I GSK 948/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Joanna Salachna po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn. akt V SAB/Wa 24/21 w zakresie odrzucenia skargi A. Sp. z o.o. w W. na bezczynność Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych w przedmiocie rozpatrzenia protestu postanawia: uchylić zaskarżone postanowienie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) postanowieniem z 16 grudnia 2021 r., sygn. akt V SAB/Wa 24/21, po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. w W. (dalej: spółka lub skarżąca) na bezczynność Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: organ lub MJWPU), w przedmiocie rozpatrzenia protestu, odrzucił skargę. WSA orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy. W skardze do WSA, pismem z [...] lipca 2021 r., spółka wniosła skargę na bezczynność MJWPU w przedmiocie rozpatrzenia protestu w sprawie odrzucenia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu pt. "[...]". Wniosek ten został złożony w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020 r., Oś priorytetowa III "Rozwój potencjału innowacyjnego i przedsiębiorczości", Działanie 3.3 "Innowacje w MŚP", Typ projektów "Finansowanie wydatków MŚP, których sytuacja pogorszyła się w związku z pandemią COVID-19, dotyczących utrzymania bieżącej działalności firmy i zapewnienia jej płynności finansowej". W odpowiedzi na skargę MJWPU wniosła o oddalenie skargi. Rozpoznając skargę, WSA stwierdził, że skarga ta nie dotyczy bezczynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 8 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.). O bezczynności organu administracji publicznej można bowiem mówić, gdy organ jest do tego zobowiązany, a mimo tego nie wydaje decyzji, postanowienia albo też nie wydaje aktu lub nie dokonuje czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Natomiast nie każde działanie podejmowane przez organ administracji publicznej może być zakwalifikowane jako decyzja, postanowienie lub też czynność materialno-techniczna w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Jeżeli zaś załatwienie konkretnego wniosku przez organ administracji nie przybiera formy decyzji, postanowienia lub też aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to w takiej sprawie nie przysługuje skarga na bezczynność. Wynika to z treści art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie na podstawie art. 10 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 694; dalej: specustawa). Wniosek ten nie został zatem złożony w trybie konkursowym w znaczeniu ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa). Tryb ten wynika bowiem z odrębnego aktu, tj. specustawy, jedynie w niewielkim zakresie odsyłającej do stosowania ustawy wdrożeniowej. Treść art. 1 ust. 1 i 2 specustawy wskazuje, że określa ona szczególne rozwiązania związane z realizacją lub rozliczaniem programów operacyjnych w związku z wystąpieniem choroby zakaźnej wywołanej wirusem COVID-19 oraz że w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy wdrożeniowej. WSA stwierdził, że przepisy specustawy nie przewidują procedury odwoławczej dla trybu nadzwyczajnego wyboru projektów do dofinansowania. Procedury tej nie przewiduje również regulamin konkursu RPMA.03.03.00-IP.01-14-111/2020, który określa szczegółowe zasady naboru projektów do dofinansowania, warunki, jakie spełnić muszą beneficjenci oraz procedurę oceny i wyboru projektów do dofinansowania w trybie nadzwyczajnym. Skoro takiej procedury nie przewiduje zarówno ustawa wdrożeniowa ani regulamin konkursu RPMA.03.03.00-IP.01-14-111/2020, to nie ma podstaw, aby uznać, że procedurę tę można stosować w trybie, o którym mowa w art. 10 ust. 1 specustawy. Zgodnie z tym przepisem wybór do dofinansowania projektów mających na celu ograniczenie wystąpienia negatywnych skutków COVID-19 może następować w trybie nadzwyczajnym. Warto przy tym zauważyć, że z ust. 2 tego artykułu wynika, że w trybie nadzwyczajnym wnioskodawca składa na wezwanie właściwej instytucji w terminie przez nią wyznaczonym wniosek o dofinansowanie projektu służącego ograniczeniu negatywnych skutków wystąpienia COVID-19. Przepis art. 48 ust. 4a ustawy wdrożeniowej stosuje się odpowiednio. Treść przytoczonych przepisów wskazuje, że do wniosku składanego w omawianym trybie stosuje się jedynie art. 48 ust. 4a ustawy wdrożeniowej. W ocenie WSA, w sprawach z wniosków o dofinansowanie projektu składanych - tak jak wniosek skarżącej - w trybie art. 10 specustawy wyłączona jest możliwość złożenia protestu, a następnie skargi do sądu administracyjnego. W konsekwencji powyższego brak jest także możliwości złożenia skargi na bezczynność organu w rozpatrzeniu protestu. W związku z powyższym Sąd I instancji na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. orzekł o odrzuceniu skargi. Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia złożyła skarżąca, zaskarżając w całości postanowienie, wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonemu postanowieniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucono: I) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 w zw. z art. 1 § 1 oraz z art. 58 § 1 pkt 1 i 6 w zw. z art. 3 § 1, art. 3 § 2 pkt 8 oraz art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 1 w zw. z art. 64 w zw. z art. 53 ust. 1 oraz art. 66 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 48 ust. 4a i b ustawy wdrożeniowej, w zw. z art. 1 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 specustawy w zw. z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że w sprawach związanych z otrzymaniem dofinansowania ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia skargi na bezczynność, podczas gdy przepisy rozdziału 15 ustawy wdrożeniowej (art. 53 ust. 1 i 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej) mają zastosowanie wyłącznie do projektów wybieranych w trybie konkursowym, a zatem do spraw związanych z projektami wybieranymi w trybie pozakonkursowym zastosowanie powinny mieć przepisy ogólne (w tym art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), co prowadzi do wniosku, że wniesienie skargi na bezczynność organu do sądu administracyjnego było w niniejszej sprawie dopuszczalne w świetle art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 oraz z art. 58 § 1 pkt 1 i 6 w zw. z art. 3 § 1 i 3 p.p.s.a. poprzez brak zastosowania art. 3 § 2 pkt 8 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., co doprowadziło do błędnego uznania, że sprawa nie podlega jurysdykcji sądów administracyjnych; II. naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.: 3) art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. poprzez ich błędną wykładnię; 4) art. 1 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 specustawy poprzez ich błędną wykładnię. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zarzuty, jak i wnioski skargi kasacyjnej precyzuje skarżący kasacyjnie podmiot w złożonym do Naczelnego Sądu Administracyjnego środku zaskarżenia. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Sąd I instancji kontrolowanym postanowieniem odrzucił skargę na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. prezentując stanowisko, że skarga nie podlega rozpoznaniu bowiem z akt sprawy wynika, że złożony przez skarżącą wniosek o dofinansowanie procedowany był w trybie nadzwyczajnym - w rozumieniu specustawy. Nawiązując do przywołanego w zarzucie kasacyjnym art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Konstytucji RP wyrażającego prawo do sądu, wskazać należy, że w myśl powołanego przepisu każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Od początku obowiązywania Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny kładzie nacisk na konieczność wykładni zmierzającej do objęcia art. 45 ust. 1 Konstytucji RP możliwie najszerszego zakresu spraw (por., np. wyrok TK z 9 czerwca 1998 r., K 28/97, OTK 1998, Nr 4, poz. 50; 8 listopada 2001 r., P 6/0, OTK 2001 Nr 8, poz. 248; z 8 października 2002 r., K 36/00, OTK-A 2002 r., Nr 5, poz. 63). Zauważa także, że ochrona wynikająca z art. 45 ust. 1 – w przeciwieństwie do art. 6 ust. 1 EKPC – nie jest ograniczona do rozstrzygania o uprawnieniach o cywilnym charakterze i przypisaniu odpowiedzialności karnej (por. wyrok TK z 20 września 2006 r., SK 63/05, OTK-A 2006, Nr 8, poz. 108). Tendencja ta znajduje odzwierciedlenie w literaturze, w której podkreśla się brak ograniczenia pojęcia "sprawa" do określonych dziedzin stosunków prawnych [P. Sarnecki, Artykuł 45, w: L. Garlicki (red.), Komentarz, uw. 6] i dążenie ustrojodawcy do zapewnienia maksymalnie szerokiego dostępu do sądu (A. Wróbel, Prawo do sądu, s. 213); J. Gołaczyński, A. Krzywonos, Prawo do sądu, s. 737); Z. Czeszejko Sochacki, Prawo do sądu, s. 94; M. Pilich Wpływ orzeczeń, s. 343), a w konsekwencji objęcie art. 45 ust. 1 wszystkich podstawowych obszarów systemu prawnego, tj. prawa cywilnego, karnego i administracyjnego. Taki kierunek interpretacji znajduje uzasadnienie w konieczności zapobiegania wyłączaniu przez ustawodawcę określonych obszarów stosunków prawnych z kognicji sądów, co przy uwzględnieniu fundamentalnego znaczenia dostępu do sądów w państwie prawnym nie powinno budzić wątpliwości (por. P. Grzegorczyk, K. Weitz, w: M. Safjan, L. Bosek (red.), Komentarz do art. 45 Konstytucji RP, Tom I, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016 r., s. 1106). Dalej wypada zauważyć, że skierowanie określonej kategorii spraw pod władztwo administracyjne (publiczne) w zakresie kształtowania uprawnień, bądź obowiązków jednostki, uzasadnia oczekiwanie stworzenia podstawy prawnej, która zapewniłaby możliwość zakwestionowania i weryfikacji rozstrzygnięcia podjętego w indywidualnej sprawie. W doktrynie przyjmuje się, że prawo jednostki do zaskarżenia rozstrzygnięcia organu administracji publicznej jest drugim zasadniczym prawem do procesu. Prawo to, objawia się nie tylko w żądaniu rozpoznania i rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy, ale również w prawie do zaskarżenia podjętego w indywidualnej sprawie rozstrzygnięcia (zob. B. Adamiak, [w:] System Prawa Administracyjnego. Tom 9. Prawo procesowe administracyjne, R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 192). W punkcie wyjścia do oceny zarzutu skargi kasacyjnej przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność określone w art. 3 § 2 powołanej ustawy. Stosownie do art. 3 § 3 p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć trzeba niewątpliwie ustawę wdrożeniową. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności podkreślić, że zgodnie z art. 1 ust. 2 specustawy, w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy wdrożeniowej. Natomiast, według art. 10 ust. 1, 2 i 3 specustawy, wybór do dofinansowania projektów mających na celu ograniczenie wystąpienia negatywnych skutków COVID-19 może następować w trybie nadzwyczajnym. W trybie nadzwyczajnym wnioskodawca składa na wezwanie właściwej instytucji w terminie przez nią wyznaczonym wniosek o dofinansowanie projektu służącego ograniczeniu negatywnych skutków wystąpienia COVID-19. Przepis art. 48 ust. 4a ustawy wdrożeniowej stosuje się odpowiednio. Właściwa instytucja wybiera do dofinansowania projekt, który spełnił kryteria wyboru projektów. Należy przypomnieć, że przepis art. 48 ust. 4a ustawy wdrożeniowej brzmi: "Wezwanie, o którym mowa w ust. 1, określa w szczególności: 1) nazwę i adres właściwej instytucji; 2) miejsce i formę złożenia wniosku o dofinansowanie projektu i sposób uzupełniania w nim braków w zakresie warunków formalnych oraz poprawiania w nim oczywistych omyłek; 3) czynności, które powinny zostać dokonane przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu albo podjęciem decyzji o dofinansowaniu projektu, oraz wymagane dokumenty i terminy ich przedłożenia właściwej instytucji; 4) formę i sposób komunikacji między wnioskodawcą a właściwą instytucją, w tym wzywania wnioskodawcy do uzupełniania lub poprawiania projektu w trakcie jego oceny w części dotyczącej spełniania przez projekt kryteriów wyboru projektów, a także skutki niezachowania wskazanej formy komunikacji; 5) formę złożenia przez wnioskodawcę oświadczenia o świadomości skutków niezachowania wskazanej formy komunikacji." Odpowiednie stosowanie określonego przepisu może polegać na jego zastosowaniu wprost albo z pewnymi modyfikacjami, usprawiedliwionymi odmiennością stanu "podciągniętego" pod dyspozycję stosowanego przepisu, bądź na niedopuszczeniu jego stosowania do rozpatrywanego stanu w ogóle. Ta niedopuszczalność może wynikać albo bezpośrednio z treści wchodzących w grę regulacji prawych, albo z tego, że zastosowania danej normy nie dałoby się pogodzić ze specyfiką i odmiennością rozpoznawanego stanu (zob. J. Warylewski (red.), Zasady techniki prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia, Warszawa 2003, s. 503). Z tej regulacji prawnej wynika, że nadzwyczajny tryb wyboru projektów do dofinansowania może być zastosowany do wyboru projektów mających na celu ograniczenie wystąpienia negatywnych skutków COVID-19. W ocenie komentatora (Jakub Ostałowski, Szczególne rozwiązania wspierające realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. Komentarz LEX/el. 2020), przesłanka stosowania trybu została zakreślona bardzo szeroko, tryb nadzwyczajny powinien być stosowany jedynie wtedy, gdy nie jest możliwe, ze względu na pilną potrzebę, osiągnięcie zakładanych efektów z użyciem trybów "podstawowych" (konkursowego i pozakonkursowego). Tryb szczególny nie może też prowadzić do naruszania praw beneficjentów i obniżania efektywności wykorzystania środków UE. Wprowadzenie takich obostrzeń jest uzasadnione tym, że tryb nadzwyczajny, jako swoista "wolna ręka" w wyborze, w sposób skrajny ogranicza podstawowe zasady wyboru projektów wynikające z prawa UE, tj. zasadę określania niedyskryminacyjnych i przejrzystych procedur (art. 125 ust. 3 rozporządzenia 1303/2013) oraz zasadę informowania o możliwości uczestnictwa "wszystkich możliwych beneficjentów". Przyjęty sposób regulacji, w szczególności całkowity brak wskazania na poziomie ustawowym zasad obowiązujących w trakcie naboru projektów (w tym brak procedury odwoławczej), prowadzi wprost do naruszenia art. 87 Konstytucji RP. Według art. 48 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w trybie pozakonkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany na wezwanie właściwej instytucji w terminie przez nią wyznaczonym. Właściwa instytucja wybiera do dofinansowania projekt, który spełnił kryteria wyboru projektów albo spełnił kryteria wyboru projektów i uzyskał wymaganą liczbę punktów (art. 48 ust. 5 wskazanej ustawy). Natomiast, zgodnie z art. 52 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu albo decyzja o dofinansowaniu projektu. Umowa o dofinansowanie projektu może zostać zawarta, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie, których został wybrany do dofinansowania, oraz zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo w wezwaniu, o których mowa odpowiednio w art. 41 ust. 2 pkt 6a albo w art. 48 ust. 4a pkt 3. Wskazane przepisy brzmią: "Regulamin konkursu określa w szczególności czynności, które powinny zostać dokonane przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu lub podjęciem decyzji o dofinansowaniu projektu, oraz wymagane dokumenty i terminy ich przedłożenia właściwej instytucji"; "Wezwanie, o którym mowa w ust. 1, określa w szczególności: czynności, które powinny zostać dokonane przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu albo podjęciem decyzji o dofinansowaniu projektu, oraz wymagane dokumenty i terminy ich przedłożenia właściwej instytucji." Specustawa nie reguluje trybu odwoławczego, co oznacza, że mają tutaj bezpośrednie zastosowanie przepisy ustawy wdrożeniowej, ponieważ jest to zakres nieuregulowany (art. 1 ust. 2 specustawy). Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2, ust. 3, ust. 4 ustawy wdrożeniowej, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie: konkursowym; pozakonkursowym. Tryb pozakonkursowy może być zastosowany do wyboru projektów, których wnioskodawcami, ze względu na charakter lub cel projektu, mogą być jedynie podmioty jednoznacznie określone przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu. W trybie pozakonkursowym mogą być wybierane wyłącznie projekty o strategicznym znaczeniu dla społeczno-gospodarczego rozwoju kraju, regionu lub obszaru objętego realizacją ZIT, lub projekty dotyczące realizacji zadań publicznych. Wybór określonego trybu należy do właściwej instytucji. Według art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Natomiast ustawa wdrożeniowa nie przewiduje prawa do wniesienia protestu na ocenę projektu wybieranego w trybie pozakonkursowym. Podstawę złożenia wniosku w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020 r., stanowiła ustawa z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (specustawa). Zgodnie z art. 1 ust 2 specustawy "W zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818)". Podstawą do wydania pisma MJWPU z [...] września 2020 r. o odrzuceniu wniosku, stanowił zaś m.in. art. 10 specustawy, który przewiduje, że przepisy art. 48 ust. 4a ustawy wdrożeniowej stosuje się odpowiednio. Przepis powyższy dotyczy wniosków składanych w trybie pozakonkursowym. Dalej zauważyć należy, że w uzasadnieniu do projektu specustawy (druk sejmowy nr 313) ustawodawca w sposób wyraźny wytycza kierunek, w którym należy odczytywać jej postanowienia. Mianowicie jasno określono, że w "(...) projekcie wprowadzono zasadę (art. 1 ust. 2), iż w zakresie nieuregulowanym jej przepisami zastosowanie znajdzie ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, ze zm.). Oznacza to, że przepisy ustawy należy stosować w związku z wystąpieniem w 2020 r. COVID-19, natomiast, o ile jest to możliwe, nadal powinny obowiązywać regulacje określone w ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020, zwanej dalej «ustawą wdrożeniową»." Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 4 marca 2021 r., I GSK 139/21 oraz z 7 kwietnia 2021 r., I GSK 211/21 wyraził jednoznaczną ocenę prawną dotyczącą kontroli sądowo administracyjnej rozstrzygnięć podejmowanych w procedurze dofinansowania projektu - kontroli w trybie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i art. 3 § 3 p.p.s.a. W dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowano następujące poglądy: "Akty tego typu, jak «odmowa podpisania umowy» w przedmiocie dofinansowania projektu, spełniają, bowiem wszystkie przesłanki wynikające z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., tzn. nie przynależą do kategorii aktów administracyjnych wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-3, mają charakter indywidualny, dotyczą uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów prawa, a także są dokonywane/wydawane w zakresie administracji publicznej (por. J. Drachal, J. Jagielski, R. Stankiewicz, (w:) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, (red.) R. Hauser, M. Wierzbowski, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2015, s. 61-72, pkt 29-48 komentarza do art. 3). Rozwijając powyższe przesłanki aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wskazać należy, że akt w postaci "odmowy podpisania umowy" nie jest decyzją administracyjną, nie jest postanowieniem administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończącym postępowanie, a także postanowieniem rozstrzygającym sprawę, co do istoty, nie jest również postanowieniem wydanym w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (przesłanka pierwsza). Został podjęty w sprawie indywidualnej skarżącej kasacyjnie spółki (przesłanka druga). Akt ten dotyczy też uprawnienia w postaci dofinansowania wynikającego z przepisów prawa (przesłanka trzecia). Ma charakter publicznoprawny, gdyż dotyczy relacji o takim charakterze (...). (...) nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i przesadzenia kognicji sadów administracyjnych to, czy właściwym do ustalenia tej kognicji jest przepis art. 3 § 3 p.p.s.a., czy też art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zarówno, bowiem w jednym, jak i drugim przypadku istnieje podstawa prawna do zakwestionowania skargą do WSA - «odmowy podpisania umowy», traktowanej w obu przypadkach, jako akt w przedmiocie negatywnej oceny projektu, skutkującej brakiem dofinansowania." "(...) W tym działaniu (rozstrzygnięciu), poprzedzającym zawarcie umowy, należy również dopatrywać się władczości administracyjnoprawnej, a rozstrzyganie o tym, że dany podmiot nie spełnia przesłanek, aby zawrzeć z nim umowę, na podstawie, której otrzyma wsparcie, należy uznać za akt, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Stwierdzenie przez starostę, że w konkretnym przypadku nie zawrze umowy na podstawie art. 15zzb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842; dalej: ustawa COVID) stanowi - jak nie patrzeć - rozstrzygnięcie z zakresu administracji publicznej, które ponadto odnosi się do sytuacji prawnej podmiotu wnioskującego o zawarcie takiej umowy. W istocie rzeczy, wbrew stanowisku zawartemu w zaskarżonym postanowieniu, również w tej sprawie mamy do czynienia z dwuetapowością postępowania związanego z przyznaniem świadczenie. Pierwszy etap oparty jest o konstrukcje administracyjnoprawne, natomiast drugi etap to etap cywilnoprawny. Naczelny Sąd Administracyjny podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zgodnie, z którą skoro «starosta może na podstawie umowy» przyznać dofinansowanie, to organ ten ocenia warunki przyznania dofinansowania i sam kreuje relację prawną a nie jedynie urzeczywistnia obowiązek wynikający już z przepisów prawa przez jego konkretyzację, co odpowiadałoby formule czynności materialno-technicznej. Podzielając to stanowisko należy dojść do wniosku, że mamy tu do czynienia z innym aktem, a nie z czynnością materialno–techniczną". Istota rozpoznawanej sprawy sprowadza się do ustalenia, czy na wydane pismo MJWPU z [...] września 2020 r. o odrzuceniu wniosku, przysługuje wniesienie protestu i czy owe pismo podlega kontroli sądu administracyjnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego odesłanie w art. 10 specustawy, do odpowiedniego stosowania art. 48 ust. 4 ustawy wdrożeniowej, czyli stosowania do złożonych wniosków trybu pozakonkursowego, nie oznacza poprzez wnioskowanie a contrario, że w zakresie złożonych wniosków nie stosuje się innych regulacji ustawy wdrożeniowej. Zdaniem NSA, taka regulacja wskazuje jedynie na pozakonkursowy tryb postępowania w zakresie złożonych wniosków o dofinansowanie, eliminując tym samym tryb konkursowy. A jednoznaczny nakaz ustawodawcy do stosowania ustawy wdrożeniowej, zawarty w art. 1 ust 2 specustawy, przekonuje do stanowiska, że w zakresie wniosków, takich jak w złożony w niniejszej sprawie, stosuje się w sposób odpowiedni regulacje ustawy wdrożeniowej. Dlatego też w realiach niniejszej sprawy zastosowanie znajdują wypracowane zarówno przez orzecznictwo jak i doktrynę rozwiązania odnoszące się bezpośrednio do trybu pozakonkursowego uregulowanego ustawą wdrożeniową. W myśl art. 1 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi. Zgodnie z przyjętymi w ustawie wdrożeniowej zasadami realizacji programów operacyjnych, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym albo pozakonkursowym tj. na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej (wyrok NSA z 20 stycznia 2021 r., sygn. akt I GSK 1383/20; dostępny na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże). Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Obligatoryjne elementy regulaminu konkursu zostały zawarte w art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, regulamin ten określa m.in. kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej). Na gruncie ustawy wdrożeniowej legitymacja do wniesienia protestu przysługuje wyłącznie wnioskodawcom w ramach postępowań konkursowych. Prawo do wniesienia protestu nie przysługuje, zatem wnioskodawcom projektów pozakonkursowych, na co wielokrotnie zwracano uwagę zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie. Wypada w tym miejscu zaznaczyć, że projekty pozakonkursowe, podobnie jak konkursowe, podlegają ocenie w oparciu o kryteria wyboru, a więc nie uzyskują dofinansowania automatycznie po pozytywnej identyfikacji. Dlatego prawidłowość odrzucenia projektu pozakonkursowego powinna również podlegać kontroli w drodze protestu (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 24 listopada 2011 r. w sprawie III SA/Wr 485/11). Niezależnie od niekonstytucyjnego ograniczenia prawa do odwołania, wnioskodawcom projektów pozakonkursowych przysługuje skarga do sądu administracyjnego na ogólnych zasadach p.p.s.a. (por. R. Poździk (red.), A. Ostrowska, J. Ostałowski, M. Wołyniec, pozostali autorzy: M. Dołowiec, D. Harasimiuk, E. Metlerska-Drabik, Komentarz do art. 53 i art. 61 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, LEX). Podkreślić bowiem należy, że kontrolę sądów administracyjnych, która jest sprawowana w stosunku do działania organów administracji publicznej w powyższym zakresie, przewidują przepisy ustawy o zasadach realizacji programów, która w art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowi, że w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. Tym samym należy uznać, iż w zaistniałej w sprawie sytuacji faktycznej, prawo do wniesienia skargi przysługuje również wnioskodawcy, w stosunku do którego przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, stwierdzono niespełnienie wymogów merytorycznych, które implikowały odmowę podpisania umowy o dofinansowanie. Oznacza to także, że skarga na bezczynność organu w zakresie rozpoznania protestu jest dopuszczalna. Nie do pogodzenia bowiem z przepisami prawa wspólnotowego jak i krajowego byłoby wymknięcie się tego typu spraw spod jakiejkolwiek kontroli sądowej. Na tym tle nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że pismo MJWPU z [...] września 2020 r., w przedmiocie odrzucenia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z podaniem przyczyn tego odrzucenia jest negatywną oceną projektu, o której mowa w treści art. 61 ustawy wdrożeniowej. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że z negatywną oceną projektu mamy do czynienie w sytuacji, w której projekt nie otrzymał dofinansowania (por. postanowienie NSA z 13 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1494/10, wyrok NSA z dnia 24 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 248/10, postanowienie z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 1058/11, wyrok NSA z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 847/10, LEX nr 663502). W kontekście przeprowadzonych rozważań wypada również podzielić zapatrywania skargi kasacyjnej odnoszące się do przywołanego w zarzucie kasacyjnym art. 3 § 2 pkt 4 w zw. z art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a., z którego to wynika, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, ze zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768 ze zm.), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. W ocenie NSA, akty tego typu, jak "odrzucenie wniosku" w przedmiocie dofinansowania projektu, spełniają, bowiem wszystkie przesłanki wynikające z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., tzn. nie przynależą do kategorii aktów administracyjnych wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1–3, mają charakter indywidualny, dotyczą uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów prawa, a także są dokonywane/wydawane w zakresie administracji publicznej (por. J. Drachal, J. Jagielski, R. Stankiewicz, [w:] Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, (red.) R. Hauser, M. Wierzbowski, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2015, s. 61-72, pkt 29–48 komentarza do art. 3). Rozwijając powyższe przesłanki aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wskazać należy, że akt w postaci "odrzucenia wniosku" nie jest decyzją administracyjną, nie jest postanowieniem administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończącym postępowanie, a także postanowieniem rozstrzygającym sprawę, co do istoty, nie jest również postanowieniem wydanym w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (przesłanka pierwsza). Został podjęty w sprawie indywidualnej skarżącej kasacyjnie spółki (przesłanka druga). Akt ten dotyczy też uprawnienia w postaci dofinansowania wynikającego z przepisów prawa (przesłanka trzecia). Ma charakter publicznoprawny, gdyż dotyczy relacji o takim charakterze, do czego przekonuje treść stosunku prawnego, w ramach, którego przyznanie dofinansowania zwieńczałoby tą relację, relację pomiędzy MJWPU a wnioskodawcą. W ramach tego stosunku prawnego realizowany jest cel nakreślony w przepisach ustawowych w postaci pomocy przedsiębiorcom w okresie pandemii. To jest cel publicznoprawny, w interesie publicznym mieści się, bowiem wspieranie przedsiębiorców w okresie zamykania niektórych działów gospodarki lub jej ograniczania. Odnotować też należy to, że w przypadku niespełnienia warunków nakreślonych w przepisach przez prawodawcę, uzależniających przyznania wsparcia finansowego, może być orzeczony zwrot dofinasowania. Zwrot ten w myśl przepisów ustawy wdrożeniowej odbywa się w drodze decyzji administracyjnej na podstawie ustawy o finansach publicznych (por., np. art. 9 ust. 1 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej). Taki tryb odzyskiwania wypłaconych środków niewątpliwie przekonuje do ich publicznoprawnego charakteru. Podkreślenia wymaga też sam tytuł ustawy, jest to ustawa wspierająca realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19. Z jej art. 10 wynika, że wybór do dofinansowania projektów dotyczy takich projektów, które mają na celu ograniczenie wystąpienia negatywnych skutków COVID-19. Zatem, jak to wynika z tej ustawy, projekty podlegające dofinansowaniu muszą służyć ograniczeniu negatywnych skutków wystąpienia COVID-19. Zatem w ocenie NSA jest to akt o publicznoprawnym charakterze, a przedstawiona argumentacja dowodzi spełnienia przez oceniany akt czwartej z przesłanek – charakteru publicznoprawnego tego aktu. Uzupełniająco zauważyć wypada, że nie jest to akt wyłączony spod działania art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., o którym mowa w końcowej części tego unormowania, a mianowicie: akt podjęty w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, ze zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768 ze zm.), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Także R. Poździk zauważa, że negatywna ocena takiego projektu jest aktem, który spełnia przesłanki wynikające z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i na wynik oceny takiego projektu pozakonkursowego przysługuje skarga do sądu administracyjnego (por. R. Poździk (red.), pozostali autorzy: M. Dołowiec, D. Harasimiuk, E. Metlerska-Drabik, A. Ostrowska, J. Ostałowski, M. Wołyniec, Komentarz do art. 48 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, LEX). Konkludując, stwierdzić jednoznacznie należy, że skarżącej przysługiwało złożenie protestu na pismo MJWPU z [...] września 2020 r., w przedmiocie odrzucenia wniosku, gdyż ta czynność organu jest aktem administracyjnym podlegającym kognicji sądu administracyjnego, o której mowa w art. 3 p.p.s.a., a co za tym idzie – także skarga na bezczynność w przedmiocie rozpatrywania takiego protestu zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Podczas ponownego postępowania WSA zobowiązany będzie do uwzględnienia przedstawionej argumentacji i w konsekwencji do merytorycznego rozpoznania złożonej przez spółkę skargi. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. Odnosząc się do wniosku o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, sformułowanego w skardze kasacyjnej wskazać należy, że przepisy art. 203 i 204 p.p.s.a. nie mają zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie Sądu I instancji kończące postępowanie w sprawie (por. uchwała NSA z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 4/07).