II SA/Bk 790/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński (spr.), sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi B. G. M. Sp. z o.o. w B. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary porządkowej oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], nakładające na B. G. M. Spółkę z o.o. w B. karę porządkową w kwocie 1.500 zł z tytułu bezzasadnej odmowy okazania automatu do gier o niskich wygranych o nazwie D. M. G. - celem dokonania oględzin. Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. W prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie D. M. G., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do B. G. M. Sp. z o.o. w B., właściciel automatu został w pismach z dnia [...] maja 2010 r., [...] sierpnia 2010 r., [...] listopada 2010 r., [...] lutego 2011 r. i [...] maja 2011 r. zobowiązany - na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych – do przeprowadzenia na własny koszt badania kontrolnego i dostarczenia opinii z tego badania. W odpowiedzi wzywany przedstawiał informacje, w których wskazywał, że występował do kilku instytucji o przeprowadzenie badania, jednak te odmówiły mu wykonania tej czynności. W kolejnym wezwaniu, z dnia [...] sierpnia 2011 r., wystosowanym na podstawie art. 23 "b" ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w którym organ wskazał jako jednostkę uprawnioną do wykonania badania - Izbę Celną w P. upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, wyznaczono właścicielowi automatu 7 – dniowy termin na dostarczenie automatu do wskazanej jednostki. Poinformowano również, że niewywiązanie się z obowiązku skutkować będzie nałożeniem kary porządkowej na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W dniu [...] listopada 2011 r. organ uzyskał od Izby Celnej w P. informację, że automat nie został dostarczony do tej jednostki badającej. W związku z powyższym postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Ł., na podstawie art. 262 § 1 i 5 Ordynacji podatkowej, nałożył na B. G. M. Sp. z o.o. w B. karę porządkową w kwocie 1.500 złotych. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że wezwanie strony do poddania automatu badaniu sprawdzającemu było konieczne dla wyjaśnienia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu, w którym zebranie materiału dowodowego jest obowiązkiem organu. Dla wypełnienia tego obowiązku organ może żądać od strony, aby przedstawiła dowód będący w jej posiadaniu. Zgodnie z art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, strona, pełnomocnik strony, świadek lub biegły, którzy mimo prawidłowego wezwania organu bezzasadnie odmówili złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, czy okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, mogą zostać ukarani karą porządkową do 2.700 złotych. Organ wskazał przy tym, że uprawnienie do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę wynika z art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Minister Finansów w dniu 8 kwietnia 2011 r. upoważnił Izbę Celną w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych, a upoważnienie to zachowało ważność również po wejściu w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonanej ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011 r., która to nowelizacja weszła w życie od dnia 14 lipca 2011 r. Izba Celna w P. figuruje na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w wykazie jednostek upoważnionych do badań automatów. Stąd też, mimo zastrzeżeń względem tego upoważnienia, organ nie miał kompetencji do kwestionowania czy weryfikacji uprawnień wymienionej jednostki badawczej. Strona była natomiast zobowiązana wykonać postanowienie dowodowe. Bezzasadnie odmawiając tego wykonania uniemożliwiła przeprowadzenie postępowania, co uzasadniało nałożenie kary porządkowej. W zażaleniu na powyższe postanowienie B. G. M. Sp. z o.o. w B. zarzuciła orzeczeniu naruszenie art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie przy oczywistym braku ziszczenia się przesłanki bezzasadności odmowy poddania automatu badaniu przez Izbę Celną w P. Zarzuciła również błędne ustalenie, że badanie sprawdzające stanowi czynność procesową oględzin. Uzasadniając zażalenie przedstawiono wywód o braku podstaw do upoważnienia Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Zażalenie nie zostało uwzględnione. Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji z dnia [...] maja 2012 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że z przepisu art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika obowiązek organu, jednocześnie z żądaniem poddania automatu badaniu sprawdzającemu, wskazania jednostki badającej mającej przeprowadzić badanie oraz podmiotu, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia tego badania. Przytoczył brzmienie art. 262 Ordynacji podatkowej. Wskazał na ustalenie, zgodnie z którym strona nie dostarczyła spornego automatu do Izby Celnej w P. wskazanej jako jednostka badająca. Brak przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę nieakceptowaną przez stronę powoduje bezprzedmiotowość zarzutu braku bezstronności tej jednostki przy przeprowadzeniu badań. Organ wskazał także, że skarżąca Spółka była kilkakrotnie wzywana do przeprowadzenia badań kontrolnych spornego automatu przez Izbę Celną w P. Wezwanie z dnia [...] września 2011 r. było kolejnym, tym razem zawierało pouczenie o wynikających z art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, konsekwencjach finansowych bezzasadnej odmowy przeprowadzenia badania. W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia [...] października 2012 r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Ministra Finansów wniosku o usunięcie Izby Celnej w P. z listy jednostek upoważnionych do przeprowadzania badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier. Po ostatecznym zakończeniu postępowania incydentalnego w przedmiocie wniosku o zawieszenie - organ po raz kolejny wezwał stronę do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P., wystawiając jednocześnie tej Izbie zlecenie przeprowadzenia badań. Po sprawdzeniu w dniu [...] maja 2012r., że automat nie został dostarczony do badania do wskazanej jednostki, nałożono w dniu [...] maja 2012 r. karę porządkową. Zdaniem organu odwoławczego, strona mimo nałożonego obowiązku, w sposób uporczywy nie dostarczała automatu do badań upoważnionej do ich przeprowadzenia jednostce, co uniemożliwiło prowadzenie dalszego postępowania, a obiekcje strony wobec obiektywizmu jednostki nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. W sprawie, zdaniem organu II instancji, zaistniały przesłanki do zdyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku na postanowienie organu odwoławczego, B. G. M. Sp. z o.o. w B. powtórzyła z odwołania zarzut naruszenia art. 262 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie tego ostatnio wymienionego przepisu tj. zastosowanie go przy braku spełnienia przesłanek nałożenia kary porządkowej (przy niewystąpieniu sytuacji bezzasadnej odmowy okazania przedmiotu oględzin). W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że niepoddanie automatu badaniu nie stanowi odmowy przeprowadzenia oględzin, bowiem badanie sprawdzające nie stanowi oględzin w rozumieniu art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a zatem niepoddanie automatu temu badaniu nie może być sankcjonowane nałożeniem kary porządkowej. Zdaniem strony organ nie wziął pod uwagę powodów, dla których automat nie został poddany badaniu, motywów działania skarżącej Spółki, która od początku przeciwstawiała się badaniu urządzenia do gier przez jednostkę funkcjonującą w ramach tej samej struktury administracyjnej, co jednostka kwestionująca prawidłowość działania automatu. Zdaniem skarżącej we właściwości organów celnych nie mieści się również przeprowadzanie badań sprawdzających automatów do gier. W odpowiedzi na powyższą skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. W ocenie Sądu, skarga jest niezasadna. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowiący podstawę prawną zaskarżonego postanowienia przepis art. 262 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej mógł mieć zastosowanie w prowadzonym przez organy celne postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wynika bowiem wprost, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest jednym z postępowań przewidzianych ustawą o grach hazardowych (vide: art. 23 "a" i 23 "b" tej ustawy, dodane ustawą zmieniającą ustawę o grach hazardowych oraz niektóre inne ustawy z dnia 26 maja 2011 r. – Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), a zatem od strony proceduralnej, w kwestiach nieuregulowanych odrębnie w ustawie o grach hazardowych, ma zastosowanie procedura przewidziana przepisami Ordynacji podatkowej. Również poddanie automatu do gier - przez podmiot eksploatujący - badaniu sprawdzającemu, wynikające z obowiązku nałożonego przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mieści się w katalogu czynności objętych możliwością nałożenia kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy jej wykonania. Z przepisu art. 262 §1 pkt 2 Ordynacji podatkowej wynika bowiem, że możliwość ukarania między innymi strony postępowania, karą porządkową została przewidziana za bezzasadną odmowę złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności. Obowiązek poddania automatu do gier badaniu, nałożony na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest właśnie inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odrzucając skargi podmiotów eksploatujących automaty do gier na wezwania wystosowane przez organy celne do poddania ich badaniu sprawdzającemu, oparte na treści art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych, stwierdził już, że wezwanie ma charakter czynności dowodowej, a nie czynności rozstrzygającej o uprawnieniach i obowiązkach administracyjnoprawnych strony (por: prawomocne postanowienia WSA w Białymstoku w sprawach II SA/Bk 463/12, II SA/Bk 464/12, II SA/Bk 465/12 i II SA/Bk 466/12, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni stanowisko to aprobuje. Przepis art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2011r. sygn. II FSK 775/10 (CBOSA) bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Powyższe oznacza, jak z kolei wskazał WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. I SA/Sz 875/11 (CBOSA), że przed nałożeniem sankcji na stronę za odmowę udziału w czynności dowodowej, istnieje obowiązek organu ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym strona zobowiązana do dokonania czynności podjęła starania celem wyjaśnienia przyczyn niewykonania wezwania oraz czy wskazane przez nią przyczyny były obiektywnie uzasadnione. W okolicznościach niniejszej sprawy, o ile nie można odmówić stronie skarżącej starań w wyjaśnianiu przyczyn, dla których nie dostarczyła automatu do wskazanej przez organ jednostki, celem poddania badaniu sprawdzającemu, o tyle przyczyny usprawiedliwiające taką postawę nie znajdują potwierdzenia w obowiązujących przepisach, a tym samym nie mogą być uznane za obiektywnie uzasadnione. W przedmiotowej sprawie jest poza sporem, że Izba Celna w P. została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Nr [...]. Upoważnienie to zostało wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 "f" ustawy zmienianej tj. ustawy o grach hazardowych. Z akt administracyjnych wynika, że Izba Celna w P. znajduje się w sporządzonym przez Ministerstwo Finansów i opublikowanym na stronie internetowej Ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnienia do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Stąd zastrzeżenia strony co do obiektywizmu jednostki badającej, pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogły stanowić dla organu wystarczającego uzasadnienia dla odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczoną jednostkę. Zgodzić się przy tym należy z organem, że podważanie bezstronności jednostki badającej bez znajomości wyniku badań, jest niewłaściwe. Podważanie bowiem mocy dowodowej każdego dowodu może nastąpić dopiero po jego przeprowadzeniu. Na marginesie można tylko zauważyć, że w upoważnieniu Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań technicznych automatów urządzeń do gier, udzielonym przez Ministra Finansów, tkwi założenie, że jednostka ta spełniać musi restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronności. Odnośnie zarzutu braku kompetencji dyrektorów izb celnych do przeprowadzania badań sprawdzających automatów (niewskazania ich właściwości do tych czynności w art. 19 ustawy o grach hazardowych) wskazać trzeba, że tego typu zadania (będące czynnościami dowodowymi wymagającymi wiadomości specjalnych) nie wymagają określenia ustawowej właściwości organów, skoro tego ustawodawca nie czyni. Wymagane jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji, które – jak wynika z faktu udzielenia przez Ministra Finansów upoważnienia Izbie Celnej w P. – wskazana jednostka posiada. W ocenie Sądu, podkreślić należy, że nie uzasadniono w należyty sposób w zaskarżonym postanowieniu wysokości nałożonej kary porządkowej. Brak ten należy potraktować jako uchybienie niemogące mieć wpływu na wynik sprawy. Przepis art. 262 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym w 2012 r. pozwalał na nałożenie kary porządkowej do kwoty 2.700 złotych. Sankcja pieniężna w wysokości nałożonej postanowieniem, oscylująca w połowie maksymalnej kary przewidzianej przepisem, jest zgodna z prawem i świadczy o faktycznym miarkowaniu wysokości kary, mimo lakonicznego w tej mierze uzasadnienia. Odnośnie zarzutów naruszenia regulacji konstytucyjnych dotyczących zasady nullum crimen sine lege wskazać trzeba, że kwestionowane przez stronę umocowanie organu prowadzącego postępowanie administracyjne w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej do nałożenia kary porządkowej za niewykonanie innej czynności dowodowej ma swoją podstawę właśnie w podanym jako podstawa prawna postanowienia art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Zatem zarzut zastosowania represji bez wyraźnej podstawy prawnej był bezzasadny. Mając powyższe na uwadze, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), należało orzec jak w sentencji.