II SA/Bk 731/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 lutego 2019 r. sprawy ze skargi W. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 2018 roku numer [...]. W. F. złożył w dniu 22.06.2018 r. wniosek do Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w B. o przyznanie świadczenia wychowawczego w kwocie 500 zł na dziecko A. F., córkę z drugiego małżeństwa. Decyzją z dnia [...].07.2018 r. Kierownik Sekcji świadczeń Rodzinnych MOPR w B. odmówił przyznania świadczenia wychowawczego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B., decyzją z dnia [...].09.2018 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Organy obu instancji zajęły zgodnie stanowisko sprowadzające się do następujących ustaleń i wniosków: Stosownie do treści art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11.02.2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2017 r., poz. 1851) zwanej dalej: ustawą, "... w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców". W. F. jest osobą rozwiedzioną. Z pierwszego małżeństwa posiada małoletnią córkę G., zaś z drugiego małżeństwa córkę A. F., którą uważa za drugie dziecko w rodzinie i z tego tytułu ubiega się o przyznanie świadczenia wychowawczego. Z wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego w B. z dnia [...].02.2017 r. (sygn.. akt [...]) zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w B. z dnia [...].11.2017 r. (sygn.. akt [...]) wynika, że sąd pozostawił obydwojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką G. F., ustalając miejsce pobytu dziecka przy matce. W. F. (zwany: skarżącym) ma ustalone, szczegółowo, kontakty z małoletnią córką G. W ocenie organów, nie została spełniona, po stronie skarżącego, przesłanka "naprzemiennej opieki" obydwojga rozwiedzionych rodziców, ponieważ nie wynika ona z orzeczenia sądu. Skarżący przedłożył orzeczenie sądu o ustaleniu jego kontaktów z córką G., co nie jest tożsame z ustanowieniem opieki naprzemiennej. W wyroku sądowym nie wskazano, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, zaś organy administracji nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest faktycznie sprawowana opieka nad G. F. przez jej rodziców. Samorządowe Kolegium odwoławcze powołało orzecznictwo sądów administracyjnych, z których miałoby wynikać, że "opieka naprzemienna", wynikająca wprost z orzeczenia sądowego daje podstawę do zaliczenia dziecka, jednocześnie, do członków rodzin obydwojga rozwiedzionych rodziców. Zarówno w odwołaniu, jak też w skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, skarżący nie zgodził się z powyższą interpretacją. W obszernej skardze, W. F. skupił się na zaprezentowaniu ogólnych zasad regulujących pełnienie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem w przypadku rozwodu jego rodziców. Podkreślił (powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne), że sąd cywilny nie ma podstaw prawnych do orzekania wprost o "opiece naprzemiennej", natomiast organy powinny rozważyć, czy częstość kontaktów ojca z dzieckiem nie spełnia faktycznie tej przesłanki. Zarzucił organom naruszenie przepisów postępowania: art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. polegające na zaniechaniu zebrania pełnego materiału dowodowego np. poprzez przeprowadzenie wywiadu z matką dziecka na okoliczność sposobu sprawowania opieki przez skarżącego nad córką G. W ocenie skarżącego nieprawdziwe jest stwierdzenie Kolegium, że córka G. nie mieszka z ojcem, ponieważ częstotliwość kontaktów wskazuje, ze połowę każdego miesiąca (łącznie z noclegami) córka spędza w miejscu zamieszkania ojca. Dziecko posiada, w mieszkaniu skarżącego, własny wyposażony pokój do dyspozycji, ubrania, buty, zabawki. Kontakty nie są krótkie ani sporadyczne. W rzeczywistości odpowiadają sprawowaniu "opieki naprzemiennej". Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez przyznanie świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – córkę A. F. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Skarga podlegała uwzględnieniu. Stosownie do treści art. 2 pkt 16 zdanie ostatnie ustawy z dnia 11.02.2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wynika z powyższego, że kluczowe dla zaliczenia małoletniego dziecka do obydwu rodzin rozwiedzionych rodziców i uzyskiwania przez oboje rodziców prawa do części świadczenia wychowawczego jest sprawowanie przez tychże rodziców opieki w formie opieki naprzemiennej (w porównywalnych i powtarzających się okresach). Pojęcie opieki naprzemiennej nie zostało zdefiniowane w polskim porządku prawnym. Po raz pierwszy termin ten został użyty w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. A zatem, co istotne w niniejszej sprawie, także przepis art. 2 pkt 16 ustawy zaczął obowiązywać w dniu 1 kwietnia 2016 r. Pojęcie "opieki naprzemiennej", jako zwrot ustawowy, nie znalazło odzwierciedlenia, ani w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym ani też w Kodeksie postępowania cywilnego. Art. 58 k.r. i op. daje możliwość orzeczenia, w wyroku rozwodowym, o wykonywaniu władzy rodzicielskiej nad wspólnym dzieckiem, preferując rozwiązanie kwestii opieki w drodze porozumienia stron. Natomiast, z przepisów art. 5821 § 4, art. 59822 i art. 7562 kodeksu postępowania cywilnego wynika stwierdzenie, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Nie mniej jednak nie zostało użyte określenie "opieki naprzemiennej". Stąd też przepis art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie koresponduje ze stanem prawnym ustaw stosowanych przez sądy powszechne orzekające rozwód czy separację rodziców dziecka. W/w przepis, każdorazowo, wymaga wykładni na tle konkretnego stanu faktycznego z uwzględnieniem treści orzeczenia sądu rodzinnego o sposobie sprawowanej opieki nad małoletnim dzieckiem rodziców rozwiedzionych (lub będących w separacji) z uwzględnieniem kontaktów rodzica, z którym dziecko nie zamieszkuje (tzn. gdy sąd orzekł miejsce pobytu dziecka przy drugim z rodziców). W sprawie niniejszej, W. F. złożył wyrok rozwodowy z dnia [...].02.2017 r. Sądu Okręgowego w B. (sygnatura akt [...]), zmieniony wyrokiem Sądu Apelacyjnego w B. (sygnatura akt [...]), z których wynika, że jego kontakty z córką G. F. zostały ustalone: - w każdy I i III weekend miesiąca od godziny 1600 w piątek do godziny 800 w poniedziałek, - w każdym tygodniu od godziny 1600 w poniedziałek do godziny 800 we wtorek, - od godziny 1600 we środę do godziny 800 w czwartek, - w okresie wakacyjnym od 1 sierpnia do 15 sierpnia, - w pierwszy dzień Świąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy, - pierwszy tydzień ferii zimowych. Z powyższego wynika, że opieka skarżącego nad córką z pierwszego małżeństwa jest sprawowana w okresach porównywalnych z opieką sprawowaną przez matkę dziecka. Opiekę naprzemienną cechuje względna równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. W sprawie niniejszej, organy nie analizowały częstotliwości kontaktów skarżącego z dzieckiem, których treść znajduje się w punkcie IV wyroku rozwodowego, poprzestając na stwierdzeniu, że "opieka naprzemienna" powinna wynikać wprost z wyroku rozwodowego. Jest to założenie błędne, bowiem (jak wyżej wskazano) sąd orzekający rozwód nie posiada podstawy prawnej do użycia sformułowania "opieka naprzemienna". Dodać należy, że podobne stanowisko prezentują sądy administracyjne pierwszej instancji, w tym co do możliwości dokonywania oceny charakteru formy sprawowanej opieki przez organy właściwe w sprawie przyznania świadczenia wychowawczego (np. prawomocne wyroki w sprawach III SA/Kr 376/17, z dnia 26 maja 2017 r.; II SA/Ol 1304/16, z dnia 22 grudnia 2016 r.; II SA/Bk 456/17, z dnia 12 września 2017 r., II SA/Bk 743/18 z dnia 10.01.2019 r, II SA/Bk 130/18 z dnia 17.05.2018 r.) Sąd orzekający w sprawie niniejszej dostrzega, że w niektórych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny formułuje stanowisko odmienne (np. w sprawie I OSK 1669/17 z dnia 17 stycznia 2018 r.; I OSK 1046/17 z dnia 17 listopada 2017 r., CBOSA), jednakże każda sprawa jest indywidualna i podlega odrębnej ocenie, zależnej od okoliczności konkretnej sytuacji. Organy w toku ponownego rozpoznania sprawy powinny przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie i rozstrzygnięcie sposobu sprawowania opieki nad małoletnią G. W tym celu powinny rozważyć przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego, jak i u jego byłej żony, na podstawie art. 15 ustawy. Jeżeli okazałoby się, że ma miejsce sprawowanie opieki w sposób wyłączny, w powtarzających się okresach rozdzielnie przez oboje rodziców, byłyby podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną oraz że dziecko należy zaliczyć jednocześnie do rodzin skarżącego i jego byłej żony. Ustaleń w tym zakresie jednak zabrakło, co stanowi o naruszeniu art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a., a także stanowi o naruszeniu art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy. Stąd też sąd, z uwagi na zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego i zasadę dwuinstancyjności postępowania, orzekł o uchyleniu decyzji zaskarżonej jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem zapadły z naruszeniem prawa mogącym mieć wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.