II GSK 448/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 19 sierpnia 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 579/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 579/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] lutego 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej w B. wpłynął wniosek A. Spółki z o. o. o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p. Rozpoznając sprawę po uchyleniu przez Dyrektora Izby Celnej w Toruniu wcześniejszej decyzji, na skutek wyroku NSA z 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 777/11 i wyroku WSA w Bydgoszczy z 24 września 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 680/13, decyzją z [...] października 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej ugh). Dokonał też obszernej analizy przepisu art. 129 ust. 2 ugh w oparciu o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., odmawiając mu charakteru przepisu technicznego. Decyzją z [...] marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu utrzymał w mocy powyższą decyzję. WSA w Bydgoszczy oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd stwierdził, że zarzuty zawarte w skardze opierają się na błędnym przekonaniu skarżącej o utracie mocy przepisu art. 129 ust. 2 ugh z racji na jego techniczny charakter i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Mając na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, WSA wskazał, iż nawet gdyby uznać art. 129 ust. 2 za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia orzekających organów od obowiązku stosowania tego przepisu i opierania na nim swoich rozstrzygnięć. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka "A", zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa, zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów: 1) art. 129 ust. 2 ugh w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się błędnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 ugh mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", jak również w wyniku błędnego założenia, że przepis ten realizując nadrzędny cel, jakim jest ochrona interesu publicznego wyłącza obowiązek notyfikacji oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca; 2) art. 129 ust. 2 ugh w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wskazany przepis ugh nie podlegał notyfikacji - bądź to w skutek braku jego technicznego charakteru bądź w skutek zaistnienia przesłanek uzasadniających brak konieczności notyfikacji; 3) punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE poprzez nieuzasadnioną jego wykładnię jako samodzielnego wyjątku od obowiązku notyfikacyjnego, w sytuacji realizowania przez daną regulację "interesu publicznego", podczas gdy nie tylko tenże zapis dyrektywy 98/34/WE nie stanowi samoistnego wyłączenia obowiązku notyfikacyjnego, ale również w żaden sposób nie może on być interpretowany jako dopuszczający nienotyfikowanie "regulacji technicznych", które realizują nadrzędne cele interesu publicznego, gdyż jego prawidłowa wykładnia w zgodzie z pozostałymi przepisami dyrektywy 98/34/WE (w tym zwłaszcza jej art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 7, dopuszczającym "przyspieszoną" procedurę notyfikacyjną właśnie z uwagi na sprecyzowany tam "interes publiczny") wskazuje, że obowiązek notyfikacyjny dotyczy także tych "regulacji technicznych", które są zgodne z prawem materialnym UE i realizują interes publiczny; 4) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ugh) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE ww. wyrokiem odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ugh), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ugh, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE oraz w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu; c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ugh (w tym przepisem z art. 129 ust. 2) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ugh; d) sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z niskich na wysokie wygrane) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu; Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 ppsa zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia: 1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 ugh stanowiących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi; 2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3. w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 ppsa w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 129 ust. 2 ugh poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe ugh (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 ugh, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej; W związku z powyższymi zarzutami spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] marca 2015 r. i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] października 2014 r. oraz stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ppsa zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd kasacyjny. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 ppsa. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych w tym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obu podstawach przewidzianych w art. 174 ppsa, tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się łącznie do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2) nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z czym art. 129 ust. 2 tej ustawy, stanowiący podstawę wydania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w Toruniu, mógł być stosowany w sprawie i na skutek tego WSA błędnie przyjął, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; publ. CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii specyfikacji technicznych, ani zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W pkt. 35 omawianego wyroku TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 ugh nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 ugh wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organ prawidłowo przyjął, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 ugh nie mają charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji, a tym samym konieczne było zastosowanie art. 129 ust. 2 ugh, jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa – zarówno krajowych, jak i wspólnotowych, które to stanowisko organu trafnie podzielił Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, oddalając skargę. Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa, oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).