II SA/Bk 815/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi B. G. M. Sp. z o.o. w B. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary porządkowej oddala skargę. Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. W prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie S. H. [...] E., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do B. G. M. Sp. z o.o. w B., właściciel automatu został pismem z z [...] lipca 2011r. a następnie z [...] sierpnia 2011r. i z [...] września 2011r. zobowiązany na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do poddania ww. automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P., upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ wyznaczył właścicielowi automatu 7 – dniowy termin na dostarczenie automatu do wskazanej jednostki badającej oraz poinformował, że niewywiązanie się z obowiązku skutkować będzie nałożeniem kary porządkowej w oparciu o art. 262 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 749, dalej o.p). Pismem z dnia [...] października 2011r. G. M. Sp. z o.o. w B. wniosła m.in. o zawieszenie postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do czasu rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów żądania usunięcia Izby Celnej w P. z listy jednostek badających. Ustosunkowując się do stanowiska ww. spółki Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. postanowieniem z dnia [...] października 2011r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania, a pismem z dnia [..] lutego 2012r., doręczonym [...] lutego 2012r., ponownie zażądał od właściciela automatu poddania go badaniu sprawdzającemu, w 14-dniowym terminie od dnia doręczenia wezwania. Pismem z dnia [...] marca 2012 r. pełnomocnik G. M. Sp. z o.o. w B. złożył kolejny wniosek o zawieszenie przedmiotowego postępowania z uwagi na fakt, że żądanie organu w zakresie poddania badaniu ww. automatu przez organ Służby Celnej nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach z uwagi na brak kompetencji Izby Celnej w P. do wykonywania takich badań. Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012r. odmówił zawieszenia postępowania. Pismem z [...] maja 2012r. organ został poinformowany, że automat nie został dostarczony do jednostki badającej, a w dniu [...] lipca 2012r. organ wydał postanowienie, mocą którego z powołaniem się na art. 262 § 1 i 5 o.p., nałożył na G. M. Sp. z o.o. w B. karę porządkową w wysokości 1500 złotych za bezzasadną odmowę okazania przedmiotu oględzin. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że wezwanie strony do poddania automatu badaniu sprawdzającemu było konieczne dla wyjaśnienia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu, w którym zebranie materiału dowodowego jest obowiązkiem organu, dla wypełnienia którego to obowiązku organ ma uprawnienie procesowe do żądania od strony, aby przedstawiła dowód będący w jej posiadaniu. Zgodnie zaś z art. 262 § 1 pkt 2 o.p., strona, pełnomocnik strony, świadek lub biegły, którzy mimo prawidłowego wezwania organu, bezzasadnie odmówili złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, czy okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, mogą zostać ukarani karą porządkową do 2700 złotych. Organ wskazał przy tym, że uprawnienie do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę, wynika z art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych oraz że Minister Finansów w dniu [...] kwietnia 2011r. upoważnił Izbę Celną w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych a upoważnienie to zachowało ważność również po wejściu w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonanej ustawą zmieniającą z dnia [...] maja 2011r. z mocą od [...] lipca 2011r. i Izba Celna w P. figuruje na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w wykazie jednostek upoważnionych do badań automatów. Stąd też, mimo zastrzeżeń strony względem upoważnienia Izby Celnej w P. do przeprowadzenia badań sporego automatu, organ nie miał kompetencji do kwestionowania czy weryfikacji uprawnień tej jednostki badawczej. Ponadto, zdaniem organu, strona była obowiązana wykonać postanowienie dowodowe, a bezzasadnie odmawiając poddania automatu badaniu przez upoważnioną jednostkę, uniemożliwiła organowi przeprowadzenie postępowania, co uzasadniało nałożenie kary porządkowej. Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że z przepisu art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że żądając poddania automatu lub urządzenia takiemu badaniu sprawdzającemu, jest obowiązany wskazać jednostkę badającą mającą przeprowadzić badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania. Następnie zauważył, że strona nie dostarczyła spornego automatu do Izby Celnej w P. wskazanej jako jednostka badająca. Nieprzeprowadzenie badania sprawdzającego przez jednostkę nieakceptowaną przez stronę powoduje bezprzedmiotowość zarzutu braku bezstronności tej jednostki. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w B., podmiot eksploatujący automat nie może decydować o statusie jednostek badających, ani o tym, do której jednostki badającej może zostać skierowane żądanie o przeprowadzenie badania sprawdzającego. Z uwagi na fakt, że podatnik nie zastosował się do kilkukrotnego wezwania organu, organ podatkowy miał prawo podjąć dopuszczalne prawem kroki zmierzające do uzyskania od podatnika wymaganego zachowania. Takim właśnie środkiem dyscyplinującym jest kara porządkowa przewidziana w art. 262 § 1 pkt 2 o.p. W sprawie, zdaniem organu II instancji, zaistniały przesłanki do zdyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej. W skardze wywiedzionej do sądu na powyższe postanowienie, B. G. M. Sp. z o. o. w B. podniosła zarzut naruszenia art. 262 § 1 pkt 2 o.p. w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez błędne przyjęcie, że nieprzekazanie do badań, o których mowa w art. 23b u.g.h. automatu do gier o niskich wygranych jest równoznaczne z odmową okazania przedmiotu oględzin, a w konsekwencji, że organ jest uprawniony do zastosowania kary pieniężnej za nieprzekazanie jednostce badającej niniejszego automatu oraz poprzez błędne przyjęcie, że strona bezzasadnie odmówiła okazania automatu do gier o niskich wygranych celem dokonania oględzin. W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że nie są oględzinami czynności wykonywane przez samego podatnika bez udziału organu podatkowego, podobnie jak nie są oględzinami czynności wykonywane przez podmiot trzeci, w tym jednostkę badającą. Ponadto, jednostka badająca musi cechować się określonymi przymiotami, które wykluczają, by mógł nim być naczelnik Urzędu Celnego prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Nieprzekazanie urządzenia jednostce badającej w celu przeprowadzenia badań sprawdzających nie mieści się, zdaniem Skarżącej, w katalogu wymienionym w art. 262 o.p. a podstawą dla działalności organu muszą być przepisy prawa, które winny być sformułowane w sposób poprawny, precyzyjny i jasny, co stanowiłoby realizację zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP. Skarżąca spółka nadto przeciwstawia się badaniu urządzenia do gier przez jednostkę funkcjonująca w ramach tej samej struktury administracyjnej, co jednostka kwestionująca prawidłowość działania automatu. Skarżąca twierdzi, że skoro przepisy ustawy o Służbie Celnej nie przewidują w zamkniętym katalogu zadań izb prowadzenia działalności usługowej polegającej na badaniu urządzeń i automatów do gier, to nie jest możliwe udzielenie takiego upoważnienia izbom celnym. Wskazując na brak możliwości nałożenia kary porządkowej Skarżąca wskazuje, że automat nie jest przedmiotem oględzin, lecz przedmiotem badania technicznego, które ma charakter inny niż oględziny, bowiem wiąże się z podjęciem czynności ingerujących w urządzenie. Organ natomiast nie wzywał Spółki do przedstawienia automatu celem dokonania jego oględzin, lecz w celu dokonania badania sprawdzającego, podczas gdy w istocie żaden przepis prawny nie uprawnia strony do wzięcia udziału w takim badaniu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje; Skarga podlegała oddaleniu. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowiący podstawę prawną zaskarżonego postanowienia przepis art. 262 o.p. mógł mieć zastosowanie w prowadzonym przez organy celne postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wynika bowiem wprost, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest jednym z postępowań przewidzianych ustawą o grach hazardowych (vide: art. 23 "a" i 23 "b" tej ustawy, dodane ustawą zmieniającą ustawę o grach hazardowych oraz niektóre inne ustawy z dnia 26 maja 2011 r. – Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), a zatem od strony proceduralnej, w kwestiach nieuregulowanych odrębnie w ustawie o grach hazardowych, ma zastosowanie procedura przewidziana przepisami Ordynacji podatkowej. Również poddanie automatu do gier - przez podmiot eksploatujący - badaniu sprawdzającemu, wynikające z obowiązku nałożonego przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mieści się w katalogu czynności objętych możliwością nałożenia kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy jej wykonania. Z przepisu art. 262 §1 pkt 2 o.p. wynika bowiem, że możliwość ukarania m.in. strony postępowania karą porządkową została przewidziana za bezzasadną odmowę złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności. Badanie automatu do gier, którego obowiązek nałożony został na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest właśnie inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 o.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odrzucając skargi podmiotów eksploatujących automaty do gier na wezwania wystosowane przez organy celne do poddania ich badaniu sprawdzającemu, oparte na treści art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych, stwierdził już, że wezwanie ma charakter czynności dowodowej, a nie czynności rozstrzygającej o uprawnieniach i obowiązkach administracyjnoprawnych strony (vide: prawomocne postanowienia WSA w Białymstoku w sprawach II SA/Bk 463/12, II SA/Bk 464/12, II SA/Bk 465/12 i II SA/Bk 466/12, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony, polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 o.p. Skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni stanowisko to aprobuje. Przepis art. 262 § 1 pkt 2 o.p. stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2011r. sygn. II FSK 775/10 (CBOSA) bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Powyższe oznacza, jak z kolei wskazał WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. I SA/Sz 875/11 (CBOSA), że przed nałożeniem sankcji na stronę za odmowę udziału w czynności dowodowej, istnieje obowiązek organu ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym strona zobowiązana do dokonania czynności podjęła starania celem wyjaśnienia przyczyn niewykonania wezwania oraz czy wskazane przez nią przyczyny były obiektywnie uzasadnione. W okolicznościach niniejszej sprawy, o ile nie można odmówić stronie skarżącej starań w wyjaśnianiu przyczyn, dla których nie dostarczyła automatu do wskazanej przez organ jednostki celem poddania badaniu sprawdzającemu, o tyle przyczyny usprawiedliwiające taką postawę nie znajdują potwierdzenia w obowiązujących przepisach, a tym samym nie mogą być uznane za obiektywnie uzasadnione. Jest poza sporem, że Izba Celna w P. została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Nr [...]. Upoważnienie to zostało wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 "f" ustawy zmienianej tj. ustawy o grach hazardowych. Z akt administracyjnych wynika, że Izba Celna w P. znajduje się w sporządzonym przez Ministerstwo Finansów i opublikowanym na stronie internetowej Ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnienia do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów, udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Stąd zastrzeżenia strony co do obiektywizmu jednostki badającej, pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogły stanowić dla organu wystarczającego uzasadnienia dla odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczoną jednostkę. Zgodzić się przy tym należy z organem, że podważanie bezstronności jednostki badającej bez znajomości wyniku badań, jest niewłaściwe. Podważanie bowiem mocy dowodowej każdego dowodu może nastąpić dopiero po jego przeprowadzeniu. Na marginesie można tylko zauważyć, że w upoważnieniu Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań technicznych automatów urządzeń do gier, udzielonym przez Ministra Finansów, tkwi założenie, że jednostka ta musi spełniać restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronności. Odnośnie zarzutu braku kompetencji dyrektorów izb celnych do przeprowadzania badań sprawdzających automatów (niewskazania ich właściwości do tych czynności w art. 19 ustawy o grach hazardowych) wskazać trzeba, że tego typu zadania (będące czynnościami dowodowymi wymagającymi wiadomości specjalnych) nie wymagają określenia ustawowej właściwości organów, skoro tego ustawodawca nie czyni. Wymagane jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji, które – jak wynika z faktu udzielenia przez Ministra Finansów upoważnienia Izbie Celnej w P. – wskazana jednostka posiada. Wskazać należy, iż istotnie argumentacja organów obu instancji jest skromna w zakresie uzasadnienia wysokości wymierzonej kary porządkowej. Przepis art. 262 o.p. w brzmieniu obowiązującym w 2012 r. pozwalał na nałożenie kary porządkowej do kwoty 2.700 złotych. W rozważaniach organu I instancji oceniono, że odmowa dostarczenia automatu ma charakter jednoznaczny i wskazuje na brak woli poddania się obowiązkom nałożonym przez organ I instancji. Z kolei organ odwoławczy wskazuje na bezzasadne ignorowanie przez stronę kolejnych wezwań organu. ( s. [...] in fine i s. [...] uzasadnienia postanowienia organu I instancji oraz s. [...] uzasadnienia postanowienia organu II instancji). Powyższe świadczy o faktycznym miarkowaniu wysokości kary. Pośrednio potwierdza to również szczegółowy opis przebiegu postępowania i działań skarżącej. Zatem wymierzenie sankcji pieniężnej w wysokości nałożonej postanowieniem nie narusza prawa w stopniu mającym wpływ w na poprawność rozstrzygnięcia. Odnośnie zarzutów naruszenia regulacji konstytucyjnych dotyczących zasady nullum crimen sine lege wskazać trzeba, że kwestionowane przez stronę umocowanie organu prowadzącego postępowanie administracyjne w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej do nałożenia kary porządkowej za niewykonania innej czynności dowodowej ma swoją podstawę właśnie w podanym jako podstawa prawna postanowienia art. 262 § 1 pkt 2 o.p. Zatem zarzut zastosowania represji bez wyraźnej podstawy prawnej był bezzasadny. Mając powyższe na uwadze sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.