II SA/Bk 889/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 lutego 2014 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w N. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary porządkowej oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w B. zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] kwietnia 2013r. w nakładające na G. sp. z o.o. w N. karę porządkową w kwocie 2000 zł. U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące okoliczności faktyczne i prawne: Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych S., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do G. Sp. zo.o. w N., wezwał w dniu [...] stycznia 2013r. właściciela automatu, na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do poddania ww. automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą: Wydział Laboratorium Celne, Izby Celnej w B., upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ wyznaczył właścicielowi automatu 14 – dniowy termin na dostarczenie automatu do wskazanej jednostki badającej oraz poinformował, że niewywiązanie się z obowiązku skutkować będzie nałożeniem kary porządkowej w oparciu o art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W dniu [...] kwietnia 2013r. organ uzyskał informację, że automat nie został dostarczony do jednostki badającej. W związku z powyższym w dniu [...] kwietnia 2013r. organ wydał postanowienie nakładające na G. Sp. z o.o. w N. karę porządkową w kwocie 2000 złotych. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że wezwanie strony do poddania automatu badaniu sprawdzającemu było konieczne dla wyjaśnienia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu, w którym zebranie materiału dowodowego jest obowiązkiem organu, dla wypełnienia, którego to obowiązku organ ma uprawnienie procesowe do żądania od strony, aby przedstawiła dowód będący w jej posiadaniu. Zgodnie zaś z art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, strona, pełnomocnik strony, świadek lub biegły, którzy mimo prawidłowego wezwania organu, bezzasadnie odmówili złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, czy okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, mogą zostać ukarani karą porządkową do 2800 złotych. Organ wskazał przy tym, że uprawnienie do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę, wynika z art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych oraz, że Laboratorium Celne Izby Celnej w B. jest jednostką upoważnioną do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych. Ponadto, zdaniem organu, strona była obowiązana wykonać postanowienie dowodowe organu a bezzasadnie odmawiając poddania automatu badaniu przez upoważnioną jednostkę, uniemożliwiła organowi przeprowadzenie postępowania, co uzasadniało nałożenie kary porządkowej. W zażaleniu na powyższe postanowienie G. Sp. z o.o. w N., zarzuciła orzeczeniu: naruszenie art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie przy oczywistym braku ziszczenia się przesłanki bezzasadności, oraz całkowitą dowolność ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, w efekcie czego bezzasadnie wywiedziono, iż rzekomo ziściły się przesłanki nałożenia kary porządkowej. Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenia skarżonego postanowienia. W uzasadnieniu zażalenia strona skarżąca przedstawiła wywód o braku podstaw do upoważnienia Izby Celnej w B. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Dyrektor Izby Celnej w B. nie uwzględnił zarzutów zażalenia i postanowieniem z dnia [...] lipca 2013r. orzekł o utrzymaniu w mocy postanowienia pierwszoinstancyjnego. W uzasadnieniu postanowienia, organ II instancji w pierwszej kolejności przytoczył brzmienie regulacji prawnych odnoszących się do podstawy żądania przez naczelnika urzędu celnego poddania przez podmiot eksploatujący automat lub urządzenie do gier, badaniu sprawdzającemu tenże automat lub urządzenie o ile zaistnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Organ wskazał, że z przepisu art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że żądając poddania automatu lub urządzenia, takiemu badaniu sprawdzającemu, jest obowiązany wskazać jednostkę badającą mającą przeprowadzić badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania. Przytoczył też brzmienie art. 262 Ordynacji podatkowej. Następnie nawiązując do okoliczności sprawy podkreślił, że strona nie dostarczyła spornego automatu do Izby Celnej w B. wskazanej jako jednostka badająca. Nieprzeprowadzenie badania sprawdzającego przez jednostkę nieakceptowaną przez stronę powoduje bezprzedmiotowość zarzutu braku bezstronności tej jednostki. Organ wskazał przy tym, że w latach 2010 – 2011 skarżąca spółka była wzywana kilkakrotnie do przeprowadzenia badań kontrolnych spornego automatu pozostawiając stronie wybór jednostki badającej. Każdorazowo spółka informowała wówczas, że jednostka, do której się zwróciła o badanie, odmówiła jego przeprowadzenia. Pismo z dnia [...] stycznia 2013 r. było kolejnym wezwaniem strony o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu, tym razem ze wskazaniem jednostki badającej - Izby Celnej w B. z pouczeniem o wynikających z art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, konsekwencjach finansowych bezzasadnej odmowy przeprowadzenia badania. Organ zaakcentował, że strona nie wskazała żadnego przepisu prawa upoważniającego ją do odmowy wykonania żądania. Organ przypomniał, że wezwanie z dnia [...] stycznia 2013 r. do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w B. było ponownym żądaniem i też zawierało określenie terminu przekazania automatu do badań oraz konsekwencje finansowe niewywiązania się z obowiązku. Wezwanie powyższe doręczono spółce w dniu [...] lutego 2013 r., a ta w piśmie z dnia [...] lutego 2013 r. wniosła o uchylenie kary porządkowej w kwocie 1500 zł nałożonej na stronę postanowieniem z [...] maja 2012r. Zdaniem organu odwoławczego, strona mimo nałożonego obowiązku, w sposób uporczywy nie dostarczała automatu do badań upoważnionej do ich przeprowadzenia jednostce, co uniemożliwiło prowadzenie dalszego postępowania, a obiekcje strony wobec obiektywizmu jednostki nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. W sprawie, zdaniem organu II instancji, zaistniały przesłanki do zdyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W skardze wywiedzionej do sądu na powyższe postanowienie, G. Sp. z o.o. w N. powtórzyła zarzut naruszenia art. 262 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie, tj. zastosowanie przy braku spełnienia przesłanek nałożenia kary porządkowej oraz zarzuciła naruszenie: 1) art. 262 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 23 "b" ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadną próbę obciążenia strony kosztami związanymi z realizacją badań sprawdzających automatu do gier, wykonywanych przez jednostkę badającą, przed uzyskaniem wyniku tych badań; 2) art. 262 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zastosowanie bez wykazania, że odmowa poddania automatu badaniu przez ww. jednostkę była bezpodstawna oraz pominięcie jakiegokolwiek wywodu na temat wysokości nakładanej kary porządkowej, w tym jej adekwatności do zarzucanego stronie naruszenia jej obowiązków; 3) art. 23f ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zlecenie wykonania badania sprawdzającego automatu do gier Izbie Celnej w B., który nie posiada żadnej obligatoryjnej akredytacji, o której mowa we wskazanym przepisie; 4) art. 23 f ust.1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych przez zlecenie wykonania badania sprawdzającego automatu do gier w Izbie Celnej w B., przy czym Dyrektor kierujący Izbą pozostaje ze stroną w licznych sporach prawnych i prowadzi wobec strony liczne postępowania podatkowe. W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że niepoddanie automatu badaniu nie mieści się w żadnej z czynności dowodowych, wymienionych w art. 262 § 1 – 3, której niewykonanie przez stronę sankcjonowane jest możliwością nałożenia kary porządkowej, zwłaszcza nie jest odmową przeprowadzenia oględzin. Nadto organ nie wskazał stronie sposobu realizacji żądania, co powoduje, że z góry obciążono podmiot eksploatujący urządzenie kosztami dostarczenia automatu do jednostki badającej, mimo, że w świetle art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, koszty badań obciążają stronę tylko w przypadku, gdyby wynik badania był dla strony niekorzystny. Zdaniem strony organ nie wziął pod uwagę przy ocenie powodów, dla których automat nie został poddany badaniu, motywów działania skarżącej spółki, która od początku przeciwstawiała się badaniu urządzenia do gier przez jednostkę funkcjonująca w ramach tej samej struktury administracyjnej, co jednostka kwestionująca prawidłowość działania automatu. Ponadto jak podkreślił skarżący badania sprawdzające może wykonać jednostka badająca pozostająca w strukturze organów administracji – o ile spełnia wymogi ustawowe i została upoważniona w trybie art. 23 f ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Skarżącej Izba Celna w B. nie dysponuje natomiast obligatoryjną akredytacją Polskiego Centrum Akredytacji. Zdaniem strony skarżącej w sprawie warto rozważyć także zastosowanie regulacji art. 130 § 3 lub nawet art. 131 Ordynacji podatkowej, albowiem poza sporem pozostaje tożsamość organu II instancji rozpoznającego sprawę niniejszą z jednostką badającą, która miałaby wykonać badanie urządzeń do gier. Zdaniem Skarżącej oczywistością wydaje się przypuszczenie, że organ odwoławczy może być zainteresowany takim rozstrzygnięciem sprawy, który wykreuje mu napływ nowych zleceń na odpłatnie świadczone usługi badania urządzeń do gier. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlegała oddaleniu. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowiący podstawę prawną zaskarżonego postanowienia przepis art. 262 Ordynacji podatkowej wbrew twierdzeniom skarżącej mógł mieć zastosowanie w prowadzonym przez organy celne postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Z art. 8 ustawy z dnia 1 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wynika bowiem wprost, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest jednym z postępowań przewidzianych ustawą o grach hazardowych (art. 23 "a" i 23 "b" ustawy o grach hazardowych, dodane ustawą zmieniającą ustawę o grach hazardowych oraz niektóre inne ustawy z dnia 26 maja 2011 r. – Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), a zatem od strony proceduralnej, w kwestiach nieuregulowanych odrębnie w ustawie o grach hazardowych, ma zastosowanie procedura przewidziana przepisami Ordynacji podatkowej. Również wbrew zarzutowi skarżącej spółki, czynność związana z poddaniem automatu do gier - przez podmiot eksploatujący - badaniu sprawdzającemu, wynikająca z obowiązku nałożonego przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mieści się w katalogu czynności objętych możliwością nałożenia kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy jej wykonania. Z przepisu art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej wynika bowiem, że możliwość ukarania między innymi strony postępowania, karą porządkową została przewidziana za bezzasadną odmowę złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności. Obowiązek poddania automatu do gier badaniu, nałożony na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest właśnie inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odrzucając skargi podmiotów eksploatujących automaty do gier na wezwania wystosowane przez organy celne do poddania automatów badaniu sprawdzającemu, oparte na treści art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych, stwierdził, że wezwanie do poddania automatu badaniu sprawdzającemu ma charakter czynności dowodowej, a nie czynności rozstrzygającej o uprawnieniach i obowiązkach administracyjnoprawnych strony (vide: prawomocne postanowienia WSA w Białymstoku w sprawach II SA/Bk 463/12, II SA/Bk 464/12, II SA/Bk 465/12 i II SA/Bk 466/12). Skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2011 r. sygn. II FSK 775/10 (Lex 964529) bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Powyższe oznacza, jak z kolei wskazał WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. I SA/Sz 875/11 (Lex 1109673), że przed nałożeniem sankcji na stronę za odmowę udziału w czynności dowodowej, istnieje obowiązek organu ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym strona zobowiązana do dokonania czynności podjęła starania celem wyjaśnienia przyczyn niewykonania wezwania oraz czy wskazane przez nią przyczyny były obiektywnie uzasadnione. W okolicznościach niniejszej sprawy, o ile nie można odmówić stronie skarżącej starań w wyjaśnianiu przyczyn, dla których nie dostarczyła automatu do wskazanej przez organ jednostki celem poddania badaniu sprawdzającemu, o tyle przyczyny usprawiedliwiające taką postawę, nie znajdują potwierdzenia w obowiązujących przepisach a tym samym nie mogą być uznane za obiektywnie uzasadnione. Izba Celna w B. została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia 27 listopada 2012 r., na które powołuje się organ I instancji w wezwaniu z [...] stycznia 2013 r. (karta 219 akt administracyjnych). Upoważnienie to zostało wydane w oparciu o właściwą podstawę prawną i przez właściwy organ i wskazuje zakres upoważnienia. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnienia do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Stąd zastrzeżenia strony, co do obiektywizmu jednostki badającej, pozostającej w strukturach Służby Celnej, a także dotyczące jej akredytacji, nie mogły stanowić dla organu wystarczającego uzasadnienia dla odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczoną jednostkę. Podważanie bezstronności jednostki badającej bez znajomości wyniku badań, jest przedwczesne. Podważanie bowiem mocy dowodowej każdego dowodu może nastąpić dopiero po jego przeprowadzeniu. Nie mogły zatem odnieść zamierzonego skutku zarzuty skarżącej co do niespełnienia pozostałych wymogów przez Jednostkę Badającą Izby Celnej w B. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 23f ust. 1 ustawy o grach hazardowych upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki: akredytacji PCA lub innego państwa UE; zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań; osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię; posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń. Z kolei według art. 23f ust. 2 ustawy o grach hazardowych upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności: 1) certyfikat akredytacji; 2) certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań; 3) aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; 4) oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych ani z osobami: a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi, b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami – w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Ponadto według art. 23f ust. 3 ustawy o grach hazardowych upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji. W świetle powołanych przepisów trudno uznać argumenty skarżącej za trafne, bowiem udzielenie upoważnienia przez Ministra Finansów Jednostce Badającej Izby Celnej w B. wymagało przeprowadzenia przez ten organ ustaleń w zakresie spełnienia wymogów z art. 23 f ust. 1 ustawy, co mogło nastąpić po przedłożeniu wniosku przez Izbę spełniającego wymogi z art. 23f ust. 2 ustawy. Ponadto zarzuty co do badań i ewentualnego niespełnienia wymogów prawem przewidzianych przez jednostkę badającą mogłyby być podnoszone po ich przeprowadzeniu. Tymczasem skarżąca jeszcze przed badaniami dyskredytuje Jednostkę Badawczą zarzucając jej brak bezstronności i akredytacji. Na tym etapie postępowania by rozstrzygnąć o zasadności skargi tut. Sąd nie widział potrzeb by badać przygotowanie merytoryczne i akredytację Jednostki Badawczej, powołanej zgodnie z procedurą przez Ministra Finansów, skoro badanie nie miało miejsca. W konsekwencji nie mogła też odnieść zamierzonego efektu złożona na rozprawie opinia dotycząca akredytowania laboratoriów badawczych. Sąd nie podziela zarzutu strony skarżącej jakoby wezwanie do poddania spornego w sprawie automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w B. było równoznaczne z przerzuceniem na stronę kosztów przeprowadzenia badania. Obowiązek poniesienia kosztów badania powstaje dopiero po przeprowadzeniu badania i jest związany z wynikiem badania (vide: art. 23 "b" ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Póki badanie nie nastąpi, zarzut przerzucenia na stronę ciężaru finansowego badań, trafia w próżnię. Orzeczenia organów zawierają także uzasadnienie wysokości wymierzonej kary. Z uwagi na powyższe, mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, w tym okres w którym działanie skarżącego uniemożliwiało prowadzenie postępowania w sprawie i wielokrotność wezwań organu, przy uwzględnieniu ogólnego zagrożenia karą porządkową, wymierzona kara porządkowa nie jest dowolna. Mając powyższe na uwadze Sąd, na postawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.