II SA/Po 167/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Kamieńska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Maria Kwiecińska Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2008r. sprawy ze skargi I. i K. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [..] nr [..] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy terenu; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [..] sygn. [..], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżących kwotę 500,- (pięćset) złotych tytułem zwrotu wpisu od skargi oraz kwotę 257,- (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, III. określa, ze zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ B.Batorowicz /-/ B.Kamieńska /-/ M.Kwiecińska Dnia 23 stycznia 2007r. E. T. wystąpiła z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie domu wielorodzinnego 4-lokalowego na działce nr [..] obręb K. o powierzchni 1.547 m2 położonej w P. przy ul. G., stanowiącej współwłasność wnioskodawczyni oraz jej męża G. T. We wniosku wskazała, że na terenie tej działki istnieje już zabudowa - budynek jednorodzinny o powierzchni około 90 m2. Aktem notarialnym z dnia [..] E. i G. T. - współwłaściciele działki nr [..], R. J. z domu B. - właścicielka działki nr [..] ustalili na swoich działkach służebność gruntową polegającą na prawie swobodnego przejazdu i przejścia przez tę działką, z ograniczeniem wykonywania tego prawa do obszaru w pasie o określonej szerokości na całej długości ich działek, wzdłuż granicy z sąsiednimi działkami i to: na prawie własności działki nr [..] na rzecz każdoczesnego właściciela działki nr [..] oraz na prawie własności działki nr [..] na rzecz każdoczesnego właściciela działki nr [..]. Nadto E. i G. T., R. J., a także M. P. - właścicielka działki nr [..] oświadczyli, że wydzielony z działki nr [..] pas szerokości 1 m, wzdłuż całej działki wraz z działką nr [..] stanowić będą łącznie drogę dojazdową o szerokości około 6 m do działek nr [..] i [..] oraz nr [..]. Dzień później E. T. zmieniła wniosek o ustalenie warunków zabudowy "w zakresie ilości lokali (z 4 na 6) oraz kondygnacji - z 2 do 3", jednakże po zapoznaniu się z treścią analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 2 kwietnia 2007 r. (w szczególności ze stwierdzeniem, że ze względu na dominującą na analizowanym terenie funkcję mieszkaniową jednorodzinną ustala się możliwość realizacji budynku jednorodzinnego, nie zaś wielorodzinnego) odstąpiła od tego ostatniego zamierzenia inwestycyjnego i dnia 5 kwietnia 2007 r. wniosła o ustalenie warunków zabudowy dla budynku jednorodzinnego z dwoma lokalami mieszkalnymi, z przesunięciem linii zabudowy z 5 m na 4 m i zwiększeniem wysokości budynku do 12 m, czyli do wysokości budynku na sąsiedniej działce. Zastrzeżenia do planowanej inwestycji zgłosili I. i K. K. - współwłaściciele działki nr [..], sąsiadującej na całej długości z terenem inwestycji, zabudowanej magazynem wyrobów gotowych, wyrażając obawy między innymi, co do możliwości zachowania wymaganych odległości. Prezydent Miasta P. decyzją nr [..] z dnia [..] ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z dwoma lokalami mieszkalnymi, przewidzianej do realizacji na działce nr [..], jednakże na skutek odwołania wniesionego przez I. i K. K. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. dnia [..] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wytykając błędy dotychczas sporządzonych analiz i polecając zbadać zarzuty zawarte w odwołaniu. Odwołujący się wskazywali, że analizy były oparte na nieaktualnej mapie zasadniczej z 2002 r., na której nie została naniesiona zabudowa ich działki nr [..] - budynek produkcyjno-magazynowy (z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi) położony w odległości około 4 m od granicy terenu działki wnioskodawczyni E. T., z oknami wychodzącymi na tę stronę. Wyrazili też obawę, że prowadzona przez nich na działce nr [..] produkcja okuć z mosiądzu może negatywnie wpłynąć na przyszłych mieszkańców budynku i być źródłem konfliktów sąsiedzkich wynikających z chęci wymuszania przez odwołujących się zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Mimo, że odwołanie I. i K. K. z dnia 12 czerwca 2007 r. wpłynęło do organu I instancji dnia 15 czerwca 2007 r., inwestorce sześć dni później (21 czerwca 2007 r.) wydano decyzję o warunkach zabudowy ze stwierdzeniem jej ostateczności z dniem 20 czerwca 2007 r. (k.98 akt administracyjnych I instancji). Prezydent Miasta P., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją nr [..] z dnia [..] - sprostowaną postanowieniem z dnia [..] - ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z dwoma lokalami mieszkalnymi, przewidzianej do realizacji na działce nr [..], położonej przy ul. G.w P. Przebieg obowiązującej linii zabudowy określono w odległości 4 m od południowo-wschodniej granicy działki nr [..], od granicy z działką nr [..] stanowiącą drogę dojazdową, a pozostałe odległości konieczne do zachowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni terenu określonej na 781 m2 ustalono - zgodnie z wnioskiem - maksymalnie 23 % , a szerokość elewacji frontowej maksymalnie do 16 m. Wskazano też, że budynek może mieć maksymalnie dwie kondygnacje nadziemne plus poddasze użytkowe, a jego maksymalną wysokość ustalono na 12 m. Dojazd do planowanego budynku mieszkalnego odbywać się będzie na zasadzie służebności przejazdu jednym zjazdem z drogi wewnętrznej (działka nr [..]) włączonej do drogi publicznej - tj. ulicy G. W uzasadnieniu organ orzekający powołał się na opracowaną "ponowną analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu. Wykorzystując uzyskane wcześniej w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym uzgodnienia i dane ustalono ponownie warunki zabudowy dla przedmiotowej inwestycji". Stwierdzono, że spełnione są przesłanki do takiego ustalenia określone w art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W odwołaniu od tej decyzji I. i K. K. zarzucili naruszenie art. 10 § 1 kpa polegające na tym, że w końcowej fazie postępowania przed organem I instancji nie zapewniono im możliwości czynnego udziału - nie zostali zawiadomieni o wizji i oględzinach, ani nie zapoznano ich ze zgromadzonym materiałem. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [..] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podkreślono, że organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia zawiadomił strony, w tym odwołujących się o wszczęciu postępowania, ale nie podjęli oni korespondencji, doręczonej przy zachowaniu wymogów określonych w przepisach art. 44 kpa. Z kolei niezawiadomienie odwołujących się o zakończeniu postępowania i o możliwości zapoznania się z aktami sprawy nie mogło być przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji "bowiem jej rozstrzygnięcie - sposób zagospodarowania działki przez E. T. - nie odbiega w żadnym razie od sposobu zagospodarowania działek sąsiednich". W ocenie Kolegium, organ I instancji prawidłowo przeprowadził ponowne postępowanie administracyjne, zgromadził materiał dowodowy, wskazał obszar analizowany, opisał go, wskazał nieruchomości stanowiące odnośnik dla określenia parametrów nowej zabudowy. Powyższa decyzja jest przedmiotem skargi wniesionej do Sądu przez I. i K. K. - z wnioskiem o jej uchylenie i zasądzenie od organu administracyjnego na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący zarzucili naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności: – art. 10 § 1 kpa poprzez niezawiadomienie skarżącego o czynnościach dokonywanych w toku postępowania prowadzonego przez organ I instancji, a tym samym uniemożliwienie skarżącym czynnego udziału w tym postępowaniu i wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, – art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, – art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez brak poinformowania skarżących o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z wizji w terenie i przez to uniemożliwienie im udziału w jego przeprowadzeniu, – art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez bezkrytyczne zaaprobowanie stanowiska organu I instancji i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji wydanej z naruszeniem prawa. Organ odwoławczy oraz E. i G. T. wnieśli o oddalenie skargi. Samorządowe Kolegium Odwoławcze ponownie przytoczyło argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podkreśliło, że w toku rozstrzygania sprawy administracyjnej nie był przeprowadzony dowód z oględzin nieruchomości w trybie przepisów kpa, a jedynie odbyła się wizja w terenie na potrzeby sporządzenia analizy urbanistycznej. Skarżący, mimo prawidłowego poinformowania o przekazaniu akt administracyjnych z odwołaniem do organu drugiej instancji, nie wyrazili woli zapoznania się z aktami sprawy, czy też uczestniczenia w postępowaniu odwoławczym, ani nie wskazali jaka jeszcze okoliczność - ich zdaniem - wymagałaby wyjaśnienia. Brak naniesienia na mapach, wykorzystanych w niniejszym postępowaniu administracyjnym, zabudowy znajdującej się na przylegającej do terenu inwestycji działki skarżących nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż budynek produkcyjno-magazynowy skarżących "przypuszczalnie stanowi samowolę budowlaną - sprawa jest przedmiotem badania przez właściwe służby budowlane". W dalszym postępowaniu organ I instancji dysponował mapą z naniesioną zabudową działki skarżących. Uczestnicy postępowania E. i G. T. poinformowali, iż po uzyskaniu pozwolenia na budowę zrealizowali objętą zaskarżoną decyzją inwestycję w 2/3. Stanowiąca teren inwestycji działka nr [..] została podzielona decyzją Prezydenta Miasta P. z dnia [..] (ostateczną od dnia 21 kwietnia 2007 r.) na działki nr [..] i [..]. Przedmiotowa inwestycja jest realizowana na działce nr [..]. Uczestnicy postępowania wyjaśnili, okazując oryginały decyzji, że wprawdzie Prezydent Miasta P. decyzją z dnia [..] nr [..] udzielił skarżącym małżonkom K. pozwolenia na kontynuację samowolnie rozpoczętych robót budowlanych polegających na rozbudowie na ich działce nr [..] budynku mieszkalnego na dwurodzinny i dobudowie warsztatu i magazynu wyrobów gotowych, ale obecnie, na wniosek uczestnika postępowania G. T., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [..] sygn. [..] stwierdził nieważność decyzji z dnia [..] Decyzja ta nie jest ostateczna, ponieważ skarżący wnieśli od niej odwołanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Autorami skargi są I. i K. małżonkowie K. - właściciele działki nr [..] o powierzchni 1.547 m2, graniczącej na całej długości z działką inwestorów, oznaczoną zarówno we wniosku o ustalenie warunków zabudowy, jak i w decyzji ustalającej te warunki jako działka nr [..] o powierzchni 1.547 m2 (k. 1, 8, 11, 12 akt administracyjnych I instancji). Korekta ich wniosku dotyczyła jedynie zwiększania bądź zmniejszania ilości lokali mieszkalnych w planowanym budynku oraz zwiększenia jego wysokości (k. 42-odwrót i k. 72 akt administracyjnych). Skarżący zgłosili udział w tym postępowaniu zarzucając, że ich działka nr [..] jest zabudowana nie tylko w części przylegającej do ulicy G. - jak to zaznaczono na mapie stanowiącej załącznik do wniosku o ustalenie warunków zabudowy - lecz na prawie całej długości z działką inwestorów nr [..], w tym także na tylnej części, na której planowano lokalizację przedmiotowej inwestycji (k. 84 i 85 akt administracyjnych). Między innymi tę kwestię poleciło wyjaśnić Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu kasatoryjnej decyzji z dnia [..] w związku z zarzutem skarżących, iż planowana inwestycja może ujemnie oddziaływać na ich zabudowaną nieruchomość. Budynek produkcyjny skarżących, oznaczony na fotografiach znajdujących się w aktach administracyjnych kolorem zielonym, ma okna skierowane ku granicy z niezabudowaną częścią działki nr [..] stanowiącą teren inwestycji (zdjęcia k. 57, 71, 132). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 maja 1999 r. sygn. akt IV 858/97 (Lex nr 47313) wyjaśnił, że istnienie w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy przymiotu strony po stronie właściciela nieruchomości sąsiedniej jest uzależnione od tego, czy projektowana inwestycja może oddziaływać ujemnie na jego nieruchomość, co jest równoznaczne z naruszeniem interesu prawnego. Zatem zagrożenie praw dotyczących nieruchomości przylegającej do terenu planowanej inwestycji może mieć charakter potencjalny. Nietrafne jest powoływanie się przez organ odwoławczy na to, że zabudowa działki skarżących stanowi samowolę budowlaną i dlatego nie mogła być uwzględniona w analizie terenu, ani przy rozważaniu sytuacji procesowej skarżących. Jak bowiem wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 stycznia 2007 r. sygn. akt II OSK 172/06 (Lex nr 327705) samowola budowlana powinna być prawomocnie stwierdzona w odrębnym postępowaniu, prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego. Dopiero wtedy strona postępowania o ustalenie warunków zabudowy może powoływać się na to, że istniejąca na działce sąsiedniej zabudowa jest niezgodna z prawem. Tymczasem z wyjaśnień inwestorów złożonych na rozprawie sądowej wynikło, że Prezydent Miasta P. decyzją z dnia [..] udzielił skarżącym pozwolenia na kontynuację samowolnie rozpoczętych robót budowlanych, polegających na rozbudowie na ich działce nr [..] budynku mieszkalnego na dwurodzinny i dobudowie warsztatu na magazyn wyrobów gotowych. Właśnie ta zabudowa została uwidoczniona na mapie inwentaryzacji powykonawczej z dnia 5 kwietnia 2007 r. (k. 85 akt administracyjnych I instancji). Wprawdzie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [..] stwierdził nieważność tej decyzji, ale nastąpiło to już po wydaniu zaskarżonej decyzji, a w dodatku decyzja nieważnościowa nie jest ostateczna, gdyż małżonkowie K. wnieśli od niej odwołanie. Zawarte w skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przez organy administracyjne obu instancji przepisów procesowych w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy są chybione. I. i K. K. - wbrew temu co twierdzą w skardze - brali czynny udział w postępowaniu przed organem I instancji. Wątpliwości budzi jedynie sposób doręczenia skarżącym pisma z dnia 22 sierpnia 2007 r. zawiadamiającego o podjęciu przez organ I instancji czynności po uchyleniu decyzji przez Kolegium i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia (k. 135 i 142 akt administrac. I instancji). Przepis art. 44 kpa wymaga, aby zawiadomienie o złożeniu w placówce pocztowej niepodjętej przez adresatów przesyłki było umieszczone w jednym z miejsc wskazanych w tym przepisie. Z adnotacji na przesyłce nie wynika, czy i gdzie doręczyciel umieścił zawiadomienie o złożeniu pisma w określonym miejscu. Nawet przy przyjęciu bezskuteczności doręczenia skarżącym tego zawiadomienia i w konsekwencji uniemożliwienia im wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w ostatniej fazie postępowania pierwszoinstancyjnego, nie było podstaw do uchylenia tylko z tego względu decyzji organu pierwszej instancji, skoro w odwołaniu od prawidłowo doręczonej decyzji skarżący nie wskazali przyczyn, dla których rozstrzygniecie sprawy byłoby inne gdyby nie doszło do powyższego naruszenia przepisów postępowania (art. 145 § 1 pkt 1c ppsa). To stwierdzenie odnosi się także do wytykanych w skardze uchybień proceduralnych jakich dopuścił się organ odwoławczy. Zarzucając naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa "poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy" skarżący nie sprecyzowali, jakich niezbędnych działań organ orzekający nie podjął. Za nieuzasadniony uznać też należy zarzut naruszenia przepisów art. 79 kpa poprzez brak poinformowania skarżących o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z wizji w terenie i tym samym uniemożliwienie im wzięcia udziału w jego przeprowadzeniu. Wizja w terenie w tej konkretnej sytuacji nie jest bowiem dowodem, lecz jednym ze składników służących do sporządzenia przez kompetentną osobę analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu. W przypadku przeprowadzenia takiej analizy formą realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu jest możliwość odniesienia się co do jej treści. Brak skorzystania przez stronę skarżącą z tego uprawnienia nie daje podstaw do kwestionowania prawidłowości przebiegu czynności, które doprowadziły do opracowania konkretnej analizy. Skarżący nie zgłosili żadnych uwag ani zarzutów co do treści analizy i jej wyników ani w odwołaniu ani w skardze. Mimo to skargę należało uwzględnić. Zgodnie bowiem z art. 134 § 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Kierując się powyższą zasadą, w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały z naruszeniem art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem, decyzję o warunkach zabudowy wydaje właściwy organ po uzgodnieniu z organami, o których mowa w art. 53 ust. 4 i uzyskaniu uzgodnień i decyzji wymaganych przepisami odrębnymi. Do uzgodnień wymaganych przepisami odrębnymi należy ustalenie warunków zabudowy pod względem wymagań higienicznych i zdrowotnych przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Wynika to jednoznacznie z treści art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 13 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tj. Dz.U. z 1998 r. Nr 90, poz. 575 ze zm.). W myśl tego przepisu, do zakresu działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej w dziedzinie zapobiegawczego nadzoru sanitarnego należy między innymi ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu pod względem wymagań higienicznych i zdrowotnych. W rozpoznawanej sprawie takiego uzgodnienia nie uzyskano, mimo że skarżący podnosili, że prowadzą na terenie sąsiedniej działki - przylegającej do terenu, na którym ma być realizowana przedmiotowa inwestycja o charakterze mieszkaniowym - działalność gospodarczą polegającą na produkcji okuć z mosiądzu mogącą "negatywnie wpływać na przyszłych mieszkańców budynku (...)". Konieczność uzyskania konkretnego uzgodnienia zależy od charakteru i lokalizacji planowanej inwestycji. Oznacza to, że organ orzekający nie ma obowiązku zwracać się do wszystkich wskazanych przez ustawodawcę organów. Powinien jednak w uzasadnieniu decyzji wskazać, jakie okoliczności konkretnej sprawy zwalniały go od tej powinności. Przecież brak wymaganych prawem uzgodnień, dokonanych w trybie art. 106 kpa stanowi jedną z przesłanek do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 6 kpa). Organ I instancji ustalając w decyzji nr [..] z dnia [..] warunki zabudowy dla zamierzonej przez E. T. inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z dwoma lokalami mieszkalnymi na działce nr [..] położonej przy ul. G. w P. odwołał się do "przeprowadzonej analizy" nie precyzując, o którą analizę chodzi, mimo że w przedmiotowej sprawie zostało wykonanych kilka analiz. Z uzasadnienia tej decyzji można wywnioskować, że chodzi o "ponowną analizę" to znaczy wykonaną w związku z ponownym rozpatrywaniem sprawy po uchyleniu dnia [..] przez Kolegium pierwszej decyzji. Po tej dacie sporządzona została tylko jedna analiza, mianowicie analiza z dnia 10 sierpnia 2007 r. (k. 126 - 134). Niezrozumiałe jest zatem dlaczego załącznikiem do decyzji uczyniono wyniki analizy z dnia 10 kwietnia 2007 r., a więc analizy sporządzonej we wcześniejszej fazie postępowania (k. 154). Wyniki analizy z dnia 10 sierpnia 2007 r. znajdujące się na k. 152 akt administracyjnych nie zostały podpisane przez osobę sporządzającą, a dodatkowo przekreślone, co czyni je bezużytecznymi, pomijając już rozbieżności w treści egzemplarzy wyników analizy z dnia 10 sierpnia 2007 r. na k. 134 i 152 akt administracyjnych (różnice w powierzchni zabudowy, szerokość elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji). Nawet gdyby przyjąć, iż przy wydawaniu decyzji z dnia [..] organ I instancji miał na względzie analizę i jej wyniki z dnia 10 sierpnia 2007 r. (k. 134), bo są one powołane w treści decyzji, to nie można przeoczyć istotnych uchybień popełnionych przy obliczaniu powierzchni zabudowy. Jak już wcześniej wskazano, wnioskodawczyni wskazywała w toku całego postępowania, że terenem inwestycji ma być działka nr [..] o powierzchni 1.547 m2, a mimo to organy orzekające za autorami analiz przyjmowali, że terenem inwestycji jest część działki nr [..] o powierzchni 731 m2 (k. 62, 74 - 75, 126, 134). Ani autorzy analiz ani organy I i II instancji nie uczyniły użytku z dokumentu znajdującego się na k. 61 akt administracyjnych I instancji, to jest z mapy zasadniczej projektu podziału objętej wnioskiem działki nr [..]. Wynika z niego, że działka nr [..] o powierzchni 1.547 m2 była przedmiotem podziału na dwie działki: nr [..] o powierzchni 766 m2 i nr [..] o powierzchni 781 m2. W analizach opracowywanych w toku całego postępowania operuje się numerem działki [..], takim też numerem posłużyły się organy orzekające. Tymczasem z dokumentów wskazanych przez inwestorów na rozprawie rewizyjnej wynikało, że decyzja Prezydenta Miasta P. z dnia [..] o zatwierdzeniu powyższego projektu podziału stała się ostateczna z dniem 21 kwietnia 2007 r., a zatem jeszcze przed wydaniem pierwszej decyzji o warunkach zabudowy z dnia [..], uchylonej następnie przez Kolegium. Inwestor, aż do zakończenia postępowania nie zmienił wniosku o ustalenie warunków zabudowy ani w zakresie aktualnego numeru działki stanowiącej teren inwestycji ani co do powierzchni. Posługiwanie się w decyzjach organów obu instancji nieaktualnym numerem działki (...) wskazuje na nienależyte wyjaśnienie sprawy oraz może wywoływać wątpliwości co do powierzchni terenu inwestycji, bowiem - jak już wskazano, działka ta miała powierzchnię 1.574 m2 i ta powierzchnia została podana we wniosku. Wprawdzie w decyzji organu I instancji z dnia [..] zaznaczono, że "powierzchnia terenu została określona na 781 m2", ale podstawy do takiego określenia nie dawała niezmieniona w tym zakresie treść wniosku E. T. Postanowienie z dnia [..] dotyczyło sprostowania numeru działki skarżących, a nie inwestorki. Zgodzić się należy ze skarżącymi, że organ II instancji nie rozstrzygnął ponownie sprawy, lecz poprzestał na podzieleniu poglądu organu I instancji, co do prawidłowości analizy, która posłużyła do wydania decyzji. Organy obu instancji nie dostrzegły też, że wskazany w decyzji procent zabudowy powierzchni działki stanowiącej teren inwestycji (23 %) nie ma potwierdzenia w analizie z dnia 10 sierpnia 2007 r. Podano tam, że na analizowanym terenie wielkość powierzchni zabudowy działek jest zróżnicowana, przy czym maksymalną powierzchnię zabudowy - 16 % ma działka nr [..]. To ustalenie nie znalazło jednak odzwierciedlenia w uwagach zawartych w punkcie VI.3.1. analizy, bowiem podano tam 16 % zabudowy działki jako średni wskaźnik intensywności zabudowy w obszarze analizowanym. Tym samym doszło do naruszenia § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. Nr 164, poz. 1588). Przepis ten stanowi, że wyznacznikiem wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu jest średni wskaźnik tej wielkości dla obszaru analizowanego. Tymczasem wskazane w omawianej analizie 16 % odpowiadało maksymalnemu wskaźnikowi zabudowy, a nie średniemu. Przepis ust. 2 § 5 omawianego rozporządzenia dopuszcza wprawdzie wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 "czyli analizy przeprowadzonej na obszarze analizowanym". Jakie fragmenty analizy posłużyły do wyznaczenia w decyzji dopuszczalnej powierzchni zabudowy, aż na 23 %, czyli przekraczającej o 7 % wskazaną w analizie maksymalną powierzchnię zabudowy - organy orzekające nie wyjaśniły w zaskarżonej decyzji, czym naruszyły przepis art. 107 § 3 kpa. W analizie funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 10 sierpnia 2007 r. wskazano, że w analizowanym terenie wysokość kondygnacji dla budynków jednorodzinnych wynosi "max dwie kondygnacje nadziemne" bez wskazania ich wysokości. Natomiast w ustaleniach wymagań dotyczących nowej zabudowy rozdz. V dopuszcza "max dwie kondygnacje nadziemne plus poddasze użytkowe" oraz maksymalną wysokość budynku 12 m. Była to wysokość wyższa o 2 metry od maksymalnej wysokości ustalonej w poprzedniej analizie z 2 kwietnia 2007 r. na "max 10 m" (k. 62). W kolejnej analizie z dnia 10 kwietnia 2007 r. występuje inny wskaźnik wysokości planowanej zabudowy "max 12 m lecz nie więcej niż wynosi wysokość budynku położonego na działce nr [..]" (k. 74). Jest to działka, na której - jak wynika z analizy z dnia 2 kwietnia 2007 r. (k. 63) - "znajduje się niewykończony budynek w stanie surowym otwartym (...) dla którego na początku lat 90-tych uzyskano pozwolenie dla budowy budynku wielorodzinnego z 6 lokalami mieszkalnymi. Na tej podstawie wnioskodawczyni ubiega się na sąsiednim terenie o budynek o podobnej funkcji". Aby ten budynek uczynić wyznacznikiem dla wysokości planowanej inwestycji organ musi poczynić ustalenia, czy inwestycja na działce nr [..] nie jest realizowana w warunkach samowoli budowlanej (zastrzeżenie co do legalności zabudowy na sąsiedniej działce nr [..] wyrażono w rozdz. VI punkcie 3.1. analizy z dnia 2 kwietnia 2007 r. (k. 63 akt adm.). Właścicielką tej działki - jak wynika z aktu notarialnego ustanowienia służebności gruntowych z dnia [..] jest M. H. P., która nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, bo organy administracyjne nie zawiadomiły jej o tym. Nawet gdyby przyjąć, iż budynek mieszkalny jest realizowany na działce nr [..] legalnie, to ustalenie w decyzji wysokości przedmiotowej inwestycji, zamierzonej na działce inwestorki E. T. nr [..] (dawniej nr [..]), maksymalnie na 12 m wymagało uprzedniego ustalenia, jaka jest wysokość inwestycji realizowanej na działce nr [..]. Stosownie bowiem do przepisów ust. 1 i 4 § 7 cytowanego wyżej rozporządzenia, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, jeżeli wynika to z analizy. Analizy znajdujące się w aktach sprawy nie zawierają tych danych, co wskazuje, że organy I i II instancji z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 kpa nie zebrały w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego niezbędnego do rozpatrzenia sprawy. W postępowaniu sądowym wyjaśniło się, że wobec wydania E. T. przez organ I instancji nieostatecznej decyzji inwestorka uzyskała decyzję zezwalającą jej na budowę i realizację inwestycji. W obecnym stanie prawnym nie czyni to zbędnym wydania decyzji o warunkach zabudowy, chociażby na potrzeby postępowania legalizacyjnego. Z dniem 29 grudnia 2007 r. art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b w części obejmującej wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" został uznany za niezgodny z art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji R.P. wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 20 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 247, poz. 1844). W toku dalszego postępowania organ orzekający winien ustalić rzeczywistą wolę skarżącej co do powierzchni terenu inwestycji oraz nowego oznaczenia działek powstałych po podziale działki nr [..]. Treść wniosku E. T. o ustalenie warunków zabudowy nakłada na organ orzekający obowiązek zastosowania art. 64 § 2 kpa, a nie dokonywanie własnej "interpretacji" wniosku. Sprecyzowanie żądania należy do strony, nie zaś do organu administracji (patrz uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21.03.2007 r., sygn. akt IV SA/Wa 30/07 - Lex nr 329647). Uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji przystąpiły do orzekania bez upewnienia się co do treści wniosku. Należy też rozważyć udział w dalszym postępowaniu właścicielki działki nr [..] sąsiadującej z drugiej strony z terenem inwestycji. Przypomnienia wymaga, że skoro - według § 9 ust. 2 omawianego rozporządzenia - załącznikiem do decyzji o warunkach zabudowy są wyniki analizy zawierające część tekstową i graficzną, to nie może być żadnej wątpliwości co do tego, którą ze sporządzonych w toku postępowania analiz wykorzystał organ orzekający przy wydawaniu decyzji. Tej zasady organ I instancji nie przestrzegł przy wydawaniu decyzji (k. 152 - 154). Z kolei skarżącym, którzy wśród argumentów uzasadniających ich udział w niniejszym postępowaniu wskazywali między innymi obawy co do możliwości zachowania przy realizacji planowanej inwestycji warunków technicznych, należy przypomnieć, że określony w art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 r. Nr 80, poz. 717 ze zm.) warunek zgodności decyzji o warunkach zabudowy z przepisami odrębnymi nie dotyczy przepisów określających warunki techniczne, jakie powinny spełniać budynki, lecz przepisów odrębnych, przez pryzmat których jest dokonywana ocena zgodności zamierzenia inwestycyjnego, co zależy od położenia terenu będącego przedmiotem ustaleń (patrz wyrok NSA z 23.11.2007 r. sygn. akt II OSK 1552/06 - Lex nr 327513). Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt a, c, art. 152 i art. 200 ppsa, orzeczono jak w sentencji /-/ W.Batorowicz n/-/ B.Kamieńska /-/ M.Kwiecińska MK.