II SA/Bk 537/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Stanisław Prutis, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 listopada 2012 r. sprawy ze skargi B. P. Spółki z o.o. w Ch. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary porządkowej za bezzasadną odmowę okazania przedmiotu oględzin oddala skargę Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. W prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych S., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do B. Sp. z o.o. w C., właściciel automatu został w dniu 17 lutego 2012 r. zobowiązany na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do poddania ww. automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P., upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ wyznaczył właścicielowi automatu 7 – dniowy termin na dostarczenie automatu do wskazanej jednostki badającej oraz poinformował, że niewywiązanie się z obowiązku skutkować będzie nałożeniem kary porządkowej w oparciu o art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W dniu 15 marca 2012 r. organ uzyskał informację, że automat nie został dostarczony do jednostki badającej, a w dniu 22 marca 2012 r. organ wydał postanowienie, mocą którego z powołaniem się na art. 262 § 1 i 5 Ordynacji podatkowej, nałożył na B. Sp. z o.o. w C. karę porządkową w kwocie 1500 złotych. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że wezwanie strony do poddania automatu badaniu sprawdzającemu było konieczne dla wyjaśnienia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu, w którym zebranie materiału dowodowego jest obowiązkiem organu, dla wypełnienia którego to obowiązku organ ma uprawnienie procesowe do żądania od strony, aby przedstawiła dowód będący w jej posiadaniu. Zgodnie zaś z art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, strona, pełnomocnik strony, świadek lub biegły, którzy mimo prawidłowego wezwania organu, bezzasadnie odmówili złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, czy okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, mogą zostać ukarani karą porządkową do 2700 złotych. Organ wskazał przy tym, że uprawnienie do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę, wynika z art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych oraz, że Minister Finansów w dniu 8 kwietnia 2011 r. upoważnił Izbę Celną w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych, a upoważnienie to zachowało ważność również po wejściu w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonanej ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011 r. z mocą od 14 lipca 2011 r. i Izba Celna w P. figuruje na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w wykazie jednostek upoważnionych do badań automatów. Stąd też, mimo zastrzeżeń strony względem upoważnienia Izby Celnej w P. do przeprowadzenia badań sporego automatu, organ nie miał kompetencji do kwestionowania czy weryfikacji uprawnień tej jednostki badawczej. Ponadto, zdaniem organu, strona była obowiązana wykonać postanowienie dowodowe organu a bezzasadnie odmawiając poddania automatu badaniu przez upoważnioną jednostkę, uniemożliwiła organowi przeprowadzenie postępowania, co uzasadniało nałożenie kary porządkowej. W zażaleniu na powyższe postanowienie B. Sp. z o.o. w C., zarzuciła orzeczeniu: - naruszenie art. 23 "b" ust. 1 w zw. z art. 23 "f" ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 262 "ust. 2" Ordynacji podatkowej, wobec braku jakichkolwiek podstaw uzasadniających skierowanie spornego automatu na badania sprawdzające do Jednostki Badającej - Izby Celnej w P., a w szczególności wobec braku upoważnienia udzielonego przez Ministra Finansów do przeprowadzania tego typu badań przez ww. Jednostkę i w konsekwencji przyjęcie, iż zachodzą przesłanki do ukarania strony skarżącej karą porządkową, w sytuacji, gdy ta nie uchyla się do realizacji wezwania, a nadto zwracała się do organu z wnioskiem o skonwalidowanie przedłożonego upoważnienia wydanego przez Ministra Finansów i uprawnienia Jednostki Badającej do przeprowadzenia badań sprawdzających, a ponadto: - oparcie skarżonego postanowienia na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jej notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego, jako wprowadzonej z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana. Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie skarżonego postanowienia. W uzasadnieniu zażalenia strona skarżąca przedstawiła wywód o braku podstaw do upoważnienia Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. W szczególności wskazała, że jednostka badająca - Izba Celna w P. może dokonywać jedynie badań technicznych poprzedzających rejestrację automatu. Organ administracji publicznej zobowiązując podmiot do pewnego działania, obowiązany jest podać zarówno podstawy prawne swoich żądań, a także odkreślić sposób ich realizacji. Wskazanie przez organ Izby Celnej w P., jako podmiotu przeprowadzającego badania sprawdzające spornego automatu do gry, w sposób oczywisty godzi w podstawowy konstytucyjny podział kompetencji władzy wykonawczej. Skarżąca podniosła, że obecnie toczy się spór prawny z Ministrem Finansów, co do legalności umocowania Izby Celnej w P. do badań automatów. Wynik tego sporu, zupełnie pominięty przez organ I instancji, będzie miał kluczowe znaczenie dla postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, z tego też względu skarżąca wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu zakończenia postępowania toczącego się przed Ministrem Finansów. Zażalenie to nie zostało uwzględnione. Dyrektor Izby Celnej w B. po jego rozpatrzeniu, postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. orzekł o utrzymaniu w mocy postanowienia pierwszoinstancyjnego. W uzasadnieniu postanowienia, organ II instancji w pierwszej kolejności przytoczył brzmienie regulacji prawnych odnoszących się do podstawy żądania przez naczelnika urzędu celnego poddania przez podmiot eksploatujący automat lub urządzenie do gier, badaniu sprawdzającemu tenże automat lub urządzenie o ile zaistnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Organ wskazał, że z przepisu art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że żądając poddania automatu lub urządzenia, takiemu badaniu sprawdzającemu, jest obowiązany wskazać jednostkę badającą mającą przeprowadzić badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania. Przytoczył też brzmienie art. 262 Ordynacji podatkowej. Następnie nawiązując do okoliczności sprawy podkreślił, że strona nie dostarczyła spornego automatu do Izby Celnej w P. wskazanej jako jednostka badająca. Nieprzeprowadzenie badania sprawdzającego przez jednostkę nieakceptowaną przez stronę powoduje bezprzedmiotowość zarzutu braku bezstronności tej jednostki, Organ wskazał przy tym, że w latach 2010 – 2011 skarżąca spółka była wzywana kilkakrotnie do przeprowadzenia badań kontrolnych spornego automatu pozostawiając stronie wybór jednostki badającej. Każdorazowo spółka informowała wówczas, że jednostka, do której się zwróciła o badanie, odmówiła jego przeprowadzenia. Pismo z 11 sierpnia 2011 r. było kolejnym wezwaniem strony o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu, tym razem ze wskazaniem jednostki badającej - Izby Celnej w P. z pouczeniem o wynikających z art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, konsekwencjach finansowych bezzasadnej odmowy przeprowadzenia badania. Nadto organ odpowiedział stronie na wyrażone przez nią w piśmie z 18 sierpnia 2011 r. zastrzeżenia, co do obiektywizmu Izby Celnej w P., wyjaśniając w piśmie z 29 września 2011 r. z powołaniem się na przepisy prawne skuteczność umocowania ww. jednostki do przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier. Organ zaakcentował, że strona nie wskazała żadnego przepisu prawa upoważniającego ją do odmowy wykonania żądania organu z 11 sierpnia 2011 r. Organ przypomniał, że wezwanie z dnia 29 września 2011 r. do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P. było ponownym żądaniem i też zawierało określenie terminu przekazania automatu do badań oraz konsekwencje finansowe niewywiązania się z obowiązku. Wezwanie powyższe doręczono spółce w dniu 4 października 2011 r. Zaprezentowane wyżej stanowisko organ podtrzymał w swoich kolejnych pismach kierowanych do strony skarżącej z dnia 8 listopada 2011 r. oraz z dnia 7 lutego 2012 r., będącymi odpowiedziami na podtrzymywane przez stronę zastrzeżeniami formułowanymi w powyższym przedmiocie odpowiednio w pismach z dnia 7 października 2011 r. i 22 listopada 2011 r. W wyżej wymienionych datach organ ponawiał żądanie poddania spornego automatu badaniu sprawdzającemu, wskazując na konsekwencje finansowe związane z niewykonaniem nałożonego obowiązku. Następnie pismem z dnia 17 lutego 2012 r., doręczonym 23 lutego 2012 r. organ po raz trzeci wezwał stronę do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P., wystawiając jednocześnie tej Izbie zlecenie przeprowadzenia badań. Po sprawdzeniu w dniu 15 marca 2012 r., że automat nie został dostarczony do badania do wskazanej jednostki, organ postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. nałożył karę porządkową. Zdaniem organu odwoławczego, strona mimo nałożonego obowiązku, w sposób uporczywy nie dostarczała automatu do badań upoważnionej do ich przeprowadzenia jednostce, co uniemożliwiło prowadzenie dalszego postępowania, a obiekcje strony wobec obiektywizmu jednostki nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. W sprawie, zdaniem organu II instancji, zaistniały przesłanki do zdyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Końcowo organ podkreślił, że z dniem 14 lipca 2011 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), które wbrew twierdzeniom skarżącej zostały notyfikowane Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzono, że zarzut braku notyfikacji obecnie obowiązujących przepisów art. 23 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., zastosowanych w niniejszej sprawie jest bezpodstawny. Jednocześnie Dyrektor Izby Celnej w B. stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych oraz ustawy ją zmieniające wprowadzone zostały do obrotu prawnego na podstawie obowiązujących przepisów prawa przez organy do tego uprawnione i jest obowiązującym prawem na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. W istniejącym porządku prawnym obowiązkiem organów administracji państwowej jest stosowanie i przestrzeganie obowiązującego prawa. Nie posiadają one natomiast instrumentów prawnych pozwalających na dokonywanie oceny prawidłowości przebiegu procesu legislacyjnego obowiązujących aktów prawnych. W skardze wywiedzionej do sądu na powyższe postanowienie, B. Sp z o.o. w C. w całości powtórzyła zarzuty oraz ich uzasadnienie podnoszone w postępowaniu administracyjnym. Mając na względzie powyższe wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych postanowień. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlegała oddaleniu. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowiący podstawę prawną zaskarżonego postanowienia przepis art. 262 Ordynacji podatkowej - wbrew twierdzeniom strony skarżącej, mógł mieć zastosowanie w prowadzonym przez organy celne postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wynika bowiem wprost, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest jednym z postępowań przewidzianych ustawą o grach hazardowych (vide: art. 23 "a" i 23 "b" ustawy o grach hazardowych, dodane ustawą zmieniającą ustawę o grach hazardowych oraz niektóre inne ustawy z dnia 26 maja 2011 r. – Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), a zatem od strony proceduralnej, w kwestiach nieuregulowanych odrębnie w ustawie o grach hazardowych, ma zastosowanie procedura przewidziana przepisami Ordynacji podatkowej. Nadto jak słusznie zauważył organ odwoławczy powyższe przepisy zostały notyfikowane Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. A zatem zarzut skarżącej o braku notyfikacji obecnie obowiązujących przepisów art. 23 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., zastosowanych w niniejszej sprawie uznać należy za bezpodstawny, co prawidłowo też uzasadnił organ. Również wbrew zarzutowi skarżącej spółki, czynność związana z poddaniem automatu do gier - przez podmiot eksploatujący - badaniu sprawdzającemu, wynikająca z obowiązku nałożonego przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mieści się w katalogu czynności objętych możliwością nałożenia kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy jej wykonania. Z przepisu art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej wynika bowiem, że możliwość ukarania między innymi strony postępowania, karą porządkową została przewidziana za bezzasadną odmowę złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności. Obowiązek poddania automatu do gier badaniu, nałożony na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest właśnie inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odrzucając skargi podmiotów eksploatujących automaty do gier na wezwania wystosowane przez organy celne do poddania automatów badaniu sprawdzającemu, oparte na treści art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych, stwierdził, że wezwanie do poddania automatu badaniu sprawdzającemu ma charakter czynności dowodowej, a nie czynności rozstrzygającej o uprawnieniach i obowiązkach administracyjnoprawnych strony (vide: prawomocne postanowienia WSA w Białymstoku w sprawach II SA/Bk 463/12, II SA/Bk 464/12, II SA/Bk 465/12 i II SA/Bk 466/12). Skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2011 r. sygn. II FSK 775/10 (Lex 964529) bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Powyższe oznacza, jak z kolei wskazał WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. I SA/Sz 875/11 (Lex 1109673), że przed nałożeniem sankcji na stronę za odmowę udziału w czynności dowodowej, istnieje obowiązek organu ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym strona zobowiązana do dokonania czynności podjęła starania celem wyjaśnienia przyczyn niewykonania wezwania oraz czy wskazane przez nią przyczyny były obiektywnie uzasadnione. W okolicznościach niniejszej sprawy, o ile nie można odmówić stronie skarżącej starań w wyjaśnianiu przyczyn, dla których nie dostarczyła automatu do wskazanej przez organ jednostki celem poddania badaniu sprawdzającemu, o tyle przyczyny usprawiedliwiające taką postawę, nie znajdują potwierdzenia w obowiązujących przepisach a tym samym nie mogą być uznane za obiektywnie uzasadnione. Jest poza sporem, ze Izba Celna w P. została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Nr [...]. Upoważnienie to zostało wydane na podstawie § 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 "f" ustawy zmienianej, tj. ustawy o grach hazardowych. Z akt administracyjnych wynika, że Izba Celna w P. znajduje się w sporządzonym przez Ministerstwo Finansów i opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa, wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnienia do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Stąd zastrzeżenia strony, co do obiektywizmu jednostki badającej, pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogły stanowić dla organu wystarczającego uzasadnienia dla odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczoną jednostkę. Zgodzić się przy tym należy z organem, że podważanie bezstronności jednostki badającej bez znajomości wyniku badań, jest niewłaściwe. Podważanie bowiem mocy dowodowej każdego dowodu może nastąpić dopiero po jego przeprowadzeniu. Na marginesie można tylko zauważyć, że w upoważnieniu Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań technicznych automatów urządzeń do gier, udzielonym przez Ministra Finansów, tkwi założenie, że jednostka ta spełniać musi restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronności. Podnieść również należy, co wynika z akt administracyjnych, że organ celny dokonując wyboru Izby Celnej w P. jako jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do badań, kierował się wysokością kosztów badania. W odpowiedzi na wystąpienia do jednostek badających wymienionych w wykazie uprawnionych do badań, uzyskał bowiem informację, że opłata za badanie przeprowadzane przez tę jednostkę jest niższa niż w innych jednostkach. Końcowo z urzędu wskazać należy, iż organy obu instancji nie uzasadniły wysokości nałożonej kary porządkowej, ale ów brak zdaniem Sądu nie stanowi uchybienia mogącego mieć wpływ na wynik sprawy. Przepis art. 262 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym w 2012 r. pozwalał na nałożenie kary porządkowej do kwoty 2700 złotych. Każda zatem kwota kary nie przekraczająca tej wysokości, powinna być uznawana za nienaruszającą tego przepisu. Sankcja pieniężna w wysokości nałożonej postanowieniem, oscylująca w połowie maksymalnej kary przewidzianej przepisem, jest zatem zgodna z prawem. Powyższe stanowisko zostało zaprezentowane między innymi w wyrokach tutejszego Sądu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: II SA/Bk 688/12 i II SA/Bk 678/12 oraz z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt. II SA/Bk 800/12, które to Sąd w składzie obecnym w pełni akceptuje. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).-