II GSK 2309/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant starszy asystent sędziego Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. C.-P. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 4405/14 w sprawie ze skargi B. C.-P. Spółki z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 21 października 2014 r., nr GIF-P-L-0740/131-6/JM/14 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1.oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. C.-P. Spółki z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 21 października 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 21 października 2014 r. - działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. dalej: p.f. lub ustawa) - oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu z dnia 20 marca 2014 r. (WIF we Wrocławiu), którą (w pkt 1) organ pierwszej instancji umorzył postępowanie administracyjne "...w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy[...] prowadzącego reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] i jej działalności – polegającą na dystrybuowaniu folderu informacyjnego fundacji [...] o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece [...]"; oraz (pkt 2) "nałożył karę pieniężną na przedsiębiorcę: B[...] prowadzącego reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] i jej działalności – polegającą na dystrybuowaniu folderu informacyjnego fundacji [...] o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece [...] w kwocie: [...] zł (pięć tysięcy złotych);". Dolnośląska Izba Aptekarska pismami kierowanymi do WIF we Wrocławiu, informowała organ farmaceutyczny o dystrybuowaniu przez K. gazetki, w której na jednej ze stron zamieszczono hasła "Program pomocy finansowej przy zakupie leków*** w aptece [...] (*** dotyczy produktów nierefundowanych). W gazetce przedstawiono produkty lecznicze i suplementy diety wraz z ich opisem, składem, wskazaniami i przeciwskazaniami z podaniem podmiotu odpowiedzialnego i cenami produktów po dofinansowaniu przez fundację [...] Powyższa informacja została potwierdzona przez kierownika delegatury w Wałbrzychu WIF Wrocław w ramach dokonanej w dniach 27 marca i 11 maja 2012 r. inspekcji. Przed wejściem do apteki znajdującej się w K. znajdowały się stojaki (stendy) ze stroną gazetki o treści podanej wyżej. Nadto kierownik delegatury w wymienionych dniach uzyskał informacje od kierownika apteki, iż spółka zobowiązała tego pracownika do wyłożenia na stole ekspedycyjnym w aptece przyborów do pielęgnacji rąk i stóp w celu ich sprzedaży. Do tych przyborów kierownik apteki był obowiązany dodawać ksero świadectw jakości tych wyrobów. Kierownik delegatury polecił usunięcie wyrobów ze sprzedaży i oddanie ich dostawcy. W dniu 10 sierpnia 2012 r. WIF we Wrocławiu wezwał spółkę do przedłożenia informacji, czy apteka nadal wystawia standy z powyższą informacja oraz czy bierze udział w programie, kto jest dystrybutorem gazetki (folderu) i programu oraz czy i na jakich zasadach apteka współpracuje z fundacją [...]. Spółka nie złożyła żądanych informacji i wnosząc o umorzenie postępowania stwierdziła, że nie uczestniczy w programie, a za dystrybucję folderu odpowiada [...] . Z kolei organizatorem [...] W toku postępowania przez okres od 2012 r. do 2013 r. spółka oraz apteka były wzywane wielokrotnie do udzielenia informacji. Pełnomocnik spółki, poinformował o zakończeniu działalności [...], ponownie składając wniosek o umorzenie postępowania. Na żądanie WIF we Wrocławiu market [...] . informował, że podmiotem zlecającym zamieszczanie w gazetkach K. informacji o działalności [...] była ta fundacja. W ocenie organu apteka brała udział w Programie Pomocy Finansowej jednocześnie reklamując na stronach gazetki K., wywieszanych na stojakach przed wejściem do apteki i na jej terenie, własną aptekę i sprzedawane w niej produkty. Klienci byli zachęcani do nabywania w tej konkretnej aptece wyrobów z tego względu, że były one tańsze od sprzedawanych w innych aptekach. Spółka w piśmie z dnia 9 marca 2012 r. przyznała, że rozpoczęła udział w programie, potwierdzając to w piśmie z dnia 16 października 2012 r. stwierdzeniem, iż "działalność owa nie jest już prowadzona". Orzekając na skutek odwołania skarżącej Główny Inspektor Farmaceutyczny Decyzją z dnia 21 października 2014 r, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ II instancji podniósł, że apteka "[...]" brała udział w realizacji Programu Pomocy Finansowej o czym świadczą dystrybuowane foldery reklamowe dotyczące tego programu. Dopłata do produktów sprzedawanych w aptece w ramach Programu Pomocy Finansowej była skierowana do klientów apteki, a beneficjentem pomocy finansowej byli wyłącznie klienci aptek sieci [...]Dopłata ta bez względu na swoją nazwę była niczym innym jak zachętą, skierowaną do potencjalnego klienta, aby skorzystał z usług apteki, działającej w ramach sieci aptek spółki [...]. Foldery informacyjne dostępne w aptece spółki i przed wejściem do niej, o ofercie [...] , były zachętą do nabywania produktów w aptece skarżącej, a zatem stanowiły reklamę apteki i jej działalności. Nakładając karę pieniężną organ farmaceutyczny uwzględnił okres działania reklamy oraz stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy, mając także na uwadze już uprzednie naruszenie tego przepisu przez inne apteki należące do spółki. Uzasadniając oddalenie skargi na powyższą decyzję WSA w Warszawie podkreślił, że na podstawie informacji Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej, WIF we Wrocławiu miał podstawy do powzięcia podejrzenia o nieprzestrzeganiu przez skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy. Podejrzenie to zostało potwierdzone lustracją przeprowadzoną przez kierownika delegatury w Wałbrzychu, która to lustracja nie była kontrolą rozumianą przez przepisy art. 77 ust. 1 i art. 79 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. WSA podał, że z ustaleń organu (inspekcja kierownika delegatury w Wałbrzychu WIF we Wrocławiu przeprowadzona w dniach 27 marca i 11 maja 2012 r.) wynika bezsprzecznie, iż co najmniej od marca 2012 r. wystawiane były stojaki z reklamą apteki zamieszczaną na stronach gazetki marketu K. Skarżąca przyznała w piśmie z dnia 16 października 2012 r., że od tej daty "niezależnie od oceny prawnej aktywności będącej przedmiotem postępowania - działalność owa nie jest już prowadzona". Pismo spółki było odpowiedzią na wezwanie organu farmaceutycznego m.in. w sprawie potwierdzenia/zaprzeczenia uczestniczenia w Programie Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów Diety. Zatem odpowiedzi skarżącej nie można inaczej odczytać, jak potwierdzenie, iż w programie tym uczestniczyła. Sąd I instancji podniósł, że jeszcze w październiku 2013 r. dystrybuowane były na stronach gazetki marketu K. informacje reklamujące sprzedaż wyrobów w aptece skarżącej. Skarżąca w piśmie z dnia 5 września 2014 r. wnioskowała o przesłuchanie strony w celu ustalenia, że folder informacyjny [...] o Programie Pomocy Finansowej nie miał charakteru reklamowego. Zatem skarżąca chciała wykazać sprzeczność ustaleń organu w zakresie rozumienia treści tego folderu, nie negując faktu jego rozpowszechniania przed i w aptece. Przeprowadzenie tego dowodu, w sytuacji posiadania przez organ farmaceutyczny kopii przedmiotowych folderów z ich treścią, zdaniem składu orzekającego w sprawie zasadnie uznano, iż wnioskowane przez skarżącą okoliczności zostały wyjaśnione innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. Sąd podał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis art. 94a ust. 1 ustawy zakazuje aptekom prowadzenia działalności polegającej na kierowaniu do publicznej wiadomości wszelkiego rodzaju informacji, które dotyczą działalności apteki i w sposób bezpośredni lub pośredni odnoszą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych przez aptekę. Przepis ten wyłącza jedynie z reklamy apteki informacje o lokalizacji i godzinach jej pracy lub informacje o lokalizacji i godzinach pracy punktu aptecznego. Nie definiuje on zatem wprost pojęcia reklamy apteki, wskazując jedynie, że może ona obejmować każdy rodzaj informacji dotyczących działalności apteki. W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów lub do skorzystania z usług. Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej apteki. Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Reklama może więc przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek. W ocenie WSA umieszczenie na stronie gazetki rozdawanej w K. informacji (hasła) "Program pomocy finansowej przy zakupie leków*** w aptece [...]" (*** dotyczy produktów nierefundowanych) nie stanowiło reklamy apteki skarżącej. Folder tej treści umieszczano na stojaku przed wejściem do apteki w K. Pod spodem tej "informacji" był dopisek o dofinansowaniu przez [...] produktów leczniczych i suplementów diety sprzedawanych w aptece skarżącej. Hasło o wymienionej treści wprost wskazywało, iż Program Pomocy Finansowej w zakresie dofinansowywania produktów leczniczych i suplementów diety, może być realizowany wyłącznie "w aptece [...]". W markecie tym poza apteką skarżącej o tej nazwie drugiej takiej apteki nie było – skarżąca na odmienną okoliczność dowodów nie przedstawiła. [...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenie w całości, uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ewentualnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu w oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) zarzucono: 1. Naruszenie prawa materialnego, a to art. 129 b ust. 1 p.f. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklama prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć. 2. naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 56 TFUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, w szczególności zaś informowanie potencjalnych klientów o ofercie apteki oraz preferencjach dostępnych w aptece, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TFUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne. 3. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. i art. ze 107 § 3 k.p.a, i w zw. z art. 140 k.p.a. przez niedostrzeżenie przez Sąd I instancji, iż uzasadnienie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego pozostaje rażąco niespójne z treścią wydanego przez organ rozstrzygnięcia, albowiem działanie opisane i przeanalizowane w treści tego uzasadnienia pozostaje zasadniczo różne z działaniem przypisanym stronie decyzją organu I instancji, którą organ odwoławczy utrzymał w mocy, w związku z czym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. GIF w odpowiedzi na skargę kasacyjna wniósł o jej oddalenie. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy dystrybuowanie folderu informacyjnego fundacji [...] o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece [...] położona we Wrocławiu, stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. art. 107 § 1 k.p.a. i art. ze 107 § 3 k.p.a, Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. decyzja lub postanowienie podlega uchyleniu, gdy sąd stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obowiązkiem sądu uwzględniającego skargę na podstawie tego przepisu jest więc nie tylko wskazanie przepisów proceduralnych, którym organ uchybił, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń przepisów proceduralnych na wynik sprawy administracyjnej podejmowanej w zaskarżonym akcie przez organ (por. wyroki NSA: z 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 332/05; z 6 maja 2008 r., sygn. akt I OSK 801/07). W orzecznictwie, jak i w doktrynie wskazuje się, że zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to po stronie sądu konieczność ustalenia, czy w konkretnej sprawie dane uchybienie mogło spowodować wydanie orzeczenia o innej treści niż to, które rzeczywiście zostało wydane. W tym kontekście mówi się także o uprawdopodobnieniu potencjalnej możliwości odmiennego wyniku sprawy (por. M. Łochowski, Glosa do wyroku SN z 6 kwietnia 1998 r., I CKN 595/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 211), Przegląd Sądowy 2000, nr 5, s. 95; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, s. 169). Sąd uchylając z tych powodów decyzję lub postanowienie musi wykazać, że gdyby nie było stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne. Dał temu wyraz NSA w orzecznictwie (por. m.in. wyroki NSA: z 13 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 363/12; z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. II FSK 563/07). W związku z powyższym stwierdzić należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Warunkiem zastosowania dyspozycji tej normy prawnej jest spełnienie hipotezy normy zawartej w art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w postaci stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji mającego istotny charakter. Jeżeli sąd nie stwierdzi naruszenia przepisów postępowania przez organ, to nie może stosować tego przepisu (por. wyrok NSA z 16 lutego 2005 r., sygn. akt FSK 1471/04, Legalis). Tę jakościową różnicę sąd administracyjny jest obowiązany wykazać w uzasadnieniu wyroku i odpowiedzieć na pytanie, jakie istotne naruszenie przepisów postępowania ma przełożenie na stosowanie przepisów prawa materialnego w konkretnej sprawie (M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz (w:) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Warszawa 2011, s. 529-530). Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom zawartym w art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w programie lojalnościowym, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania. Nieusprawiedliwione są zatem procesowe zarzuty kasacyjne. WSA w Warszawie, oddalając rozpatrywaną skargę, nie złamał wytykanych mu przepisów postępowania. Podsumowując ocenę sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że są one bezzasadne. Sąd I instancji prawidłowo ocenił postępowanie organów inspekcji farmaceutycznej i zasadnie uznał, że stan faktyczny został ustalony w sprawie prawidłowo, w stopniu wystarczającym do podjęcia decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężną na [...] Uznanie jako nieusprawiedliwionej tej podstawy kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny przy ocenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego orzeka na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzajac jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia reklama apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustalając pojecie reklamy apteki należy sięgnąć do przepisu ustawy definiującego pojęcie reklamy produktu leczniczego (art. 52 ust. 1 i 2). Pojęcia te wprawdzie różnią się przedmiotem odniesienia, jednak istota samej reklamy produktu leczniczego, określona w art. 52 ust. 1 ustawy odpowiada potocznemu słownikowemu rozumieniu tego pojęcia (informowanie lub zachęcanie do stosowania produktu leczniczego). Odwołując się do tych źródeł należy stwierdzić, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnego zawodu, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż Sąd I instancji prawidłowo dokonał wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, tj. właściwie zrozumiał i odczytał treść oraz znaczenie przepisu. Zasadnie zatem w ślad za organem administracji uznał, że udział apteki zachęca uczestników programu do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece, stwarza warunki do związania się z tą apteką, co ma na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w Programie. Należy też podzielić ocenę Sądu I instancji, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestnictwa w Programie poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego kręgu, jest skierowana do wiadomości publicznej. Poprzez dystrybucję program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, w samej zaś aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te "programy" otwiera się w internecie wykaz aptek, przez które można je realizować. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że celem programu oferowanego polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywane zakupy produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek i w rezultacie – zwiększenie ich sprzedaży. Skoro zatem Program Lojalnościowy" jako działanie zarówno o charakterze informacyjnym, jak i zachęcającym, spełnia przesłanki uznania go za reklamę, to prawidłowo Sąd I instancji uznał, że w sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą zakazu reklamy aptek, tj. art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że Program nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 i 3 P.f. jest nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2). Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.