V KK 388/09

POSTANOWIENIE Z DNIA 24 CZERWCA 2010 R. V KK 388/09 Pokonanie, przez zniszczenie (uszkodzenie) przeszkody w postaci ogrodzenia zabezpieczającego mienie, dokonane w celu zaboru cudzego mienia, może być uznane za przestępstwo kradzieży z włamaniem w ro-zumieniu art. 279 § 1 k.k. Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik. Sędziowie: SN R. Sądej (sprawozdawca), SA (del. do SN) P. Mi-rek. Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Gemra. Sąd Najwyższy w sprawie Tomasza S., skazanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 24 czerwca 2010 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 6 maja 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w S. z dnia 16 sierpnia 2006 r., oddalił kasację, jako oczywiście bezzasadną (...). UZASADNIENIE Wyrokiem Sądu Rejonowego w S. z dnia 16 sierpnia 2006 r. Kazi-mierz S. oraz Tomasz S. zostali uznani za winnych tego, że w dniu 28 lipca 2005 r. w L., działając wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim przecięciu 2 nożycami siatki ogrodzeniowej weszli na teren posesji, skąd usiłowali do-konać kradzieży myjni ciśnieniowej wartości 1 500 zł na szkodę Krzysztofa P. i przyczepki samochodowej wartości 1 000 zł na szkodę Leszka P., lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na to, że zostali spłoszeni przez właściciela posesji; tak opisany czyn zakwalifikowany został jako przestęp-stwo wyczerpujące znamiona art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. oraz art. 33 § 2 k.k. oskarżeni skazani zostali na kary po roku i 6 miesięcy pozbawienia wolno-ści oraz grzywny w wysokości 70 stawek dziennych, po 10 zł każda. Wobec Kazimierza S. wykonanie kary pozbawienia wolności zostało warunkowo zawieszone na okres 3 lat. Nadto, na poczet orzeczonych kar zaliczono oskarżonym okres za-trzymania oraz orzeczono o przepadku narzędzia przestępstwa – nożyc do cięcia drutu. Apelację osobistą od tego wyroku wniósł Tomasz S., kwestionując zasadność przypisania mu sprawstwa tego czynu. Wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 6 maja 2009 r. wyrok Sądu pierwszej instancji został utrzymany w mocy. Kasację od tego wyroku wniósł obrońca Tomasza S. Podniósł w niej zarzut rażącego i mogącego mieć istotny wpływ na treść wyroku narusze-nia prawa procesowego – art. 7 k.p.k. – polegającego na dowolnej, a nie swobodnej ocenie dowodów, przejawiającej się przyjęciem, że Tomasz S. usiłował dokonać kradzieży przyczepki samochodowej wraz z urządzeniem myjącym, podczas gdy żaden z dowodów zgromadzonych w sprawie tego nie potwierdził. Stawiając ten zarzut, obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wy-roku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. 3 W pisemnej odpowiedzi na kasację, prokurator Prokuratury Okręgo-wej w S. wniósł o zastosowanie przepisów art. 536 k.p.k. w zw. z art. 455 k.p.k. i art. 435 k.p.k., a w konsekwencji o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okrę-gowemu w postępowaniu odwoławczym, z uwagi na uchybienie tego Sądu, polegające na rażącej obrazie art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 455 k.p.k. i art. 435 k.p.k., poprzez przeprowadzenie niewłaściwej kontroli apelacyjnej je-dynie w granicach wniesionej apelacji, podczas gdy Sąd pierwszej instancji dopuścił się obrazy art. 279 § 1 k.k., stosując ten przepis do zdarzenia wy-czerpującego znamiona art. 278 § 1 k.k., co powinno prowadzić do zmiany kwalifikacji prawnej i orzeczenia kary na podstawie tego ostatniego przepi-su także w odniesieniu do Kazimierza S., na podstawie art. 435 k.p.k. W uzasadnieniu odpowiedzi prokurator wyraził stanowisko, że choć podniesiony w kasacji zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. ocenia jako oczywi-ście bezzasadny, to jednak – na podstawie art. 536 k.p.k. w zw. z art. 455 k.p.k. i art. 435 k.p.k. – Sąd Najwyższy powinien przekroczyć granice kasa-cji, gdyż czyn przypisany skazanym nie wyczerpywał znamion kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.), a kradzieży w postaci podstawowej (art. 278 § 1 k.k.), co uzasadniałoby uwzględnienie przedstawionego powyżej wnio-sku oskarżyciela publicznego. Sąd Najwyższy rozważył, co następuje. Kasacja obrońcy skazanego Tomasza S. była bezzasadna w stopniu oczywistym, w rozumieniu art. 535 § 3 k.p.k. Przepis ten, w sytuacji proce-sowej zaistniałej w tej sprawie, zwalniałby Sąd Najwyższy od sporządzenia pisemnego uzasadnienia postanowienia. Tym niemniej argumentacja za-warta w odpowiedzi oskarżyciela publicznego na kasację wymagała zajęcia pisemnego stanowiska przez Sąd Najwyższy, co pozwala także na choćby sygnalityczne odniesienie się do kasacji obrońcy. 4 Podniesiony w tej kasacji zarzut naruszenia art. 7 k.p.k., w takiej po-staci, jak został sformułowany, ocierał się wręcz o granice niedopuszczal-ności. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skarżący w istocie wprost podwa-żał ustalenia faktyczne dokonane w tej sprawie, czego – zgodnie a art. 523 § 1 k.p.k. – w tym postępowaniu czynić nie wolno. Nadto, kasacja jest środkiem skierowanym przeciwko orzeczeniu sądu drugiej, a nie pierwszej instancji – art. 519 k.p.k. W tej sprawie Sąd Okręgowy żadnych własnych ustaleń faktycznych nie czynił, a zatem nie on dokonywał oceny dowodów, nie mogąc też bezpośrednio naruszyć art. 7 k.p.k. Cała argumentacja zawarta w uzasadnieniu kasacji bazuje wyłącznie na wyjaśnieniach samego Tomasza S., pomijając pełną argumentację Są-du ad quem uznającego, w świetle wywodów apelacji, za w pełni prawidło-wą ocenę dowodów dokonaną przez Sąd pierwszej instancji. Ocena ta nie może budzić zastrzeżeń, uwzględniając już choćby fakt ujawnienia i za-bezpieczenia, na korpusie przygotowanego do kradzieży urządzenia myją-cego, włosa Kazimierza S., indywidualnie (genetycznie) zidentyfikowanego. Dowód ten w pełni korespondował z zeznaniami pokrzywdzonego, rozpo-znającego w Kazimierzu S. jednego z uciekających sprawców i zeznające-go, że poza nim była jeszcze jedna osoba. Skoro zatem oczywistym było sprawstwo Kazimierza S., to zatrzymanie w okolicy miejsca zdarzenia jego syna – skazanego Tomasza S., ma aż nadto jednoznaczną wymowę. Cał-kowicie sprzeczne z logiką i wskazaniami doświadczenia byłoby bowiem przyjęcie, że Tomasz S. w tej okolicy, w odległości kilkudziesięciu kilome-trów od miejsca zamieszkania, w porze nocnej, znalazł się przypadkowo, nic nie wiedząc o tym, że jego ojciec zamierza dokonać przestępstwa. Sam zresztą Tomasz S. w swych wyjaśnieniach takiej wersji nie przedstawiał, podobnie jak i jego ojciec twierdząc, że w miejscu zatrzymania znaleźli się przypadkowo, na skutek awarii samochodu. W pełni zasadnie zatem Sąd Okręgowy zaakceptował ocenę Sądu Rejonowego o niewiarygodności wy- 5 jaśnień oskarżonych, która w najmniejszym stopniu nie przekraczała granic swobody, o której mowa w art. 7 k.p.k. Z tych też względów kasację obrońcy Tomasza S. ocenić należało ja-ko bezzasadną w stopniu oczywistym. Przejść zatem należy do odniesienia się do argumentacji przedsta-wionej przez prokuratora w pisemnej odpowiedzi na kasację. Przypomnieć należy, że skazanym przypisano popełnienie przestęp-stwa określonego w art. 279 § 1 k.k. – kradzież z włamaniem – w opisie czynu zawierając takie elementy strony przedmiotowej, jak przecięcie no-życami siatki ogrodzeniowej i usiłowanie kradzieży przyczepki samocho-dowej wraz z urządzeniem myjącym, które – co wynika już z uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego – zostało zabrane z innego miejsca na posesji i załadowane na przyczepkę przez skazanych. Dodać też należy, że meta-lowa siatka ogrodzeniowa okalała cały teren firmy transportowej pokrzyw-dzonego, na którym przechowywany był także inny sprzęt. W dotychczasowym postępowaniu problem kwalifikacji prawnej czynu przypisanego skazanym nie został dostrzeżony, gdyż od początku postę-powania przygotowawczego, a także w postępowaniu jurysdykcyjnym, strony nie kwestionowały kwalifikacji z art. 279 § 1 k.k. (w zw. z art. 13 § 1 k.k.), a prokurator właśnie taki czyn zarzucał i o taki oskarżał. W uzasad-nieniach Sądów obu instancji nie zawarto zatem bliższych rozważań co do tej kwalifikacji, a przyjmowano ją jako oczywistą. Dopiero na etapie obecnego postępowania kasacyjnego prokurator uznał, że czyn przypisany skazanym nie stanowił jednak przestępstwa usi-łowania kradzieży z włamaniem, a było to usiłowanie kradzieży w jej pod-stawowej postaci, przewidzianej w art. 278 § 1 k.k. To stanowisko oskarży-ciela na podzielenie nie zasługiwało, choć miał on rację co do tego, że kwalifikacja prawna czynu przypisanego skazanym wcale nie była tak oczywista, jak potraktowały ją Sądy obu instancji. Pogląd prokuratora opar- 6 ty był na dwóch fundamentalnych argumentach: pierwszym, że w sprawie nie nastąpiło usunięcie przeszkody materialnej stanowiącej konstrukcję pomieszczenia zamkniętego i drugim, że ogrodzenia z „siatki metalowej”, okalającej posesję, nie można uznać za zabezpieczenie mienia w rozu-mieniu art. 279 k.k. Oskarżyciel odwołał się w tym zakresie do wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1999 r., V KKN 566/99, Lex nr 36726 i z dnia 9 września 2004 r., V KK 144/04, R-OSNKW 2004, poz. 1533 oraz do poglądu wyrażonego w tezie 21 komentarza do art. 279 k.k. - A.Zoll red.: Komentarz do Kodeksu karnego, Część szczególna, tom III, Kraków 2006. Wykładnia użytego w art. 279 § 1 k.k. znamienia „kradnie z włama-niem” doczekała się bogatej literatury prawniczej i wielokrotnie była anali-zowana w orzecznictwie sądowym (szeroko przedstawione już w opraco-waniu A. Marek [red.]: Kradzież i paserstwo mienia prywatnego, Warszawa 1985, s. 120 – 136). Dominujące i co do zasady powszechnie akceptowane jest rozumienie tego ustawowego zwrotu w taki sposób, jak określono to w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/79, OSNKW 1980, z. 8, poz. 65, stanowiącej wytyczne do stosowania art. 208 k.k. z 1969 r. Stwierdzono tam, że „kradzież z włamaniem zachodzi wtedy, gdy jej sprawca zabiera mienie w celu przywłaszczenia w następstwie usu-nięcia przeszkody materialnej, będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zamknięciem tego pomieszczenia, utrudniają-cym dostęp do jego wnętrza”. W uzasadnieniu tej uchwały wskazano też, iż „za pomieszczenie zamknięte można uznać między innymi: wszelkiego ro-dzaju budynki, skarbce, schowki (np. kasy pancerne, kasetki, szafy, biur-ka), specjalne środki transportu (np. kolejowe wagony, samochody: chłod-nie, cysterny, warsztaty) i inne środki służące do transportu ludzi lub mienia oraz wszelkiego rodzaju zbiorniki i pojemniki służące do przechowywania, przekazywania lub przesyłania mienia do obrotu towarowego, transportu”. Gdyby zatem poprzestać na prostym odwołaniu się do cytowanej uchwały, 7 trudno byłoby zakwestionować trafność argumentacji oskarżyciela publicz-nego, gdyż niewątpliwie w tak określonym zbiorze nie mieści się pokonanie zabezpieczenia chroniącego mienie w postaci ogrodzenia firmy transpor-towej metalową siatką. Przy analizie omawianego zagadnienia niewielką przydatność mają słownikowe określenia znaczenia słowa „włamanie” w języku ogólnym. Współczesne słowniki „włamanie” definiują jako „napad rabunkowy połą-czony z włamaniem, zniszczeniem urządzeń zabezpieczających”, choć po-dając znaczenia słowa „włamać się” wskazują też na „dostanie się do za-mkniętego pomieszczenia siłą, niszcząc urządzenia zabezpieczające” – M. Szymczak red.: Słownik języka polskiego, t. III, Warszawa 1983, s. 732; S. Dubisz red.: Uniwersalny słownik języka polskiego, t. IV, Warszawa 2003, s. 466. W słownikach wcześniejszych definicja słowa „włamać” nie wska-zywała na element pomieszczenia zamkniętego, a akcentowała samo po-konywanie przeszkody: „wepchnąwszy złamać, załamać do środka (...) ła-miąc zawadę dostać się do środka, wedrzeć się, wtargnąć łamiąc prze-szkodę” – W. Niedźwiedzki red.: Słownik języka polskiego, Warszawa 1919, t. VII, s. 649. W pełni więc zasadnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 6 grudnia 2006 r., III KK 358/06, OSNKW 2007, z. 2, poz. 17, wskazał, że pojęcie włamania to termin z języka prawnego (i prawniczego), którego znaczenie odbiega od znaczenia tego słowa w języku ogólnym. Najlepszą tego ilustracją jest cytowane powyżej słownikowe objaśnianie słowa wła-mać, za pomocą m. in. zwrotu „napad rabunkowy”. Interpretując zatem zwrot „kradzież z włamaniem”, odwoływać się trzeba do jego rozumienia wypracowanego w prawniczej literaturze przed-miotu oraz orzecznictwie sądowym. Na plan pierwszy wysuwa się okolicz-ność, że kradzież z włamaniem jest postacią kwalifikowaną wobec tzw. kradzieży zwykłej. Sprawca dokonujący kradzieży z włamaniem musi do- 8 konać czegoś więcej niż „tylko” zabrać cudzą rzecz ruchomą w celu przy-właszczenia (art. 278 § 1 k.k.), to jest pokonać (usunąć), przeszkodę do-stęp do rzeczy zabezpieczającą, przy czym musi to być przeszkoda realna, w konkretnych okolicznościach faktycznie rzecz chroniąca. Przeszkoda ta jednocześnie musi być wyraźną manifestacją woli właściciela czy posiada-cza mienia – woli właśnie zabezpieczenia go przed innymi osobami. Z kolei pokonanie tego zabezpieczenia polegać musi na jego przełamaniu, naj-częściej związanym z jego uszkodzeniem czy zniszczeniem, przy czym mniejsze znaczenie ma intensywność siły niezbędnej do pokonania prze-szkody. Sprawca kradzieży z włamaniem, decydując się na dokonanie zaboru mienia w celu przywłaszczenia, musi mieć więc świadomość, że dysponent rzeczy podjął czynności zmierzające do jej zabezpieczenia, a zatem jej za-bór związany jest także z przełamaniem woli zabezpieczenia. To dwukie-runkowe działanie sprawcy – wymierzone zarówno w mienie, jak i prze-szkodę je zabezpieczającą, stanowi właśnie o kwalifikowanej – o wyższym stopniu społecznej szkodliwości – postaci kradzieży, zagrożonej zdecydo-wanie surowszą sankcją. O ile, bowiem kradzież „zwykła” zagrożona jest karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności (art. 278 § 1 k.k.), to kra-dzież z włamaniem, zagrożona jest karą od roku do 10 lat pozbawienia wolności (art. 279 § 1 k.k.). Sąd Najwyższy w powołanej uchwale z dnia 25 czerwca 1980 r. przy-jął, że jednym z warunków kwalifikacji czynu jako kradzieży z włamaniem, jest pokonanie materialnej przeszkody zabezpieczającej „pomieszczenie zamknięte”. Nie można jednak nie dostrzec, że określenie „pomieszczenie zamknięte” nie jest terminem ustawowym, a więc znaczenia normatywnego mieć nie może. Odstępstwa od rygorystycznego spełnienia tego warunku wymusza choćby rozwój cywilizacyjny, a wymownym tego przykładem jest obejmowanie pojęciem włamania także zaboru zamkniętych pojazdów z 9 otwartej przestrzeni (vide: powołany już wyrok SN z dnia 6 grudnia 2006 r.) czy pokonywania zabezpieczeń elektronicznych, chroniących dostęp osób nieuprawnionych do komputerowych baz danych czy bankomatów [por. A. Zoll red.: Kodeks karny Komentarz, op. cit. teza 19 do art. 279 k.k.; M. Mo-zgawa red.: Kodeks karny Komentarz praktyczny, Warszawa 2007, teza 3 do art. 279; A. Marek: Kodeks karny Komentarz, Warszawa 2007, teza 3 do art. 279]. Wprawdzie w tym ostatnim zakresie nie wszyscy przedstawi-ciele doktryny jednoznacznie podzielają zasadność kwalifikacji z art. 279 § 1 k.k., to jednak i oni doceniają praktyczną doniosłość tych poglądów [B. Michalski (w:) A. Wąsek red.: Kodeks karny Komentarz. Część szczególna, t. II Warszawa 2005, s. 805]. W kontekście powyższych rozważań odpowiedzieć należy na pytanie: czy pokonanie, przez zniszczenie (uszkodzenie) przeszkody w postaci ogrodzenia zabezpieczającego mienie, dokonane w celu zaboru cudzego mienia, może być uznane za przestępstwo kradzieży z włamaniem w ro-zumieniu art. 279 § 1 k.k.? Zdaniem Sądu Najwyższego orzekającego w tym składzie, odpo-wiedź na to pytanie jest pozytywna, ale pod pewnymi warunkami. Pierwszym z nich jest całkowite ogrodzenie określonego miejsca przestrzeni, wydzielające je i zabezpieczające przed dostępem osób po-stronnych. Drugim, to że ogrodzenie musi stanowić realną przeszkodę uniemożliwiającą „prosty” zabór określonego mienia, przeszkodę manife-stującą wolę dysponenta mienia zabezpieczenia go właśnie w ten sposób. Trzeci warunek związany jest ze sposobem pokonania tej przeszkody – fizycznym jej usunięciem (zniszczenie, uszkodzenie), wymagającym użycia stosownej siły, środków czy narzędzi, przy czym niewystarczającym byłoby pokonanie przeszkody poprzez niewymagające znacznej siły np. wy-pchnięcie czy odsunięcie, nie mówiąc już o przeskoczeniu ogrodzenia. Czwarty warunek dotyczy natomiast samego przedmiotu zaboru – musi on 10 charakteryzować się takimi właściwościami, aby bez pokonania zabezpie-czenia nie był możliwy jego zabór (np. przerzucenie przez ogrodzenie). Jasno uświadamiając sobie kazuistykę wskazanych warunków i brak możliwości przewidzenia wszystkich sytuacji, których rozważenie dokony-wane być musi w realiach konkretnych stanów faktycznych, Sąd Najwyższy uznał, że nie jest możliwe do zaakceptowania ograniczenie znaczenia znamienia „kradzież z włamaniem” wyłącznie do takiego zakresu, jaki wy-nikał z uchwały Sądu Najwyższego z 25 czerwca 1980 r. Społeczna szko-dliwość takich czynów, jaki miał miejsce w sprawie przedmiotowej, jest nie-porównanie wyższa niż kradzieży „zwykłej”, co powinno znaleźć odzwier-ciedlenie już w samej jego kwalifikacji prawnej. Skazani, decydując się na zabór przyczepy samochodowej oraz ciężkiego urządzenia myjącego, przygotowali się do tego przestępstwa, zaopatrzyli w specjalne nożyce do cięcia drutu (zabezpieczone w sprawie), przecięli metalową siatkę zabez-pieczająca mienie i ją odsunęli, umożliwiając w ten sposób wywiezienie przyczepy z zabezpieczonego terenu. Z zeznań pokrzywdzonego wprost wynika, że właśnie to metalowe ogrodzenie stanowiło zabezpieczenie przechowywanego za nim mienia, a dodatkowo sprawdzał on skuteczność tego zabezpieczenia, przez doglądanie go w porze nocnej, co zresztą prze-rwało akcję przestępczą skazanych, zakończoną w fazie usiłowania. Przyjęcie w realiach tej sprawy, że pokonanie przeszkody w postaci przecięcia ogrodzenia i usiłowania zaboru z miejsca przez nie chronionego mienia niemożliwego do zabrania bez pokonania tej przeszkody, nie sta-nowi usiłowania kradzieży z włamaniem, nie znajduje racjonalnego uza-sadnienia. Obecnie, powszechnie spotyka się zabezpieczenia mienia w postaci ogrodzeń, często o bardzo trwałych konstrukcjach. Trudno byłoby zaakcep-tować takie sytuacje, że usunięcie zabezpieczenia w postaci np. betono-wego ogrodzenia, ogrodzenia „wzmocnionego” drutem kolczastym czy w 11 inny specjalny sposób, w celu kradzieży rzeczy nimi chronionych, to kra-dzieże „zwykłe”. Nie można przy tym zapominać, że w taki sposób zabez-pieczane są także przedmioty o dużej wartości, jak sprzęt budowlany czy mienie wojskowe, a ich dysponenci właśnie dlatego konstruują trwałe ogrodzenia, aby to mienie chronić. Nie ma jakościowej różnicy pomiędzy skutecznością zabezpieczenia mienia specjalnym ogrodzeniem, a np. ga-rażami czy mieszkaniami, zamykanymi na kłódki czy zamki. Nie ma zatem też istotnych powodów do odmiennej kwalifikacji czynów, których strona przedmiotowa jest bardzo zbliżona. Na zasadność kwalifikowania jako kradzieże z włamaniem czynów polegających na „przebijaniu murów” czy pokonywaniu ogrodzeń „tworzą-cych wnętrze zamknięte” („zagrody”) zwracano już uwagę wkrótce po wprowadzeniu tej kwalifikowanej postaci kradzieży do polskiego prawa karnego, co miało miejsce w art. 1 § 3 lit. c dekretu z 4 marca 1953 r. o wzmożeniu ochrony własności społecznej (Dz. U. Nr 17, poz. 68), jako że Kodeks karny z 1932 r. tego typu przestępstwa nie przewidywał (art. 257) – vide: W. Gutekunst: O położeniu przedmiotu wykonawczego kradzieży z włamaniem, NP., 1956, Nr 11-12, s. 55 i s. 59. Do stanowiska tego nawią-zała też współczesna doktryna, wskazując, że „ten zapomniany już nieco pogląd może nabrać aktualności w związku z rodzajami ogrodzeń, jakie stosuje się obecnie” (B. Michalski, op. cit. s. 801). Niniejsza sprawa, zda-niem Sądu Najwyższego, dała właśnie impuls do przypomnienia trafności wyrażanych już dawno poglądów, nieco szerzej niż w uchwale z dnia 25 czerwca 1980 r. interpretujących znamiona przestępstwa kradzieży z wła-maniem. Prokurator w swym stanowisku, jak już wspomniano, zacytował tezę 21 do Komentarza pod red. A. Zolla, brzmiącą: „Nie uznaje się za zabez-pieczenie w rozumieniu art. 279 k.k. umieszczenia rzeczy wewnątrz ogro-dzenia, za płotem, barierą, rowem, żywopłotem. Tego typu sposoby odgra- 12 niczania przestrzeni mają porządkowy charakter, który nie jest uznawany za zabezpieczenia w rozumieniu art. 279 k.k.” Nietrudno dostrzec, że po-wyższy zbiór wskazanych zabezpieczeń jest zdecydowanie różnorodny. Trudno wszak, bez dodatkowych zastrzeżeń, tak samo oceniać i traktować „ogrodzenie” bądź „płot” w porównaniu z „barierą”, „rowem” czy „żywopło-tem”. O ile te ostatnie faktycznie mają charakter porządkujący przestrzeń czy określający obszar własności, to już „ogrodzenia” bądź „płoty”, poza tą funkcją, mogą pełnić i faktycznie pełnią – jak wykazuje ta sprawa – również funkcję zabezpieczenia mienia za nimi się znajdującego. W tym ostatnim przypadku, przy spełnieniu wskazanych powyżej kryteriów, ich pokonanie i zabór chronionych przez nie rzeczy ruchomych, może wyczerpywać zna-miona art. 279 § 1 k.k. Niniejsze stanowisko Sądu Najwyższego nie stoi w kolizji z poglądem odrzucającym możliwość kwalifikacji z art. 279 § 1 k.k. czynów polegają-cych na kradzieży rowerów znajdujących się w otwartej przestrzeni, a za-bezpieczonych linką wiążącą rower z trwałym przedmiotem czy urządze-niem – wskazany już wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2004 r., na który także powołał się prokurator. W tym ostatnim bowiem przypadku sprawca ma otwarty, bezpośredni dostęp do rzeczy ruchomej i nie musi pokonywać przeszkody odgradzającej dostęp do przedmiotu zaboru. Kierując się przedstawioną powyżej argumentacją Sąd Najwyższy nie podzielił ani zasadności zarzutu kasacji, ani słuszności wniosków wyrażo-nych przez oskarżyciela publicznego w odpowiedzi na kasację, a w konse-kwencji orzekł jak w części dyspozytywnej postanowienia.