II SA/Bk 19/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący asesor sądowy WSA Marta Joanna Czubkowska (spr.), , , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lutego 2023 r. sprawy ze sprzeciwu A. R. Sp. k. w B. od decyzji Wojewody P. z dnia [...] grudnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oddala sprzeciw Sprzeciw został wywiedziony na podstawie następujących okoliczności. W dniu 21 kwietnia 2022 r. A. R. Sp. K., reprezentowana przez K. O., wystąpiła do Prezydenta Miasta B. z wnioskiem o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi i garażem wraz z zagospodarowaniem terenu oraz doziemnymi instalacjami: kanalizacji, deszczowej i elektrycznej na części działki o nr ewid. gr. [...], przy ul. M. w B. Do ww. wniosku pełnomocnik inwestora przedłożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, trzy egzemplarze projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. organ pierwszej instancji zobowiązał Spółkę do usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym materiale dowodowym. Zobligowano inwestora do doprowadzenia projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno-budowlanego do zgodności z przedłożonym wnioskiem o pozwolenie na budowę w zakresie przedmiotu i obszaru inwestycji. Ponadto Spółka została zobowiązana do doprowadzenia inwestycji do zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w zakresie bilansu terenu, wysokości projektowanego obiektu, zaprojektowania usług co najmniej w parterze budynku, bezpośrednio od strony ul. M. i doliny rzeki B., ilości miejsc postojowych, projektowanych ogrodzeń, kształtowania przestrzeni publicznych oraz obrony cywilnej. Dodatkowo organ zobowiązał wnioskodawcę do przedłożenia zgody zarządcy drogi na zbliżenie projektowanych balkonów budynku oraz murów oporowych do krawędzi jezdni ul. M., na odległość bliższą niż 6 m. Organ pierwszej instancji wskazał również, że w związku z kolizją przedmiotowej inwestycji z istniejącym budynkiem, należy przedłożyć dokument który zezwala na jego rozbiórkę. Kolejną kwestią wymagającą uzupełnienia było sporządzenie rysunku projektu zagospodarowania terenu na aktualnej mapie do celów projektowych oraz dostosowanie rysunku zagospodarowania terenu do zgodności z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Prezydent Miasta B. zobowiązał inwestora do wyjaśnienia czy planowana inwestycja w związku ze sposobem jej posadowienia oraz wysokim poziomem wód podziemnych, będzie miała wpływ na stosunki wodne na sąsiednich działkach zabudowanych budynkami wielorodzinnymi i czy istnieje możliwość zaburzenia poziomu wód podziemnych przez planowaną inwestycję. Organ pierwszej instancji zobligował wnioskodawcę do wyjaśnienia sposobu działania i obsługi platform parkingowych. W dniu 22 czerwca 2022 r., inwestor drogą mailową przesłał porozumienie z 14 kwietnia 2022 r. zawarte między nim a organem pierwszej instancji. W związku z ww. porozumieniem inwestor zobowiązał się zrealizować inwestycję celu publicznego w zakresie dostosowania istniejącego układu drogowego do funkcjonalnej obsługi inwestycji nie drogowej i zachowania bezpieczeństwa ruchu drogowego obejmującą budowę placu do zawracania na ul. M. W dniu 11 sierpnia 2022 r. pełnomocnik Spółki zwrócił poprawione trzy egzemplarze projektu zagospodarowania terenu i trzy egzemplarze projektu architektoniczno-budowlanego. Ponadto przedłożył korektę wniosku o pozwolenie na budowę, w którym jako nazwę zamierzenia budowlanego wskazał: budynek mieszkalny wielorodzinny z lokalami usługowymi i garażem wraz z zagospodarowaniem terenu w tym: siedmioma murami oporowymi i doziemną instalacją kanalizacji deszczowej, instalacją elektryczną (związaną z oświetleniem terenu) wraz z rozbiórką doziemnej kanalizacji deszczowej. W dniu 2 września 2022 r. zastrzeżenia do przedmiotowej inwestycji wniosła Spółdzielnia Mieszkaniowa im. A. w B. Zdaniem strony przedmiotowa inwestycja będzie oddziaływała negatywnie na sąsiednie nieruchomości. Zmiana warunków gruntowo-wodnych wynikająca z realizacji projektowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego, spowoduje zalewanie piwnic istniejących budynków mieszkalnych wielorodzinnych, będących w zarządzie Spółdzielni. Ponadto w opinii Spółdzielni przedłożone wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę opracowanie niejednoznacznie określa warunki gruntowe zamierzenia budowlanego (w opisie technicznym projektu zagospodarowania terenu wskazano warunki gruntowe proste, natomiast w opinii geotechnicznej jako złożone). Kolejnym zarzutem wskazanym przez stronę jest niewystarczająca ilość miejsc postojowych dla projektowanych lokali usługowych. Spółdzielnia do swojego pisma załączyła zastrzeżenia mieszkańców budynków mieszkalnych wielorodzinnych sąsiadujących z inwestycją. Wskazane przez nich uwagi nawiązywały treścią do ww. pisma Spółdzielni z 2 września 2022 r. W dniu 5 września 2022 r., organ pierwszej instancji przekazał drogą mailową ww. uwagi pełnomocnikowi Spółki. W dniu 8 września 2022 r. K. O. odpowiedział na przesłane zastrzeżenia strony. Decyzją z [...] września 2022 r., nr [...], znak: [...], Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany i udzielił A. R. Sp. K. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi i garażem wraz z doziemną instalacją kanalizacji deszczowej, instalacją elektryczną (związaną z oświetleniem terenu) i zagospodarowaniem terenu, siedmioma murami oporowymi oraz pozwolenia na rozbiórkę doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej na części działki o nr ewid. gr. [...], przy ul. M. w B. Prezydent Miasta B. stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na terenie zamierzenia budowlanego. Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że budynek mieszkalny wielorodzinny został zaprojektowany w zgodzie z warunkami technicznymi i Prawem budowlanym. W ww. decyzji zawarto również odniesienie do zastrzeżeń Spółdzielni. W opinii Prezydenta uprawniony projektant przyjął rozwiązania gwarantujące zagospodarowanie wód opadowych we własnym zakresie, bez negatywnego wpływu na działki sąsiednie. Wskazane zostało ponadto, że inwestycja przewiduje wymaganą ilość miejsc postojowych dla usług, zgodną z zapisami uchwały miejskiej. Od decyzji tej odwołała się Spółdzielnia Mieszkaniowa im. A. w B. Zdaniem strony projektowana inwestycja, poprzez sposób posadowienia oraz ograniczone możliwości przejęcia wód opadowych przez kanalizację deszczową i odbiorniki naturalne, będzie oddziaływała negatywnie na sąsiadujący z nią budynek mieszkalny wielorodzinny na działce o nr ewid. gr. [...]. Spółdzielnia zarzuciła, że w zebranym materiale dowodowym brak jest dokumentów potwierdzających fakt braku wpływu planowanej inwestycji na stosunki wodne i zaburzenie poziomu wód podziemnych. W opinii strony załączona do projektu zagospodarowania terenu opinia geotechniczna, w momencie zapoznania się z materiałem dowodowym w sprawie 1 czerwca 2022 r., wskazywała, że warunki gruntowe terenu określono jako złożone, natomiast podczas zapoznania się z materiałem dowodowym, przed wydaniem decyzji ww. warunki gruntowe zostały zmienione na proste. Kolejnym zastrzeżeniem strony był brak spełnienia warunku ogólnodostępności inwestycji, poprzez zaprojektowanie miejsc postojowych dla lokali usługowych dostępnych poprzez bramy garażowe i przejazd przez pierwszą kondygnację projektowanego budynku. Ponadto skarżący wniósł o sporządzenie przez inwestora szczegółowej analizy hałasu, jaki będzie wygenerowany kompleksowo przez budynek i jego urządzenia, oraz o szczegółowe sprawdzenie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej analizy zacieniania i przesłaniania. Spółdzielnia odniosła się również do kwestii ochrony i zachowania drzew na terenie działki o nr ewid. gr. [...], które zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wskazuje się do zachowania. W opinii strony, pomimo faktu, że zgodnie z projektem zagospodarowania terenu drzewa planuje się zachować, brak jest informacji o sposobie ochrony tych drzew oraz brak jest wskazania nieinwazyjnej metody na wejście bądź przejście przez system korzeniowy, w taki sposób, aby nie doprowadzić do ich obumierania. Kwestią wymagającą dokładnego przeanalizowania, zdaniem odwołującego, jest plac manewrowy drogi pożarowej, w kontekście kolidowania z planowanymi, zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, Bulwarami nad rzeką B. Strona zarzuciła również brak zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego pod kątem nie zachowania przez zaprojektowany budynek mieszkalny wielorodzinny wyznaczonej nieprzekraczalnej linii zabudowy oraz zaprojektowania kondygnacji podziemnej, nazwanej w projekcie "parterem", w sytuacji gdy zapisy uchwały miejskiej zakazują projektowania kondygnacji podziemnych na obszarze przedmiotowego zamierzenia budowlanego. Wskazując na powyższe naruszenia Spółdzielnia wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i odmowę zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego oraz odmowę udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, projektowanego na działce o nr ewid. gr. [...], przy ul. M. w B. Pismem przekazanym drogą elektroniczną z 14 listopada 2022 r., pełnomocnik inwestora, przekazał Wojewodzie P. stanowisko projektanta w kwestii zgodności z obowiązującym na terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, pod kątem spełnienia zapisu dotyczącego braku kondygnacji podziemnej w projektowanym budynku mieszkalnym wielorodzinnym z usługami. Projektant poinformował, że projektowany budynek nie posiada kondygnacji podziemnej, natomiast pierwsza kondygnacja - parteru, została ukształtowana zgodnie z § 3 pkt 17 warunków technicznych tzn. nie jest zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu o więcej niż o połowę jej wysokości w świetle. Projektant wskazał również, że na kondygnacji parteru zlokalizowane zostały lokale usługowe, do których wejścia znajdują się bezpośrednio z poziomu chodnika. Ponadto wyjaśnił, że z uwagi na ukształtowanie terenu działki ze zmienną rzędną (spadek w stronę rzeki B.) i różnicy wysokości o ok. 2 m (na długości działki) kondygnacja parteru na części obrysu znajduje się poniżej poziomu przylegającego terenu, ale nie więcej niż o połowę wysokości kondygnacji w świetle. Pełnomocnik poinformował, że kondygnacja parteru projektowanego budynku posiada obrys wykraczający poza obrys kondygnacji głównej bryły, w związku z tym projektuje się wykończenie powierzchni nad parterem w formie zielonego stropodachu, natomiast wystające ponad teren ściany zostaną oskarpowane i obsadzone zielenią. W opinii projektanta ww. zabieg zalicza się do zmian ukształtowania terenu, a miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego tego nie zakazuje. Wojewoda P. decyzją z [...] grudnia 2022 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a zakres postępowania wyjaśniającego wykracza poza jego uprawnienia określone w art. 136 K.p.a. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy jest na tyle istotny, że nie mógł być uzupełniony na etapie prowadzonego postępowania odwoławczego, ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego zawartą w art. 15 K.p.a. Dostrzeżone istotne naruszenia prawa winny być usunięte przez Prezydenta Miasta B. w ponownie prowadzonym postępowaniu, w przeciwnym razie całe postępowanie sprowadziłoby się do jednej instancji. Wskazano, że kwestionowana decyzja została wydana co najmniej przedwcześnie, oraz bez pełnego ustalenia stanu faktycznego i przeanalizowania wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Przedmiotem inwestycji jest budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi i garażem wraz z zagospodarowaniem terenu w tym: siedmioma murami oporowymi i doziemną instalacją kanalizacji deszczowej, instalacją elektryczną (związaną z oświetleniem terenu) wraz z rozbiórką doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej, na części działki o nr ewid. gr. [...], przy ul. M. w B. Budynek o wysokości 16,84 m, projektowany w rzucie w kształcie litery L, złożony będzie z 5 kondygnacji. Od strony ul. M. oraz doliny rzeki B., na pierwszej kondygnacji będą 4 lokale usługowe. Ponadto na pierwszej kondygnacji zlokalizowano garaż złożony z platform samochodowych, mieszczący 42 miejsca postojowe dla mieszkańców i 2 miejsca postojowe dla usług, oraz pomieszczenia techniczne i gospodarcze. Pierwsza kondygnacja projektowanego budynku, od strony dziedzińca będzie przysypana ziemią tworząc skarpę. Na pozostałych czterech kondygnacjach znajdują się łącznie 43 lokale mieszkalne. Zgodnie z art. 35 ust 1 pkt 1a Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno - budowlanej sprawdza zgodność projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno - budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego. Na terenie przedmiotowej inwestycji obowiązują zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Miasta B. z [...] czerwca 2021 r., w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedla M. w B. (w rejonie ulic E. i M.). Działka o nr ewid. gr. [...] zlokalizowana jest na obszarze oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem 19 MW,U, i przeznacza się ją pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną oraz usługową wraz z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi oraz zielenią urządzoną. Zgodnie z § 58 ust. 1 pkt 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, na terenie przedmiotowej inwestycji, zakazuje się kondygnacji podziemnych (regulacja planu dotycząca tego zakazu zawarta jest w § 58 ust. 5 pkt 2). Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowa inwestycja posiada kondygnację podziemną, co narusza zapisy zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. W myśl § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.; dalej powoływane jako rozporządzenie) przez pojęcie kondygnacja podziemna należy rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Zgodnie z rysunkiem projektu zagospodarowania terenu (nr rys. AT.01.01), rysunkiem nazwanym przez projektanta "rzut parteru" (nr rys. AR.02.01), przekrojami A-A, B-B (nr rys. AR.03.01, AR.03.02), elewacją południowo-wschodnią (nr rys. AR.04.02), elewacją południowo-zachodnią (nr rys. AR.04.03), projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny od strony ul. M. oraz od strony doliny rzeki B. posiada nie obsypane ziemią ściany pierwszej kondygnacji, umożliwiające wejście do lokali usługowych oraz wjazd do garażu z poziomu terenu. Natomiast od strony dziedzińca pierwsza kondygnacja, wskazana przez projektanta jako parter, jest całkowicie przysypana ziemią, tworząc skarpę na której zaprojektowano zieleń urządzoną. Zgodnie z orzecznictwem definicję kondygnacji podziemnej, zawartą w § 3 pkt 17 rozporządzenia, należy rozumieć w ten sposób, że dopuszczalne jest "odkrycie" ścian kondygnacji podziemnej na całej jej wysokości w miejscu, gdzie przewidziany jest wjazd do garażu usytuowanego w tej kondygnacji (wyrok NSA z 28 maja 2020 r., II OSK2343/19). Organ wskazał, że obecnie obowiązująca definicja kondygnacji podziemnej (zmieniona od 1 stycznia 2018 r.) w przeciwieństwie do definicji obowiązującej przed nowelizacją uznaje za wystarczające zagłębienie co najmniej w połowie wysokości jedynie części kondygnacji (a nie wszystkich ścian zewnętrznych), aby uznać ją za kondygnację podziemną. Podkreślono, że wskazanie przez projektanta, iż pierwsza kondygnacja stanowi kondygnację nadziemną nie znajduje swojego odzwierciedlenia w rysunku projektu zagospodarowania terenu (nr rys. AT.01.01), gdyż zgodnie z tym rysunkiem znaczna część projektowanego budynku znajduje się pod ziemią. Analiza materiału dowodowego wykazuje, że poziom terenu przylegającego do projektowanego budynku wynosi 134,78 m n.p.m., natomiast poziom posadowienia "parteru" +/- 0,00 = 131,76 m n.p.m. Kwestionowana kondygnacja z uwagi na jej zagłębienie powyżej połowy jej wysokości w świetle, poniżej poziomu terenu przylegającego do projektowanego budynku, wskazuje że jest to kondygnacja podziemna. Podkreślono przy tym, że przepis § 3 pkt 17 rozporządzenia nie mówi o istniejącym poziomie terenu lecz o przylegającym terenie, a więc terenie projektowanym wokół budynku, który jak wynika z rys. przekroju A-A wynosi 134,78 m n.p.m. od strony działki o nr ewid. gr. [...]. Zgodnie z rysunkami przedstawiającymi przekroje przez projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny (rys. nr AR.03.01 i AR.03.02) rzędna posadzki najniższej kondygnacji wynosi zaś - 2,15 m poniżej poziomu terenu. Biorąc pod uwagę powyższe organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Prezydenta, że pierwsza kondygnacja projektowanego budynku jest kondygnacją naziemną i stwierdził, że przedmiotowa inwestycja narusza § 58 ust. 5 pkt 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez zaprojektowanie kondygnacji podziemnej w planowanym budynku mieszkalnym wielorodzinnym. Twierdzenie pełnomocnika projektanta, że planowana pierwsza kondygnacja jest parterem, zaś budynek nie posiada kondygnacji podziemnej, natomiast "oskalpowanie" ścian pierwszej kondygnacji wprowadza jedynie zmiany w ukształtowaniu terenu, jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc się do tego organ ponownie wyjaśnił, że do oceny czy kondygnacja jest nadziemna czy też podziemna, należy brać pod uwagę projektowane ukształtowane terenu. Projektant wskazując, że ściany pierwszej kondygnacji w znacznej części są obsypane gruntem, do poziomu zielonego dachu, nie tylko zmienia ukształtowanie terenu, ale przede wszystkim wskazuje, że projektowana kondygnacja będzie zagłębiona w ziemi, czyli będzie stanowiła kondygnację podziemną. W dalszej kolejności stwierdzono, że projekt zagospodarowania terenu nie wskazuje ile dokładnie wynosi powierzchnia biologicznie czynna gruntu oraz powierzchnia biologicznie czynna z obszaru stropodachu nad garażami, brak jest jakichkolwiek obliczeń, wskazania jakie wartości składają się na powierzchnię 935,4 m2 czyli 32%, ujętą w opisie projektu zagospodarowania terenu. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z § 58 ust 4 pkt 1 lit. c miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, na terenie oznaczonym 19 MW,U, powierzchnia biologicznie czynna dla zabudowy z funkcją mieszkaniową powinna wynosić minimum 25 % powierzchni całej działki. Opis do projektu zagospodarowania działki zawiera informacje (str. 7), że powierzchnia biologicznie czynna terenu objętego opracowaniem wynosi 935,4 m2 czyli 32% całości terenu objętego opracowaniem. Na rysunku projektu zagospodarowania terenu (nr rys. AT.01.01), projektant wyszczególnił kolorami, powierzchnię biologicznie czynną, oznaczoną kolorem ciemnozielonym 100%, oraz kolorem jasnozielonym 50%. Teren oznaczony kolorem jasnozielonym stanowi stropodach nad częścią pierwszej kondygnacji projektowanego budynku. Organ wskazał, że w myśl § 3 pkt 22 rozporządzenia, przez teren biologicznie czynny - należy rozumieć teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50 % powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Mając na względzie powyższe stwierdzono, że aby zaliczyć do terenu biologicznie czynnego po 50% powierzchni stropów, projekt zagospodarowania terenu lub projekt architektoniczno - budowlany winien zawierać jednoznaczne wykazanie, że na danej powierzchni przewidziano nawierzchnię urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych. O tym czy dany teren może być zaliczony do terenu biologicznie czynnego przesądza bowiem sposób urządzenia danej nawierzchni. Możliwość zaliczenia powierzchni do powierzchni biologicznie czynnej jest uzależniona od rodzaju i warstw jej podbudowy, a organ w każdym przypadku powinien zbadać czy istnieją warunki dla naturalnej wegetacji roślin. Dołączone przez inwestora do wniosku o pozwolenie na budowę projekty nie spełniają tych przepisów. Stwierdzenia projektanta w tym zakresie są ogólnikowe, w związku z czym brak jest możliwości ustalenia i zweryfikowania czy inwestycja spełnia zapisy zawarte w miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Jako, że zarówno w części opisowej jak i graficznej projektu zagospodarowania terenu nie wskazano, że projektowane stropy spełniają wymagania terenu o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, brak jest możliwości stwierdzenia spełnienia ww. przepisów prawa. Organ odwoławczy jako niezgodną z planem miejscowym ocenił także lokalizację pomieszczeń technicznych od strony ul. M. oraz doliny rzeki B. W tym zakresie okres wskazał, że w myśl § 6 ust. 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ustalenia szczegółowe z zakresu przeznaczenia parterów budynków pod usługi, dotyczą części budynku położonej bezpośrednio od strony przestrzeni publicznych, bez konieczności realizacji funkcji usługowej na całej powierzchni parteru. Ponadto zgodnie z § 58 ust. 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na terenie oznaczonym symbolem 19 MW,U, usługi ustala się co najmniej w parterze budynków bezpośrednio od strony 5KD-D (ul. M.) i doliny rzeki B. Prezydent Miasta B. postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. zobowiązał inwestora do zaprojektowania usług co najmniej w parterze budynku bezpośrednio od strony ul. M. oraz doliny rzeki B. Dodatkowo organ pierwszej instancji wskazał, że lokalizowanie od strony ul. M. oraz doliny rzeki B. pomieszczeń technicznych jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Analizując rzut kondygnacji pierwszej, organ odwoławczy stwierdził, że projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny będzie posiadał cztery lokale usługowe (2 lokale usługowe - handlowe oraz 2 lokale usługowe - inne). Wszystkie wymienione wyżej lokale usługowe zlokalizowane będą, zgodnie z przepisami zawartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego - od strony ul. M. oraz od strony doliny rzeki B. Podkreślono przy tym, że od strony ul. M. w projektowanym budynku mieszkalnym wielorodzinnym, oprócz lokali usługowych, w poziomie pierwszej kondygnacji zlokalizowane zostały pomieszczenia techniczne - węzeł ciepła oraz hydrofornia. Zdaniem organu odwoławczego takie rozwiązanie jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Stwierdzono przy tym, że inwestor nie spełnił wszystkich obowiązków nałożonych postanowieniem w kwestii zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, natomiast organ pierwszej instancji nie zweryfikował poprawności wywiązania się inwestora z nałożonych obowiązków. Pomimo braku wywiązania się przez inwestora z obowiązków nałożonych postanowieniem z [...] czerwca 2022 r., Prezydent zatwierdził projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany naruszający zapisy prawa miejscowego. W ponownie prowadzonym postępowaniu Prezydent powinien także wyjaśnić kwestię lokalizacji miejsc postojowych ogólnodostępnych. W projekcie budowlanym wskazano, że miejsca ogólnodostępne dla lokali usługowych w budynku zlokalizowane będą na wewnętrznym dziedzińcu inwestycji. Dostęp do tych miejsc postojowych będzie realizowany poprzez bramy garażowe I kondygnacji projektowanego budynku. Pełnomocnik inwestora wskazał, że bramy garażowe w godzinach pracy lokali usługowych będą otwierane w wyniku działania pętli indukcyjnej bądź czujnika. Zdaniem organu odwoławczego rozwiązanie takie narusza zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż nie wskazuje wprost w jaki sposób klient lokalu usługowego będzie mógł skorzystać z miejsca postojowego zlokalizowanego na wewnętrznym dziedzińcu budynku. Podkreślono, że w decyzji organu pierwszej instancji brak jest merytorycznego odniesienia się do ww. kwestii, przytoczono jedynie argumentację pełnomocnika, zawartą w piśmie stanowiącym odpowiedź (z 5 września 2022 r.) na zarzuty Spółdzielni. Dodano, że miejsca postojowe zlokalizowane w I kondygnacji budynku dedykowane są mieszkańcom tego budynku. Wyjaśnienia zatem wymaga, czy brama garażowa będzie otwierana na czujnik każdorazowo, gdy podjedzie pod nią pojazd, pomimo iż nie będzie to pojazd mieszkańca budynku, lub opisania zasady działania pętli indukcyjnej. Podsumowując rozważania w tym zakresie stwierdzono, że Prezydent niezasadnie uznał, że inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem organu odwoławczego planowane zamierzenie budowlane narusza miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego pod kątem projektowanej kondygnacji podziemnej, która na opracowanym terenie jest zakazana; w projekcie zagospodarowania terenu w sposób nieprawidłowy przedstawiono bilans powierzchni biologicznie czynnej oraz inwestor nie dokonał poprawy projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie lokalizacji pomieszczeń technicznych od strony ul. M. Powyższe błędy wymagają wyeliminowania w ponownie prowadzonym postępowaniu. Ponadto stwierdzono, że przedmiotowa inwestycja nie spełnia § 29 warunków technicznych, gdyż istnieje możliwość kierowania wód opadowych na działkę o nr ewid. gr. [...], sąsiadującą z zamierzeniem budowlanym, grożąc jej zalaniem. Zarzucono, że organ pierwszej instancji dokonując analizy zgodności przedmiotowej inwestycji z tym przepisem, dotyczącym zakazu odprowadzenia wód opadowych na teren nieruchomości sąsiedniej, skupił się wyłącznie na konieczności wykazania zabezpieczenia przed zalewaniem działek sąsiednich o nr ewid. gr. [...] oraz [...], będących we władaniu Spółdzielni. Zgodnie z załączonym do projektu zagospodarowania terenu rysunkiem przedstawiającym przekroje terenowe (rys. nr AT.01.04), wykazane zostało, że na ww. działki sąsiednie o nr ewid. gr. [...] oraz [...] nie będą kierowane wody opadowe z terenu inwestycyjnego. Przedmiotowe zamierzenie budowlane od strony ww. działek będzie posiadało murki oporowe, zabezpieczające przed osunięciem się gruntu oraz korytka betonowe melioracyjne, z których woda opadowa doprowadzana będzie do kanalizacji deszczowej. Zgodnie z rysunkiem przedstawiającym zagospodarowanie terenu (AT.01.01) oraz przekrojami terenowymi (rys. nr AT.01.04), od strony granicy przedmiotowej inwestycji z działką o nr ewid. gr. [...], tj. od strony doliny rzeki B., projektuje się podniesienie terenu w stosunku do istniejącego terenu na działce sąsiedniej o nr ewid. gr. [...] o 44 cm. Ponadto spadek, wynoszący 40% skierowany został na niżej położony teren działki sąsiedniej o nr ewid, [...]. W celu uniknięcia zalewania wodami opadowymi działki sąsiedniej o nr ewid. [...], zaprojektowano kontr spadek o nachyleniu 2%. Zdaniem organu odwoławczego zaprojektowany 2% kontr spadek (o szerokości 20 cm), nie zabezpieczy ww. działki sąsiedniej przed zalewaniem, gdyż nie będzie w stanie utrzymać wody opadowej zebranej z 40% skarpy (o wysokości 50 cm). Odnosząc się do zarzutu Spółdzielni, dotyczącego warunków gruntowych terenu inwestycji, które początkowo, w opinii geotechnicznej zostały określone jako złożone, natomiast w późniejszym etapie zmieniono je na proste, nakazano w ponownie prowadzonym postępowaniu zobowiązać inwestora do zajęcia jednoznacznego stanowiska popartego stosowną dokumentacją, jakie warunki gruntowe istnieją na terenie objętym przedmiotową inwestycją. Wskazano przy tym, że ustalenie warunków gruntowo-wodnych jest konieczne w celu uzyskania pozwolenia na budowę. Końcowo organ wyjaśnił, że z uwagi na kasacyjny charakter rozstrzygnięcia, w związku z faktem, że postępowanie organu pierwszej instancji zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem przepisów prawa procesowego, przedwczesne jest na tym etapie odnoszenie się do merytorycznych zarzutów odwołania, bowiem postępowanie w przedmiotowej sprawie wymaga ponownego przeprowadzenia, w wyniku czego może zapaść zupełnie inne rozstrzygnięcie. Orzeczenie merytoryczne na etapie drugoinstancyjnego jest niemożliwe z uwagi na istotne uchybienie procedury administracyjnej skutkujące koniecznością przeprowadzenia postępowania od początku w całości, co w istocie oznaczałoby, że całe postępowanie sprowadziłoby się do jednej instancji. Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego wniosła Spółka i zarzuciła naruszenie: 1) art. 138 § 2 K.p.a. polegające na uchyleniu decyzji będącej przedmiotem odwołania i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, w sytuacji gdy brak było podstaw do jego zastosowania i prawidłowym winno być utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji; 2) art. 6, 7, 77 § 1 i 80 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez poczynienie przez organ drugiej instancji błędnej i sprzecznej z rzeczywistym stanem rzeczy oceny zebranego materiału dowodowego w niniejszej sprawie i przyjęcie, że: a) kondygnacja wskazana w projekcie budowlanym, jako nadziemna w rzeczywistości jest kondygnacją podziemną; b) projekt budowlany dyskwalifikuje brak precyzyjnego wskazania, ile dokładnie wynosi powierzchnia biologicznie czynna (w tym powierzchnia biologicznie czynna gruntu i powierzchnia biologiczne czynna z obszaru stropodachu nad garażami); c) projekt budowalny jest niezgodny z § 58 ust 2 planu miejscowego, bowiem od strony ul. M. w projektowanym budynku przewiduje pomieszczenia techniczne, co zdaniem organu odwoławczego jest niedopuszczalne; d) projekt budowlany dyskwalifikuje brak wyjaśnienia, czy zaprojektowane bramy garażowe będą pełniły funkcję ogólnodostępnych; e) zaprojektowana inwestycja naruszy § 29 warunków technicznych, tj. istnieje możliwość kierowania wód opadowych na działki sąsiednie, grożąc ich zalaniem; f) inwestor nie wykazał w sposób jednoznaczny jakie istnieją warunki gruntowe na terenie planowanej inwestycji; 3) art. 138 § 2 w zw. z art. 136 K.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej i niezgodne z prawem obarczenie organu pierwszej instancji obowiązkiem przeprowadzenia postępowania dowodowego w toku ponownego rozpatrywania sprawy, w miejsce ewentualnego skorzystania przez organ odwoławczy z art. 136 K.p.a., co w konsekwencji spowoduje również naruszenie art. 12 K.p.a., statuującego zasadę szybkości postępowania; 4) art. 136 w zw. z art. 15 i art. 138 § 2 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia, dlaczego w realiach przedmiotowej sprawy nie było możliwe przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, szczególnie w sytuacji gdy zakres wskazanego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zawartego w uzasadnieniu decyzji nie uzasadnia ponownego prowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania i zbierania dowodów w sprawie. Wskazując na te naruszenia Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W ocenie Spółki w sprawie niniejszej nie zostały spełnione warunki do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Odnosząc się do poszczególnych powodów wydania decyzji kasacyjnej w pierwszej kolejności Spółka zarzuciła, że organ dokonał wadliwej wykładni pojęcia "kondygnacja podziemna". Zdaniem Spółki wykładnia definicji legalnej "kondygnacji podziemnej" zawartej w § 3 ust. 17 rozporządzenia musi uwzględniać zmiany, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2018 r. Wskazano, że różnica pomiędzy wersją pierwotną i obecną polega na rezygnacji w rozporządzeniu zmieniającym z wymogu zagłębienia ze wszystkich stron budynku, co nie może pozostawać bez wpływu na wykładnię dokonywaną w niniejszej sprawie. Zestawienie brzmienia obydwu tych definicji pozwala stwierdzić, że istotą wprowadzonej z 1 stycznia 2018 r. zmiany w treści § 3 pkt 17 warunków technicznych, było właśnie zrezygnowanie z przesłanki zagłębienia kondygnacji ze wszystkich stron poniżej poziomu przylegającego do niego terenu. Porównanie to wskazuje jednoznacznie, że obecnie nie postawiono wymogu do uznania za kondygnację podziemną, aby kondygnacja ta była zagłębiona ze wszystkich stron budynku, tak jak to miało miejsce w poprzednim brzmieniu przepisu. W zatwierdzonym projekcie budowlanym, wbrew wywodom organu drugiej instancji, cała kondygnacja, nie tyle jest zagłębiona, co została obsypana, do tego wyłącznie z jednej strony, tworząc jak słusznie wyjaśnił organ - skarpę. Przedmiotowa kondygnacja, w ogóle nie jest natomiast zagłębiona od strony ul. M., rzeki B. oraz parkingu wewnętrznego tj. z trzech stron. Jak wynika wyraźnie z przedłożonego projektu budowlanego, ziemią obsypano ok. 37 % kondygnacji parteru, pozostała część czyli ok. 63% jest zlokalizowana w poziomie terenu (vide: schemat przysypania budynku załącznik nr 1 do sprzeciwu). Takie ukształtowanie terenu w niniejszej sprawie wynika z przyjętej koncepcji zagospodarowania całego terenu inwestycji. Projektowana inwestycja jest zatem zgodna z definicją zawartą w § 3 pkt 17 warunków technicznych. Obecnie obowiązujący przepis mówiący o kondygnacji zagłębionej poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości, po usunięciu fragmentu mówiącego o zagłębieniu ze wszystkich stron budynku, oznacza, że za kondygnację podziemną będzie, w ocenie skarżącej, uznana kondygnacja w znacznej części zagłębiona co najmniej w połowie wysokości (w ogólnym bilansie zagłębienia wszystkich ścian). Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie. Stąd stanowisko organu odwoławczego, że mamy do czynienia z kondygnacją podziemną jest niezasadne i nie ma oparcia w ww. przepisie warunków technicznych. Odnosząc się do uchybienia dotyczącego precyzyjnego wskazania, ile dokładnie wynosi powierzchnia biologicznie czynna (w tym powierzchnia biologicznie czynna gruntu i powierzchnia biologiczne czynna z obszaru stropodachu nad garażami) wskazano, że przedłożony projekt budowlany, przewiduje 935,4 m2 powierzchni biologicznie czynnej co stanowi 32% i w sposób oczywisty przekracza minimalny wymóg planu miejscowego. Zgodzono się z organem odwoławczym, że projekt nie rozróżniał w opisie zestawienia powierzchni biologicznie czynnej w gruncie oraz na obszarze stropodachu, niemniej jednak w ocenie Spółki kwestię tę organ powinien uzupełnić na etapie prowadzonego przez siebie postępowania odwoławczego w trybie art. 136 K.p.a. w zw. z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Nie jest to bowiem uchybienie, którego zakres wyjaśnienia mógłby mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Podobna sytuacja dotyczy także doprecyzowania warunków związanych z naturalną wegetacją roślin. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warstwy wegetacyjnej (określonej grubości) i jej zaliczenia do powierzchni biologicznie wyjaśniono, że sposób jej realizacji i technologia wykonania, nie mogą być weryfikowane przez organy rozstrzygające sprawę pozwolenia na budowę. Niemniej jednak podano, że w sporządzonym projekcie technicznym (nie podlegającym weryfikacji organów) wskazano, że warstwa gruntu oraz warstwa wegetacyjna na stropodachu zielonym została przyjęta na minimalnie 20 cm do maksymalnie 35 cm, co pozwala na wegetację roślin. Podniesiono przy tym, że projekt został sporządzony i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane z przynależnością do Okręgowej Izby Architektów RP, posiadające kwalifikacje zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności architektonicznej. Wszyscy projektanci oświadczyli, że projekt budowlany został sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej, zatem nie było podstaw do kwestionowania podanych informacji, celem weryfikacji przyjętych rozwiązań projektowych. Niezależnie jednak od powyższego organ odwoławczy miał możliwość doprecyzowania tej kwestii (określenia warstwy wegetacyjnej) w trybie art. 136 K.p.a. w zw. z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Jednocześnie, aby zobrazować poprawność sporządzonego bilansu powierzchni biologicznie czynnej w załączeniu do niniejszego sprzeciwu, przedłożono załącznik nr 2 obrazujący w jaki sposób policzona została powierzchnia. Wynika z niego, że powierzchnia biologicznie czynna w terenie wynosi 736,80 m2 natomiast powierzchnia biologicznie czynna na stropodachu wynosi 397,21 m2/2 - 198,605 m2. Zatem 736,80 m2 + 397,21 m2/2 = 935,41 m2, co stanowi 32 % powierzchni terenu objętego inwestycją. Wyliczenia te jednoznacznie potwierdzają prawidłowość złożonego projektu budowlanego w przedmiotowym zakresie. Odnosząc się do niezgodności projektu z § 58 ust 2 planu miejscowego, poprzez zaprojektowanie od strony ul. M. pomieszczeń technicznych Spółka podniosła, że zakaz taki nie wynika zarówno z wykładni literalnej przepisów planu miejscowego ani z jakichkolwiek innych przepisów wprowadzających konkretny zakaz w tym zakresie. Regulacje planu w tym zakresie należy interpretować, w ten sposób, że na określonym terenie planistycznym należy realizować lokale usługowe w parterze budynku od wskazanej w planie strony, bez konieczności ich realizacji na całej powierzchni parteru. Spółka podniosła, że przepisy ustaleń szczegółowych planu miejscowego, przewidują przeróżne zakazy, jednakże nigdzie nie odnoszą się one do zakazu lokalizowania jakichkolwiek funkcji innych niż usługi w parterach budynków w jednostce 19 MW,U. Nie ma w tym zakresie żadnego zakazu. Wskazując na orzecznictwo Spółka podniosła, że wprowadzane planem zagospodarowania przestrzennego ewentualne ograniczenia w prawie zabudowy i zagospodarowania terenu winny być wyrażone konkretnymi nakazami, zakazami czy ograniczeniami w sposób precyzyjny tj. zawężający pole interpretacji, tak aby organy stosujące prawo owych zakazów czy ograniczeń nie rozumiały zbyt szeroko a na pewno nie wyprowadzały ich na podstawie domniemań (vide: wyroki NSA z 26 kwietnia 2013 r. II OSK 2645/1; z 6 lutego 2014 r. II OSK 2132/12). Zdaniem Spółki przepisy planu miejscowego w omawianym zakresie są jasne i nie pozostawiają wątpliwości. W związku z tym inwestycja przewiduje realizację lokali usługowych na parterze budynku zarówno od strony ul. K. jak i od strony rzeki B. z wejściami i otworami okiennymi do tych usług bezpośrednio od strony przestrzeni publicznych - zgodnie z przepisami planu miejscowego (bez konieczności realizacji funkcji usługowej na całej powierzchni parteru). Podkreślono przy tym, że przepisy planu miejscowego nie dopuszczają możliwości realizacji kondygnacji podziemnych, a to właśnie w tych kondygnacjach umieszcza się wszelkie pomieszczenia techniczne i komórki lokatorskie jak również garaże. Budynek posiada wiele funkcji, aby mógł sprawnie funkcjonować. Funkcje te wymagają pomieszczeń, które jak np. pomieszczenia techniczne z uwagi na przyłącza muszą być umieszczane przy ścianie zewnętrznej. Co istotne projekt budowlany został zaprezentowany Miejskiej Komisji Urbanistyczno-Architektonicznej, i jej członkowie mogli zapoznać się z projektem budowlanym, który w omawianym zakresie od tamtego czasu nie uległ żadnym zmianom. Projekt zyskał pozytywną opinię ww. komisji z wyjaśnieniem, że: "Projekt... w sposób trafny wpisuje się w kontekst przestrzeni". Żaden z członków komisji nie zgłaszał żadnych uwag w tej kwestii (zaprojektowanych funkcji w parterze budynku, ani co do elewacji - kształtowania ścian parteru budynku). Odnosząc się do kwestii niewypełnienia przez inwestora w powyższym zakresie obowiązków nałożonych postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. wskazano, że nie ma on oparcia w materiale dowodowym sprawy. Jak bowiem wynika z zebranych w sprawie dokumentów, organ pierwszej instancji ww. postanowieniem nałożył na inwestora m.in. obowiązek poprawienia projektu budowlanego w zakresie zgodności z zapisami § 6 ust. 2 planu miejscowego w zw. § 58 ust. 2 planu miejscowego poprzez likwidację zaprojektowanych od strony ul. K., jak i od strony rzeki B.: pomieszczeń technicznych, komórek lokatorskich oraz parkingów wewnętrznych. W odpowiedzi na ww. postanowienie, inwestor przedstawił swoje stanowisko wyjaśniając, że komórki lokatorskie oraz parkingi zostały przeprojektowane i przeznaczone na lokale usługowe, pozostawiając jednak lokalizacje pomieszczeń technicznych do obsługi budynku, uznając je za zgodne z zapisami planu miejscowego. Stanowisko takie, w pełni zaakceptował organ pierwszej instancji, zatwierdzając projekt budowlany i wydając rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem inwestora. Spółka powołując się na orzecznictwo i doktrynę podniosła, że omyłkowe nałożenie przez organ na inwestora obowiązków w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie pozbawia go prawa do odstąpienia od ich egzekwowania w sytuacji wykazania przez inwestora wadliwości zajętego wcześniej stanowiska, np. stosowną ekspertyzą, pismami wyjaśniającymi (wyrok NSA z 28 kwietnia 2005 r., OSK 1250/04 oraz A. Kosicki [w:] Prawo budowlane. Komentarz wyd. IV, red. A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Warszawa 2021, art. 35). W związku z powyższym, nie można przyznać racji organowi odwoławczemu, że organ pierwszej instancji, nie zweryfikował przed wydaniem decyzji poprawności wywiązania się przez inwestora z obowiązków nałożonych ww. postanowieniem. Zdaniem Spółki także stanowisko organu odwoławczego dotyczące konieczności wyjaśnienia, w jaki sposób będzie otwierana brama garażowa (czy będzie otwierana na czujnik) oraz zasad działania pętli indukcyjnej nie znajduje uzasadnienia w zebranym materiale dowodowym oraz przedłożonym projekcie budowlanym. Spółka podniosła, że zagadnienie to zostało wyjaśnione w piśmie inwestora z 22 lipca 2022 r. stanowiącym odpowiedź na postanowienie organu pierwszej instancji z [...] czerwca 2022 r. Inwestor wytłumaczył, że miejsca postojowe przeznaczone dla handlu i usług zlokalizowane są na dziedzińcu za budynkiem na terenie oraz w garażu (2 stanowiska) i są miejscami ogólnodostępnymi. Dostęp do nich zapewniony jest z ul. K. poprzez zjazd, a następnie poprzez bramy garażowe. Ich otwarcie następuje automatycznie poprzez sygnał/impuls elektryczny dzięki zastosowaniu czujnika lub pętli indukcyjnej. Z miejsc postojowych do lokali usługowych prowadzą projektowane dojścia (chodniki) z normowymi spadkami (mniej niż 6%) oraz chodniki wzdłuż ul. K. Podnoszona przez organ drugiej instancji kwestia została zatem precyzyjnie wyjaśniona na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji. Niemniej jednak, również w tym wypadku, gdyby organ odwoławczy miał jakiekolwiek wątpliwości w ww. kwestii, miał możliwość uzupełnienia materiału dowodowego na etapie prowadzonego przez siebie postępowania w trybie art. 136 K.p.a. w zw. z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Nie jest to bowiem w żadnym wypadku uchybienie, którego zakres wyjaśnienia mógłby mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Odnośnie uchybienia dotyczącego niespełnienia warunków określonych § 29 rozporządzenia wskazano, że ocena dokumentów niezbędnych do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę jest ściśle limitowana przepisami ustawy - Prawo budowlane. W świetle przepisu art. 35 ustawy dopuszczalne jest jedynie sprawdzenie zgodności projektu budowlanego (projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego) z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, zgodności projektu zagospodarowania działki z przepisami w tym techniczno-budowlanymi, kompletności projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, sprawdzenie projektu przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia w przypadku takiego obowiązku. Organ administracji architektoniczno - budowlanej nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu, a jego ocenie podlega jedynie zgodność przyjętych rozwiązań z prawem (vide: wyrok NSA z 15 maja 2012 r., II OSK 345/11, pub. LEX nr 1219136). W niniejszym przypadku, organ odwoławczy arbitralnie uznał, że zastosowane przez uprawnionego projektanta rozwiązania projektowe, nie będą wystarczające do spełnienia wymogów zawartych w § 29 warunków technicznych, bowiem: "istnieje możliwość kierowania wód opadowych na działkę o nr ewid. gr. [...], sąsiadującą z zamierzeniem budowlanym grożąc jej zalaniem". Twierdzenia takiego nie poparł w zasadzie żadną argumentacją. Nie zwrócił się również w toku prowadzonego postępowania do inwestora o wyjaśnienie ww. kwestii. Tymczasem, niezależnie od ww. okoliczności, że skarżony organ nie miał żadnych podstaw prawnych do oceny i weryfikacji przyjętego rozwiązania, wyjaśnić należy, że przedłożony projekt budowalny przewiduje przeciw spadek, który ma za zadanie chronić przed spływem wody z terenu biologicznie czynnego, pokrytego trawą, który chłonie wodę. Nie jest to woda z terenu utwardzonego w postaci chodników przy budynku, ponieważ chodnik znajduje się poniżej nasypu i ma zaprojektowane odwodnienia liniowe. Powierzchnia zielona, z której może spływać woda opadowa ma powierzchnię jedynie pokrywającą rury retencyjne schowane w nasypie terenu. Nasyp terenu wznosi się ponad powierzchnię terenu przyległego na maksymalnie 41 cm wysokości, co zapewnia dostateczną ochronę terenów sąsiednich przed ewentualnym zalewaniem wodami opadowymi. W związku z tym, wbrew stanowisku organu drugiej instancji wody opadowe nie zagrażają zalewaniem działek sąsiednich. Odnosząc się do ostatniego naruszenia dotyczącego braku jednoznacznego stanowiska inwestora, popartego stosowną dokumentacją, jakie warunki gruntowe istnieją na terenie objętym przedmiotową inwestycją, podkreślono, że inwestor przedstawił jednoznaczne stanowisko w tej kwestii. W przedłożonym projekcie budowlanym w pkt 2.4 oraz 2.5 opisano warunki gruntowo - wodne oraz określono kategorię geotechniczną. Z opisu wynika, że dokumentacja badań podłoża gruntowego i opinia geotechniczna z rozpoznania warunków gruntowo - wodnych dla potrzeb projektu budowy przedmiotowego budynku została wykonana przez mgr. P. R. w lutym 2022. Określone zostały w niej warunki gruntowo-wodne jako proste. Jednocześnie projektowany obiekt zakwalifikowano do II kategorii geotechnicznej. Powyższe ustalenia dokonane zostały zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych. Ustalona przez uprawnionych projektantów oraz geologa II kategoria geotechniczna obiektu budowlanego, wynika ze stopnia skomplikowania warunków gruntowych oraz konstrukcji obiektu budowlanego, charakteryzujących możliwości przenoszenia odkształceń i drgań, stopnia złożoności oddziaływań, stopnia zagrożenia życia i mienia awarią konstrukcji. Na podstawie skorygowanej "Dokumentacji badań podłoża gruntowego i opinii geotechnicznej", przeważające warunki gruntowe terenu badań poniżej warstwy nasypowej i przewarstwień organicznych (poniżej projektowanego poziomu posadowienia) zostały określone w projekcie jako proste. Nie ma obecnie potrzeby i konieczności ponownego wykonywania szczegółowej analizy zmian gruntowo - wodnych jakie powstaną na skutek posadowienia nowoprojektowanego budynku i określania rzeczywistego wpływu na wody podziemne. Na podstawie § 3 ust. 4 rozporządzenia, forma przedstawienia geotechnicznych warunków posadawiania oraz zakres niezbędnych badań są uzależnione od zaliczenia obiektu budowlanego do drugiej kategorii geotechnicznej, co także zostało wzięte pod uwagę. Dodatkowo stwierdzono, że organy architektoniczno-budowalne nie posiadają uprawnień do przyjęcia we własnym zakresie, do jakiej kategorii geotechnicznej należy zakwalifikować obiekt budowlany i jakie warunki gruntowe występują na terenie projektowanej inwestycji. To projektant dokonuje kwalifikacji geotechnicznej w opisowej części projektu architektoniczno-budowlanego i kwalifikacja ta nie podlega ocenie pod względem zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi (vide: wyrok WSA w Białymstoku z 28 listopada 2019 r., II SA/Bk 206/19, pub. Lex nr 2763113). Spółka podkreśliła, że dostrzeżone okoliczności, które organ drugiej instancji uznał za poważne uchybienia, m.in. doprecyzowanie i wyjaśnienie kwestii powierzchni biologicznie czynnej, czy dostęp do parkingów ogólnodostępnych, bądź nawet wyjaśnienie rozwiązań projektowych w zakresie spływu wód opadowych, mogły być bez żadnego problemu i w bardzo krótkim czasie uzupełnione na etapie prowadzonego postępowania odwoławczego, co z pewnością nie wykraczało poza kompetencje organu odwoławczego. Działanie organu w takim zakresie niewątpliwie narusza art. 138 § 2 k.p.a. Pokreślono, że wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy może wyjątkowo wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Nadto, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Spółka zarzuciła, że w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, organ drugiej instancji nie wskazał, z jakiego powodu zrezygnował z możliwości zastosowania art. 136 K.p.a., co jest istotnym naruszeniem przepisów postępowania. Reasumując Spółka stwierdziła, że organ odwoławczy powinien we własnym zakresie dokonać oceny rozwiązań projektowych z przepisami prawa. Nie przekraczało to jego właściwości instancyjnej, bowiem w przeważającej części stanowiło to wykładnię przepisów prawa, a nie uzupełnianie materiału dowodowego. Przykładowo, doprecyzowanie i wyjaśnienie przez projektanta kwestii powierzchni biologicznie czynnej, czy dostęp do parkingów ogólnodostępnych można było osiągnąć chociażby zobowiązując do uzupełnienia projektu w tym zakresie przez naniesienie stosownych zapisów doprecyzowujących jego treść. Nie stanowiłoby to naruszenia zasady dwuinstancyjności, bowiem udzielenie w sprawie konkretnych wyjaśnień, bądź uzupełnienie projektu budowlanego z pewnością nie zmieniłoby przedmiotu sprawy, nie spowodowało jej nadmiernego wydłużenia, a także nie zagroziłoby realizacji praw i interesów przez strony postępowania, a wręcz przeciwnie mogłoby się przyczynić do doprowadzenia projektu do zgodności z prawem oraz uzyskania jego większej czytelności i jednoznaczności. Z uwagi na powyższe okoliczności, zaskarżona decyzja wydana została naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. i winna podlegać uchyleniu na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a. Organ w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie i generalnie podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jego zarzuty i argumenty nie podważają legalności zaskarżonej decyzji. Przedmiotem zaskarżenia w sprawie niniejszej jest decyzja Wojewody Podlaskiego, wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., czyli tzw. decyzja kasacyjna. Od dnia 1 czerwca 2017 r. decyzja taka podlega zaskarżeniu wyłącznie sprzeciwem, a nie skargą, zaś zasady rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasacyjnych zostały uregulowane w rozdziale 3a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.; dalej: P.p.s.a.). Zgodnie z art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. W konsekwencji, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Jak wskazuje się w orzecznictwie, sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest kierowany wyłącznie przeciwko uchyleniu decyzji pierwszointancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, sprzeciw ten inicjuje postępowanie szczególne, w którym sąd powinien wyłącznie ocenić, czy organ odwoławczy zasadnie uchylił się od wydania rozstrzygnięcia merytorycznego co do istoty sprawy, nie powinien zaś, jak w przypadku spraw ze skarg, rozstrzygać w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Kontrola ta nie może zatem obejmować oceny materialnoprawnej co do istoty sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby niedopuszczalne i przedwczesne (vide: wyrok z 8 sierpnia 2017 r., IV SA/Po 649/17; z 17 października 2017 r., II SA/Go 838/17; z 29 listopada 2017 r., II SA/Łd 654/17, pub. CBOSA). Przepis art. 138 § 2 K.p.a. stanowi że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie do § 2b art. 138 K.p.a. przepisu § 2 nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 136 § 2 lub 3 K.p.a., tj. gdy organ drugiej instancji sam przeprowadzi konieczne postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, na zgodny wniosek wszystkich stron (art. 136 § 2 K.p.a) lub na wniosek jednej ze stron, za zgodą pozostałych stron (art. 136 § 3 K.p.a.). Organ odwoławczy odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136. Jednocześnie zaakcentować należy, że organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 K.p.a. powinna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 K.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 K.p.a.). Kontrolując – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy uzasadniały uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zasadnie stwierdzono, że organ pierwszej instancji naruszył art. 7 i 77 K.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W ocenie sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 K.p.a. Po pierwsze, organ ten wskazał, na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając braki dowodowe, nie dające się do konwalidowania na etapie odwoławczym bez naruszenia prawa strony do dwukrotnego rozpoznania jej sprawy przez dwie instancje. Decyzja kasacyjna w sprawie niniejszej dotyczy rozstrzygnięcia wydanego w przedmiocie zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany i udzielenia skarżącej Spółce pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi i garażem wraz z doziemną instalacją kanalizacji deszczowej, instalacją elektryczną (związaną z oświetleniem terenu) i zagospodarowaniem terenu, siedmioma murami oporowymi oraz pozwolenia na rozbiórkę doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej na części działki o nr ewid. gr. [...], przy ul. M. w B. Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu (lit. a), wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (lit. b), ustaleniami uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej (lit. c), zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (pkt 2), kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie kopii zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, dotyczącego projektanta i projektanta sprawdzającego (pkt 3 lit. c). Przepis art. 35 ustawy, tak jak słusznie podnosi skarżąca Spółka, przewiduje ograniczony zakres badania projektu budowlanego przez organy architektoniczno-budowlane. Stosownie do art. 34 ust. 3 pkt 1 i pkt 2 ustawy projekt budowlany składa się m.in. z projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz z projektu architektoniczno-budowlanego. W wyniku nowelizacji art. 35 tej ustawy (art. 1 pkt 28 lit. b ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz. U. Nr 80, poz. 718), która weszła w życie z dniem 11 lipca 2003 r., do przepisów prawa budowlanego wprowadzono zasadę wyłącznej odpowiedzialności za projekt architektoniczno-budowlany projektanta oraz osoby sprawdzającej. Zmiana ta spowodowała, że uprawnienia organu administracji architektoniczno-budowlanej w postępowaniu w sprawie o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę zostały ograniczone w odniesieniu do projektu architektoniczno-budowlanego do kompetencji obejmującej sprawdzenie jego zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Natomiast sprawdzanie zgodności projektu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, zostało ograniczone do projektu zagospodarowania działki - art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy (vide: wyroki NSA: z 23 stycznia 2020 r., II OSK 2089/18; z 21 sierpnia 2008 r., II OSK 940/07; z 30 stycznia 2015 r., II OSK 1535/13; z 16 września 2016 r., II OSK 3103/14, pub. CBOSA). Do podstawowych obowiązków projektanta, zgodnie z art. 20 ust. 1 Prawa budowlanego, należy m. in. wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (pkt 3). Nie ulega wątpliwości, że o ile organ administracji architektoniczno-budowlanej nie posiada uprawnienia do kontroli projektu budowlanego, bowiem za jego treści i przyjęte rozwiązania odpowiada wyłącznie jego autor, o tyle organ w toku prowadzonego postępowania o wydanie pozwolenia na budowę ma obowiązek podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Oznacza to, że stosownie do art. 7 K.p.a. i w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy winien wyjaśnić wątpliwości dotyczące rozwiązań zawartych w projekcie. Oceniając legalność decyzji kasatoryjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli decyzji organu pierwszej instancji jedynie przez pryzmat naruszeń prawa procesowego zarzuconych organowi pierwszej instancji przez organ odwoławczy oraz ich związku z istotą sprawy (vide: wyrok NSA z 15 kwietnia 2015 r., II OSK 2156/13, pub. CBOSA). Organ odwoławczy uchylił decyzję organu pierwszej instancji z następujących powodów: - niezgodność z przepisami prawa miejscowego poprzez zaprojektowanie kondygnacji podziemnej; - brak precyzyjnego wyliczenia powierzchni biologicznie czynnej, tj. wskazania ile dokładnie wynosi powierzchnia biologicznie czynna gruntu i powierzchnia biologicznie czynna z obszaru stropodachu nad garażami, w tym brak doprecyzowania warunków dotyczących naturalnej wegetacji roślin; - niezgodność z przepisami planu miejscowego poprzez zaprojektowanie w budynku pomieszczeń technicznych od strony ul. K. oraz od strony rzeki B.; - brak wyjaśnienia, czy zaprojektowane bramy garażowe będę pełniły funkcję ogólnodostępnych; - niezgodność inwestycji z § 29 warunków technicznych, gdyż istnieje możliwość kierowania wód opadowych na działkę sąsiednią grożąc jej zalaniem; - brak wykazania w sposób jednoznaczny, jakie istnieją warunki gruntowe na terenie planowanej inwestycji. Zdaniem skarżącej Spółki decyzja kasacyjna została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. Przede wszystkim dlatego, że inwestycja nie narusza przepisów planu miejscowego, gdyż nie posiada kondygnacji podziemnej w rozumieniu § 3 pkt 17 warunków technicznych, tym samym nie naruszono § 58 ust. 5 pkt 2 planu miejscowego. Nadto nie naruszono § 58 ust. 2 planu miejscowego poprzez zaprojektowanie od strony ul. M. pomieszczeń technicznych – węzła cieplnego oraz hydroforni, gdyż plan nie wprowadza takiego zakazu. Z kolei doprecyzowanie kwestii powierzchni biologicznie czynnej, dostępu do parkingów ogólnodostępnych czy też wyjaśnienie rozwiązań projektowanych w zakresie spływu wód opadowych mogło nastąpić w trybie uzupełnienia postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności – art. 136 K.p.a. Z kolei kwestie dotyczące warunków gruntowych leżą w gestii projektanta, który dokonuje kwalifikacji geotechnicznej w opisowej części projektu architektoniczno-budowlanego i kwalifikacja ta nie podlega ocenie pod względem zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi. Odnosząc się do powyższego, sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że pierwsza kondygnacja przedmiotowego budynku mieszkalnego wielorodzinnego jest kondygnacją podziemną. Zgodnie z § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm. dalej powoływane jako rozporządzenie) kondygnacja podziemna to kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każda usytuowana pod nią kondygnacja. Słusznie podnosi strona skarżąca, że przy wykładni tej regulacji należy uwzględnić jej pierwotną wersję. Przed nowelizacją (obowiązującą od 1 stycznia 2018 r.) warunkiem koniecznym kondygnacji podziemnej było zagłębienie kondygnacji ze wszystkich stron budynku. Obecnie obowiązująca regulacja uznaje za wystarczające zagłębienie co najmniej w połowie wysokości jedynie części kondygnacji (a nie wszystkich ścian zewnętrznych). W związku z tym strona skarżąca wywodzi, że pierwszą kondygnację należy uznać za nadziemną, gdyż jedynie 37% jej jest obsypane ziemią a pozostała część czyli około 63% jest zlokalizowana w poziomie terenu. Ni jest to kondygnacja podziemna, gdyż jest jedynie obsypana ziemią a nie zagłębiona i to tylko wyłącznie z jednej strony – od strony dziedzińca. Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. utworzona jest skarpa. Istotnie pierwsza kondygnacja projektowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego od strony ul. M. oraz od strony doliny rzeki B. posiada ściany nie obsypane ziemią, umożliwiające wejście do lokali usługowych oraz wjazd do garażu z poziomu terenu. Natomiast od strony dziedzińca jest całkowicie przysypana ziemią, tworząc skarpę, a na której zaprojektowano zieleń urządzoną. Zgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym poziom terenu przylegającego do projektowanego budynku wynosi 134,78 m n.p.m. natomiast poziom posadowienia "parteru" +/- 0,00 = 131,76 m n.p.m. Jako, że kwestionowana kondygnacja zagłębiona jest powyżej połowy jej wysokości w świetle, poniżej poziomu terenu przylegającego do projektowanego budynku, stwierdzić należy, że jest to kondygnacja podziemna. Słusznie w tym zakresie podniósł organ odwoławczy, że niezrozumiałe jest stanowisko projektanta w zakresie uznania pierwszej kondygnacji jako nadziemnej, w sytuacji gdy nie uwidoczniono jej w całości na rysunku projektu zagospodarowania terenu (gdyż część tej kondygnacji znajduje się pod ziemią). Nadto podnieść należy, że sam projektant wskazuje, że ściany pierwszej kondygnacji w znacznej części są obsypane gruntem do poziomu zielonego dachu. Przy czym, zdaniem projektanta, stanowi to zmianę ukształtowania terenu, nie zabronioną przez plan miejscowy. W ocenie sądu takie rozwiązanie nie tylko zmienia ukształtowanie terenu ale skutkuje zagłębieniem kondygnacji w ziemi co czyni ją kondygnacją podziemną. W świetle powyższego stwierdzić należy, że słusznie organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowa inwestycja narusza § 58 ust. 5 pkt 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym na terenie projektowanego zamierzenia budowlanego, zakazuje się kondygnacji podziemnych. Stwierdzona nieprawidłowość nie mogła być uzupełniona na etapie postępowania odwoławczego, gdyż wymaga zmian rozwiązań projektowych. Takie zmiany nie mogły być dokonane na etapie postępowania odwoławczego, gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.). I już tylko z tego powodu uchylenie decyzji organu pierwszej instancji było zasadne. Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego w przedmiocie naruszenia § 58 ust 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W myśl tej regulacji, na terenie przedmiotowej inwestycji usługi ustala się co najmniej w parterze budynków bezpośrednio od strony 5KD-Dul. M. i doliny rzeki B. W sprawie niniejszej oprócz lokali usługowych od strony ul. M. i od strony rzeki B. (2 lokale usługowe – handlowe oraz 2 lokale usługowe – inne) zaprojektowano również pomieszczenia techniczne – węzeł cieplny oraz hydrofornię. Pierwotnie projekt nie przewidywał usług w parterze budynku w związku z tym w postanowieniu z [...] czerwca 2022 r. zobowiązano inwestora do zaprojektowania usług co najmniej w parterze budynku bezpośrednio od strony ul. M. oraz doliny rzeki B. Wskazano także, że w tej lokalizacji nie można projektować pomieszczeń technicznych. W odpowiedzi na powyższe inwestor, zaprojektowane uprzednio komórki lokatorskie oraz parkingi wewnętrze przekształcił na lokale usługowe, pozostawił zaś pomieszczenia techniczne. Zdaniem strony skarżącej z treści § 58 ust. 2 planu wynika, tylko tyle że lokale usługowe należy realizować w parterze budynku od wskazanej w planie strony bez konieczności ich realizacji na całej powierzchni parteru. Brak natomiast w planie zakazu lokalizowania w parterze budynków w jednostce 19 MW,U lokali o funkcji innej niż usługi. Stąd, zdaniem Spółki, interpretacja planu zakazująca lokalizacji pomieszczeń technicznych na niekorzyść właściciela nieruchomości jest sprzeczna z konstytucyjną zasadą ochrony prawa własności. Wskazano, że z racji tego że plan nie dopuszcza możliwości realizacji kondygnacji podziemnych, w których to kondygnacjach zazwyczaj projektowane są pomieszczenia techniczne, musiały być one zaprojektowane w parterze. Nadmieniono przy tym, że członkowie Miejskiej Komisji Urbanistyczno – Architektonicznej nie zgłosili żadnych uwag w tej kwestii. Odnosząc się do tego wskazać należy, że z opinii kierownika referatu Planów Miejscowych - Południe z wynika, że zapis jednoznacznie wskazuje, iż lokowanie pomieszczeń innych niż o funkcji usługowej od strony ul. M. i doliny rzeki B. jest zabronione. Stąd też organ pierwszej instancji zobowiązał inwestora do usunięcia nieprawidłowości z zakresie rozwiązań dotyczących lokalizacji pomieszczeń technicznych i lokali usługowych. Wbrew zarzutom skargi nie można przyjąć że organ pierwszej instancji omyłkowo nałożył na inwestora ten obowiązek i mógł później od niego odstąpić. W ocenie sądu Spółka interpretuje zapisy planu zgodnie z zasadą co nie jest zabronione jest dopuszczalne (quod lege non prohibitum, licitum est). Jest to zasada charakterystyczna dla prawa zobowiązań i nie znajduje zastosowania w przypadku wykładni planu miejscowego, który jako akt stricte prawny wyznacza kompleksowo sposób zagospodarowania terenu. W praktyce oznacza to, że na terenie objętym planem można realizować tylko takie obiekty i z takimi parametrami, które przewiduje plan miejscowy. Nie sposób zatem zgodzić z argumentacją strony skarżącej, że "dozwolone jest to co nie jest wyraźnie zakazane". W ocenie sądu zarówno organy jak i obywatele powinni się stosować do zasady "dozwolone jest to, co prawo wyraźnie przewiduje" (vide: wyrok NSA z 15 stycznia 1997 r., III SA 534/96; wyrok NSA z 24 maja 1993 r., III SA 2017/92; wyrok WSA we Wrocławiu z 26 września 2006 r., III SA/Wr 344/06; pub. CBOSA). Biorąc pod uwagę powyższe, inwestycja została zaprojektowana niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i również w tym zakresie wymaga zmiany projektu. Słusznie zarzucono, że organ pierwszej instancji pomimo braku wywiązania się przez inwestora z obowiązków nałożonych postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. zatwierdził projekt architektoniczno – budowlany w zakresie rozwiązań dotyczących lokalizacji pomieszczeń technicznych. Odnośnie pozostałych naruszeń sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że nie zostały one w sprawie w sposób jednoznaczny wyjaśnione. Zdaniem sądu, wyjaśnienie tych okoliczności tylko na etapie postępowania odwoławczego, w sytuacji gdy w sprawie mamy do czynienia ze stronami o spornych interesach, prowadziłoby bez wątpienia do naruszenia art. 15 K.p.a. Słusznie organ odwoławczy zobowiązał Prezydent Miasta B. do jednoznacznej oceny spełnienia warunku zawartego w przepisie § 58 ust 4 pkt 1 lit. c miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dotyczącego minimalnej powierzchni biologicznie czynnej na terenie przedmiotowej inwestycji, wynoszącej min. 25 %. Istotnie, jak zarzuca organ odwoławczy, projekt zagospodarowania terenu nie wskazuje ile dokładnie wynosi powierzchnia biologicznie czynna gruntu oraz powierzchnia biologicznie czynna z obszaru stropodachu nad garażami, brak jest jakichkolwiek obliczeń, wskazania jakie wartości składają się na powierzchnię 935,4 m2 czyli 32%, ujętą w opisie projektu zagospodarowania terenu. Wskazane przez projektanta stwierdzenia są ogólnikowe, w związku z czym brak jest możliwości ustalenia i zweryfikowania czy inwestycja spełnia zapisy zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego - § 58 ust 4 pkt 1 lit. c. Ponadto projekt architektoniczno-budowlany nie zawiera informacji, czy projektowane stropy nad garażami spełniają wymagania terenu o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, brak jest wyliczeń wskazujących, że można powierzchnię stropów zaliczyć do powierzchni biologicznie czynnej przedmiotowej inwestycji - § 3 pkt 22 warunków technicznych. W związku z tym przedwczesne jest twierdzenie strony skarżącej jak i organu pierwszej instancji w zakresie zgodności inwestycji w tym zakresie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W sprawie niniejszej zachodzi również konieczność wyjaśnienia czy lokalizacja miejsc postojowych na terenie wewnętrznego dziedzińca przedmiotowej inwestycji spełnia warunek ogólnodostępnych. Takie miejsca postojowe zostały przewidziane na klientów lokalów usługowych. Zastrzeżenia do tych rozwiązań wniosła Spółdzielnia i mieszkańcy osiedla, podnosząc, że takie rozwiązanie będą skutkować parkowaniem pojazdów na pod ich blokami, gdzie miejsca i tak jest już bardzo mało. Organ pierwszej instancji nie dokonał dokładnej analizy rozwiązania przytaczając jedynie argumentację pełnomocnika Inwestora zawartą w piśmie z 5 września 2022 r. Wskazano w nim, że bramy garażowe w godzinach pracy lokali usługowych będą otwierane w wyniku działania pętli indukcyjnej bądź czujnika. Zasadnie stwierdza organ odwoławczy, że rozwiązanie budzi wątpliwości czy projektowane miejsca postojowe na dziedzińcu będą ogólnodostępne. Brak jest bowiem wskazania zasady działania pętli indukcyjnej. Istotnie w żadnym miejscu projektu budowlanego nie wskazano wprost w jaki sposób klient lokalu usługowego będzie mógł skorzystać z miejsca postojowego zlokalizowanego na wewnętrznym dziedzińcu budynku. Tym bardziej, że dojazd do miejsc postojowych, zlokalizowanych na wewnętrznym dziedzińcu, które oznaczone zostały jako ogólnodostępne, odbywać się będzie poprzez bramę garażową, a następnie drogą wyznaczoną między garażami na kondygnacji nazwanej parterem. Dojazd do miejsc ogólnodostępnych wymaga przejazdu przez ok. 50 m wnętrzem projektowanego budynku. Kwestia ta wymaga jednoznacznych ustaleń w ponownie prowadzonym postępowaniu. Zasadnie także, zdaniem sądu, nakazano wyjaśnienie kwestii dotyczącej spełnienia przez inwestycję warunków z § 29 rozporządzenia. Zgodnie z tą regulacją dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione. Słusznie organ odwoławczy stwierdza że istnieje możliwość kierowania wód opadowych na działkę o nr ewid. gr. [...]. Podniesienie terenu przedmiotowej inwestycji, w stosunku do istniejącego terenu na działce sąsiedniej o nr ewid. gr. [...] o 44 cm, w celu schowania rur retencyjnych, stanowi uzasadnioną wątpliwość, co do zgodności projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi, gdyż istnieje możliwość kierowania wód opadowych na sąsiednią działkę o nr ewid. gr. [...]. W związku z powyższym zaprojektowanie skarpy skierowanej w stronę tej działki powinno zostać w ponownie prowadzonym postępowaniu przez organ pierwszej instancji wyjaśnione, gdyż kwestia ta nie była analizowana przed wydaniem pozwolenia na budowę. Końcowo stwierdzić należy, że słusznie Spółka wywiodła, że organy architektoniczno – budowlane nie posiadają uprawnień do przyjęcia we własnym zakresie, do jakiej kategorii geotechnicznej należy zakwalifikować obiekt budowlany i jakie warunki gruntowe występują na terenie projektowanej inwestycji. Istotnie leży w gestii projektanta, który dokonuje kwalifikacji geotechnicznej w opisowej części projektu i nie podlega on ocenie pod względem zgodności z przepisami techniczno-budowlanym. Niemniej jednak jak już wskazano powyżej o ile organ administracji architektoniczno-budowlanej nie posiada uprawnienia do kontroli projektu budowlanego, bowiem za jego treści i przyjęte rozwiązania odpowiada wyłącznie jego autor, o tyle organ w toku prowadzonego postępowania o wydanie pozwolenia na budowę ma obowiązek podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W sprawie niniejszej pierwotnie warunki gruntowe w opinii geotechnicznej określono jako złożone a później zmieniono je na proste. Lokalizacja inwestycji dolinie rzeki B. i zastrzeżenia Spółdzielni jak i mieszkańców budynków mieszkalnych sąsiadujących z inwestycją dotyczące możliwości zalewania piwnic na skutek zmiany warunków gruntowo – wodnych wymaga jednoznacznego stanowiska projektanta popartego stosowną dokumentacją. Mając na uwadze powyższe okoliczności sąd uznał, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji z art. 138 § 2 K.p.a. Ze względu na wyrażoną w art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, Wojewoda nie mógł wydać innej decyzji aniżeli kasacyjna. Wydanie takiego rodzaju decyzji ma na celu dokładne wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy. Niewątpliwie dostrzeżone błędy nie pozwalały na rozstrzygnięcie istoty sprawy już na etapie postępowania odwoławczego. Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie mógł on na podstawie art. 136 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 3 P.b. uzupełnić materiału dowodowego we własnym zakresie. Skorzystanie z uprawnień wynikających z art. 136 K.p.a. do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie pozbawiłoby strony tego postępowania prawa do wypowiedzenia się w kwestii zebranego materiału dowodowego na etapie dwóch instancji. Z racji zaś na fakt, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze stronami o sprzecznych interesach, zatem niezwykle istotne jest, aby każda ze stron miała możliwość zapoznania się z podstawowym materiałem dowodowym zarówno przed organem pierwszej instancji jak i drugiej instancji. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.