia na budowę. Jednocześnie podniosła na ewentualne naruszenie art. 48 ust. 3 w zw. z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, poprzez jego niezastosowanie i niewstrzymanie dalszych robót budowlanych z jednoczesnym nałożeniem na inwestora obowiązku przedłożenia odpowiedniego zaświadczenia prezydenta miasta i projektu architektoniczno - budowlanego, w celu przeprowadzenia legalizacji. W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] października 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy podkreślił, iż roboty budowlane wykonane w lokalu usługowym nr [...] znajdującym się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w B., polegające na budowie instalacji wentylacji mechanicznej nie stanowią budowy nowego obiektu budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowle bądź obiekt małej architektury wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Zatem legalizacji wykonanych prac nie można w żaden sposób dokonać w oparciu o przepis art. 48 bądź 49b Prawa budowlanego. Zgodnie natomiast z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, może nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz. Następnie, w zależności od ustaleń, bądź wyników nałożonych ocen technicznych bądź ekspertyz wydaje się decyzję na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane. Na tej podstawie organ II instancji uznał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B., postanowieniem z dnia [...].07.2020 r., znak: [...], wstrzymał prowadzone roboty budowlane i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia inwentaryzacji wykonanych prac wraz z oceną prawidłowości ich wykonania. W związku natomiast z tym, iż z przedłożonych opracowań, wykonanych przez osoby posiadające stosowne uprawnienia nie wynikło, aby wykonane prace wymagały procedury naprawczej, w dniu [...].08.2020 r. wydał decyzję znak: [...], orzekającą o odstąpieniu od nałożenia na Inwestora obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych wykonywanych w lokalu usługowym nr [...]. Wydanie decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, kończy postępowanie legalizacyjne. W ocenie P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zastosowana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego procedura naprawcza została przeprowadzona prawidłowo pomimo, iż organ I instancji błędnie przywołał podstawę prawną jako art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane zamiast art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Zaistniała omyłka nie ma jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia i została skorygowana przez organ II instancji. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości położonej przy ul. [...], reprezentowana przez pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm.) - przez ich nieprawidłowe zastosowanie i niezbadanie przez organy nadzoru budowlanego faktu posiadania przez inwestora, w związku z budową instalacji wentylacji mechanicznej w lokalu nr [...] przy ulicy [...] w B., prawa do dysponowania nieruchomością wspólną na cele budowlane i w konsekwencji tego wadliwe uznanie, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do nakazania inwestorowi przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, poprzez rozbiórkę wykonanej już instalacji wentylacji mechanicznej. Ponadto strona skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu z dokument [...] zawisłej przed Sądem Rejonowym w B. - na fakt wykonania przez inwestora robót budowlanych w związku z budową instalacji wentylacji mechanicznej dotyczącej lokalu nr [...], położonego przy ulicy [...] w B., również w zakresie nieruchomości wspólnej, a w szczególności w obrębie ściany działowej oddzielającej dwa samodzielne lokale ([...] i [...]); na fakt nieposiadania przez inwestora prawa do dysponowania ww. nieruchomością wspólną na cele budowlane. Na tej podstawie wiosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargi P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż inwestor – E. B., wykonała w lokalu usługowym nr [...], usytuowanym na parterze budynku przy ul. [...] w B., szereg prac budowlanych przystosowujących przedmiotowy lokal do prowadzenia przyszłej działalności usługowej. Większość z nich nie wymagała ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Wyjątek stanowiła instalacja wentylacji mechanicznej, budowa której nie została poprzedzona uzyskaniem pozwolenia na budowę (wykonane elementy instalacji wentylacji mechanicznej objęte zostały prowadzonym postępowaniem). Zdaniem organu, wszystkie roboty przeprowadzono zgodnie ze sztuka budowlaną i obowiązującymi przepisami (opinia techniczna wykonana przez inż. J. J., oświadczenie projektanta wentylacji mechanicznej mgr inż. P. P.), a zatem nie wymagają naprawy. Organ jednocześnie podkreślił, że wszystkie prace budowlane zostały wykonane w obrębie lokalu usługowego (zgodnie z oświadczeniem inwestora wykonany otwór w stropie zostanie zaślepiony, zaś przebudowa ścinek działowych nie podlega kontroli nadzoru budowlanego). O prowadzonych etapach prowadzonego postępowania naprawczego każdorazowo informowany był właściciel lokalu, który nie zgłaszał sprzeciwu do prowadzonych prac. Zatem w ocenie organu II instancji inwestor wykonując roboty budowlane posiadał prawo do dysponowania nieruchomością/lokalem na cele budowlane. Ponadto inwestycja nie została ukończona, na co jednoznacznie wskazuje Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. w swojej decyzji z dnia [...].08.2020r. znak: [...], informując jednocześnie, iż "Inwestor do zakończenia robót budowlanych związanych z wykonaniem instalacji wentylacji mechanicznej oraz przed przystąpieniem do użytkowania zobowiązany jest do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ze zmianą sposobu użytkowania w organie administracji architektoniczno-budowlanej". Na tej podstawie organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skarga podlegała uwzględnieniu. Na wstępie należy wskazać, że sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, bowiem podstawą nie kierowania sprawy na rozprawę i skierowania sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym był art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVI-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.) oraz § 1 pkt 1 i 2 oraz § 3 Zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym. Z § 3 Zarządzenia Prezesa NSA nr 39 wynika, że wynikające z § 1 pkt 2 skierowanie do załatwienia na posiedzeniu niejawnym spraw wyznaczonych do rozpatrzenia na rozprawie, znajduje odpowiednie zastosowanie do wojewódzkich sądów administracyjnych, których siedziby znajdują się na terenie objętym obszarem czerwonym, o którym mowa w § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 1758 ze zmianą wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 października 2020 r. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1829). Powołanym wyżej rozporządzeniem zmieniającym Rada Ministrów objęła obszarem czerwonym z dniem 17 października 2020 r. również miasto na prawach powiatu Białystok, będące siedzibą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. W konsekwencji wyznaczone dotychczas rozprawy w WSA w Białymstoku zostały odwołane z uwagi na realnie istniejące zagrożenie dla zdrowia osób uczestniczących w rozprawie, a sprawy wyznaczone na rozprawę zostały skierowane do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów stosownie do treści art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.). Zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. polegającym na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i w efekcie przedwczesnym zastosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm. dalej P.b.) poprzez uznanie, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i należy odstąpić od nałożenia na inwestora obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych wykonywanych w lokalu usługowym nr [...], usytuowanym na parterze budynku zlokalizowanego na dz. nr ewid. gr. [...] przy ul. [...] w B. Przedmiotem sporu w sprawie niniejszej na obecnym etapie jest w zasadzie prawidłowość wykonania wentylacji mechanicznej (takie roboty budowlane obecnie kwestionowane są w skardze). W toku postępowania ustalono bowiem, że inwestor - E. B., wykonała w lokalu usługowym nr [...], usytuowanym na parterze budynku przy ul. [...] w B., szeregu prac budowlanych przystosowujących przedmiotowy lokal do prowadzenia przyszłej działalności gastronomicznej - kawiarni, które zostały zakwalifikowane jako przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7 a P.b. Prawidłowo ustalono, że większość z nich nie wymagała ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Wyjątek stanowiła przebudowa przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1aa P.b. Do takich należał otwór w stropie nad garażem o średnicy 120 mm, przeznaczony pod przyszłą kanalizację sanitarną. W postanowieniu z dnia [...] maja 2020 r. organu II instancji wprost wskazano, że takie roboty wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem także uzyskania stosownej zgody na jego wykonanie Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ul. [...], bowiem wykonany otwór ingeruje w część wspólną obiektu budynku mieszkalnego. Jednocześnie zaakcentowano, że pozwolenia na budowę wymagają również prace budowlane związane z przebiciem otworów w ścianie pomiędzy lokalami sąsiednimi, a także w ścianie zewnętrznej budynku (otwór przeznaczony na czerpnię), które zostały przeznaczone pod montaż przyszłej instalacji wentylacji mechanicznej (k. 41 akt admin.). Trafnie przy tym organ wskazał, iż obowiązujące w dacie dokonywania robót budowlanych przepisy (kontrola z marca 2020 r.) tj. art. 29 ust. 1 pkt 27 P.b. stanowił, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa instalacji elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, klimatyzacyjnych i telekomunikacyjnych wewnątrz użytkowanego budynku. Wentylacja mechaniczna jako niewymieniona enumeratywnie w katalogu prac zwolnionych z uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Okoliczności te nie były kwestionowane przez strony postępowania. Według stanu prawnego obowiązującego w czasie realizacji robót, z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie były zwolnione roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej, tym bardziej jeśli wchodziły w przebudowę przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych. Ustalenia zatem dokonane w tym zakresie przez organy były prawidłowego. Podkreślić przy tym należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie wskazuje się, że naruszenia ustawy Prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków (por. wyrok NSA z 2.12.2010 r. II OSK 1974/10 oraz uchwała NSA z 16.12.2013 r., II OPS 2/13). Okoliczność ta wymaga wyjaśnienia, choć ostatecznie zmiany te nie mają wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie. Wskazać jednakże należy, że w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji ([...].08.2020 r.) obowiązywały odmienne przepisy Prawa budowlanego, niż w dacie orzekania przez organ II instancji ([...].10.2020 r.), które zostały wprowadzone z dniem 19 września 2020 r. ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 471 ze zm.). W art. 29 ust. 4 pkt 3 d obecnie obowiązującym wskazano, że nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu wewnątrz i na zewnątrz użytkowanego budynku instalacji, z wyłączeniem instalacji gazowych, co wskazuje, że w obecnym staniem prawnym instalacje wentylacji mechanicznych, również nie będą wymagały pozwolenia. Jednakże z uwagi na treść 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane w/w, do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Skoro zatem niniejsza sprawa nie została jeszcze zakończona prze dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, to należy stosować przepisy Prawa budowalnego w dotychczasowym brzemieniu. Podkreślić ponadto należy, że również w obowiązującym stanie prawnym przebudowa przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych nadal jest tożsamo uregulowana (art. 29 ust. 4 pkt 1 a P.b), jak i w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydawania decyzji pierwszoinstancyjnej (art. 29 ust. 2 pkt 1aa P.b.), a zatem w tym zakresie wymagane jest pozwolenie. W konsekwencji, należy uznać, że nawet nowelizacja Prawa budowlanego, która znacząco zliberalizowała przepisy, dotyczycące wykonanych robót budowlanych, nadal wywodzi, że wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie budynków, jeśli dotyczą ich przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych, wymaga pozwolenia na budowę. Przechodzą do istoty sprawy podnieść należy, że trafnie organ II instancji uznał że materialnoprawną podstawą wydania zaskarżonej decyzji, jak i decyzji utrzymanej nią w mocy, powinien być art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b (organ I instancji omyłkowo wskazał pkt 1), zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Jak stanowi jednak art. 51 ust. 7 P.b. przepis ten może być stosowany, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Może on być więc stosowany m.in. jeżeli roboty budowlane wykonywane były bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (pkt 1) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (pkt 4). Zastosowanie art. 51 jest uzasadnione wówczas, gdy spełniona jest choćby jedna z przesłanek określonych w art. 50 ust. 1. W takiej sytuacji organ prowadzący postępowanie zobowiązany jest wdrożyć tryb naprawczy, jak to zasadnie miało miejsce w niniejszej sprawie. Odstąpienie od nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. jest z kolei dopuszczalne wówczas, gdy zostanie ustalone, że pomimo zaistnienia okoliczności z art. 50 ust. 1 P.b. wykonane roboty są zgodne z prawem. W rozpoznawanej sprawie po przeprowadzeniu postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 odmówił nakazania inwestorowi wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, bowiem uznał, że wykonane roboty budowlane związane z instalacją wentylacji mechanicznej, w tym podłączenie przedmiotowej wentylacji do komina wentylacyjnego przebiegającego przez lokal [...] oraz przeprowadzenia je przez ścianę działową pomiędzy lokalami [...] i [...] zostały wykonane, zgodnie ze sztuka budowlaną i obowiązującymi przepisami. Oparł się w tej mierze na opinii technicznej wykonanej przez inż. Janusza Jancewicza oraz oświadczeniu projektanta wentylacji mechanicznej mgr inż. Piotra Pogorzelskiego uznając, że nałożone w postanowieniu z dnia [...] czerwca 2020 r. obowiązki (k. 65 akt admin.), w tym wykonania inwentaryzacji wykonanych robót oraz oceny ich prawidłowości zostały wykonane przez inwestora, co jest niekwestionowane również przez strony. Umknęły natomiast organom obu instancji kwestia ingerencji wykonanych robót budowlanych (wentylacji mechanicznej) w część wspólną obiektu budynku mieszkalnego, co może wiązać się z uzyskaniem stosownej zgody na ich wykonanie Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ul. [...] – strony skarżącej, a co jest podnoszone w skardze. Jedyną bowiem kwestią sporną w sprawie jest posiadanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a konkretnie częściami wspólnymi tej nieruchomości. Niewątpliwie znaczna część prac budowlanych została wykonana w obrębie lokalu usługowego, co zdaniem organu odwoławczego świadczy o tym, że inwestor wykonując roboty budowlane posiadał prawo do dysponowania nieruchomością/lokalem na cele budowlane (argumenty podniesione w odpowiedzi na skargę). Nie oznacza to jednak, że wszystkie roboty budowlane zamknęły się w obrębie lokalu, tym bardziej, że strona skarżąca wprost wskazuje, jaki konkretnie roboty są sporne (podłączenie przedmiotowej wentylacji do komina wentylacyjnego przebiegającego przez lokal [...] oraz przeprowadzenia jej przez ścianę działową pomiędzy lokalami [...] i [...]). Przy czym jak wynika, z przedłożonego do akt sprawy zmiany powództwa strony skarżącej w sprawie sygn. akt [...] (k. 7-8) kwestia podłączenia do komina wentylacyjnego przebiegającego przez lokal [...] została już zdemontowana. Pozostaje również do wyjaśnienia, czy zgodnie z oświadczeniem inwestora otwór wykonany w stropie został zaślepiony, czy również w jakiś sposób ingeruje w nieruchomość wspólna. Okoliczności zatem co do prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie zostały w sprawie wyjaśnione przez organy obu instancji, mimo zarzutów w tym zakresie również podnoszonych w toku postępowania. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów administracyjnych właściwy organ nadzoru prowadząc postępowania w oparciu o tryb z art. 50-51 P.b ma obowiązek zweryfikować również to, czy inwestor w zakresie prowadzonych robót budowlanych dysponuje prawem do dysponowania nieruchomością. Na powyższą interpretację wskazał NSA wyroku z dnia 22 sierpnia 2014 r., II OSK 490/13, podobnie wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 30 maja 2014 r. II SA/Rz 1313/13 czy też wyrok WSA w Gliwicach z dnia 6 sierpnia 2014 r. II SA/Gl 273/14, CBOSA) Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. z 2020, poz. 1910 t.j.) nieruchomość wspólną stanowi grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali. Za części niesłużące wyłącznie do użytku właścicieli lokali należy uznać w szczególności elementy konstrukcyjne obiektu, które są wspólne dla kilku właścicieli. Aby realizować roboty budowlane mieszczące się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym inwestor powinien zatem wykazać się, wyrażoną w odpowiedniej formie, zgodą wspólnoty mieszkaniowej, która jest podmiotem uprawnionym do reprezentowania współwłaścicieli w zakresie zarządu nieruchomością wspólną. Zarząd nieruchomością wspólną obejmuje części znajdujące się poza lokalami stanowiącymi własność odrębną. Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie NSA (wyrok z 18 listopada 2016 r. II OSK 310/15, CBOSA), nieruchomością wspólną są oprócz gruntu te części budynku, które stanowią współwłasność wszystkich osób będących właścicielami lokali w tej nieruchomości. Niewątpliwie ściany (fasada) oraz dach nieruchomości są częścią wspólną nieruchomości i wszelkie kwestie związane z ich przebudową wymagają zgody wspólnoty mieszkaniowej. Nie są natomiast nieruchomością wspólną lokale, stanowiące wyłączną indywidualną własność poszczególnych właścicieli. Generalnie przez części wspólne budynku rozumieć należy np. ściany nośne, stropy, dach, piony wodne, kanalizacyjne czy wentylacyjne oraz wszelkie inne elementy służące wspólnemu użytkowi mieszkańców. Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 18 lipca 2018 r. wskazując, że dysponowanie nieruchomością na cele budowlane stanowi co do zasady czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu, to w odniesieniu do nieruchomości, która objęta jest współwłasnością, wylegitymowanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oznacza konieczność przedstawienia przez inwestora zgody Wspólnoty Mieszkaniowej, bądź zastępującej ją orzeczenia sądu (wyrok NSA II OSK 2066/16, CBOSA). Co do znaczenia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w procedurze toczącej się na podstawie art. 50 -51 P.b. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. II OPS 2/10 (ONSAiWSA 2011/2/22). Sąd wskazał, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jednakże brak prawa do dysponowania nieruchomością może stanowić podstawę orzeczenia nakazu rozbiórki. NSA stwierdził: "nie można wykluczyć, iż organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie naprawcze regulowane art. 51 Prawa budowlanego, po ustaleniu w szczególności, że inwestor z własnej inicjatywy przerwał roboty budowlane i nie zamierza ich kontynuować, jak też nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane (art. 4 Prawa budowlanego), skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być też decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku jednak podstawę rozstrzygnięcia stanowiłoby ustalenie, iż inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, a nie to czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa". Także aktualne orzecznictwo wskazuje na obowiązek zbadania w postępowaniu naprawczym kwestii posiadania przez inwestora tytułu prawnego do wykonania robót budowlanych (wyrok NSA z 23.04.2020 r. II OSK 714/19, CBOSA). W wyroku tym podkreślono, że "nie ma podstaw prawnych uzasadniających różnicowanie pozycji inwestora w ten sposób, że w przypadku wystąpienia ze zgłoszeniem lub wnioskiem o pozwolenie na budowę musi on wykazać prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w drodze stosownego oświadczenia, a w przypadku samowolnego wykonania robót budowlanych kwestia tytułu inwestora do nieruchomości przeznaczonej na cele budowlane pozostawałaby poza kontrolą właściwych organów administracyjnych. Nie do zaakceptowania jest pogląd, że dopuszczalne byłoby zalegalizowanie robót budowlanych wykonanych przez inwestora z naruszeniem prawa własności osób trzecich. Skoro w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę lub legalizacji obiektu wybudowanego samowolnie inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 lub art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Różnica, jaka w tym zakresie występuje, polega na tym, że stosownie do przepisów art. 32 ust. 4 pkt 2 i art. 48 ust. 3 pkt 2 oraz art. 49b ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane może nastąpić poprzez złożenie stosownego oświadczenia, natomiast w postępowaniu naprawczym musi się to odbyć według reguł ogólnych, a więc przez przedstawienie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości wskazujących na uprawnienie inwestora do wykonania robót budowlanych. Niespełnienie tego wymogu skutkuje w myśl art. 35 ust. 4a contrario Prawa budowlanego - odmową wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadkach objętych postępowaniem legalizacyjnym lub naprawczym zastosowaniem sankcji określonych w art. 48 ust. 4 oraz art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawa budowlanego (por. wyroki NSA z 26 marca 2013 r., II OSK 2183/11; por. też wyroki NSA: z 3 lipca 2012 r., II OSK 755/11; z 1 lutego 2013 r., II OSK 270/12; z 13 marca 2013 r., II OSK 2180/11; z 14 stycznia 2014 r., II OSK 1900/12; z 6 marca 2014 r., II OSK 2426/12; z 22 sierpnia 2014 r., II OSK 490/13; z 31 marca 2015 r., II OSK 2079/13, z 18 lipca 2018 r., II OSK 2066/16, Komentarz, pod red. A. Plucińskiej-Filipowicz i M. Wierzbowskiego, Warszawa 2014, uw. 11 do art. 51; Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, C.H. Beck, Warszawa 2018, uw. 3 do art. 51)". W świetle powyższego Sąd przyjął, że organy obu instancji dokonały wadliwej wykładni art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., czym naruszyły prawo materialne w sposób mający wpływ na wynik sprawy, a także art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 j.t.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Rozpatrując ponownie sprawę, organy powinny uwzględnić wyżej przedstawioną wykładnię przepisów prawa oraz prawidłowe ustalenie w jakim zakresie sprawa dotyczy nieruchomości wspólnej oraz czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. (wpis od skargi w kwocie 500 zł) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800). Na koszty te składają się wpis od skargi w kwocie 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 480 zł oraz opłata skarbowa 17 zł.