I SA/Bd 209/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Najda-Ossowska Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Liberda-Koczorowska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 08 maja 2013 r. sprawy ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki w podatku od towarów i usług oddala skargę Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. orzekł o solidarnej odpowiedzialności A. A. (skarżącego), jako członka Zarządu Spółki z o.o. S. z siedzibą w T., pełniącego funkcję w okresie kiedy upływał termin płatności zobowiązań w podatku od towarów i usług za miesiące: grudzień 2006 r., od stycznia do grudnia 2007 r., listopad 2008 r., luty 2009 r., marzec, maj i lipiec 2010 r. oraz luty i marzec 2011r. oraz zobowiązania podatkowego, o którym mowa w art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, ze zm.), dalej ustawa o VAT za miesiąc wrzesień 2008 r., za powstałe wskutek nieuregulowania tych zobowiązań zaległości podatkowe, wraz z należnymi odsetkami za zwłokę naliczonymi do dnia wydania przedmiotowej decyzji. Łączna kwota orzeczonej odpowiedzialności za zaległości wraz z odsetkami wynosiła [...] zł. Nie zgadzając się z tą decyzją podatnik złożył odwołanie, w którym wniósł o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania. Podniósł, że przedmiotowa decyzja narusza prawo materialne poprzez niewłaściwe zastosowanie art. art. 116 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), dalej O.p., gdyż uznaje, że zostały spełnione warunki, określone w tym przepisie, dla orzeczenia jego odpowiedzialności, za zobowiązania podatkowe Spółki z o.o. S. Ponadto podatnik zarzucił ww. decyzji naruszenie przepisów prawa procesowego w zakresie: - art. 187 i art. 197 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania podatkowego, - art. 187 i art. 191 O.p. poprzez błędy w ocenie materiału dowodowego i nieprzeprowadzenie postępowania podatkowego, - art. 191 O.p. poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów, - art. 187 O.p. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, - art. 210 § 4 O.p. poprzez istotne braki uzasadnienia prawnego i faktycznego w decyzji, - a w konsekwencji naruszenia dwóch podstawowych zasad postępowania określonych w art. 122 - zasady prawdy materialnej i art. 121 - zasady zaufania do organów państwa. Decyzją z dnia [...]. Dyrektor Izby Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniu, organ w pierwszej kolejności, przedstawił przesłanki orzekania o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe Spółki, wynikające z art. 116 cyt. ustawy Op. Następnie wskazał, że skarżący sprawował funkcję członka zarządu w czasie upływu terminu płatności zobowiązań z tytułu podatku VAT za miesiące: grudzień 2006 r., od stycznia do grudnia 2007 r., wrzesień 2008 r., listopad 2008 r., luty 2009 r., marzec, maj i lipiec 2010 r. oraz luty i marzec 2011 r. Fakt ten, zdaniem organu, potwierdzają m.in. następujące dokumenty, które on opatrzył własnoręcznym podpisem: - bilans sporządzony na dzień [...]. oraz rachunek zysków i strat za rok 2005, podpisany w dniu [...] r., - bilans sporządzony na dzień [...]. oraz rachunek zysków i strat za rok 2006, podpisany w dniu [...] r. jak również wpis nr [...]z dnia [...]. MSiG - KRS (wydruk Lex Administracja Skarbowa on-line). Dyrektor podkreślił także, że w czasie powstania przedmiotowych zaległości skarżący nie złożył rezygnacji ani nie został odwołany z pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki z o.o. S. Wobec powyższego stwierdził, że pierwsza z przesłanek pozytywnych, która zobowiązuje organ podatkowy do wykazania, że podatnik (spółka) posiada zaległość podatkową z tytułu zobowiązań podatkowych, która powstała w czasie pełnienia przez Stronę obowiązków członka zarządu, została spełniona. Odnośnie drugiej przesłanki pozytywnej, tj. bezskuteczności egzekucji, Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, że na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez Naczelnika K. Urzędu Skarbowego w B. za zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za miesiące: listopad 2008r., luty 2009r., marzec 2010 r., maj 2010 r., lipiec 2010r., jak również zobowiązań podatkowych określonych decyzjami Naczelnika K. Urzędu Skarbowego w B. z dnia [...] r. i Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia [...] r. oraz tytułów wykonawczych wystawionych przez Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. w związku z nieuregulowaniem zobowiązań w podatku od towarów i usług zadeklarowanych przez Spółkę za miesiące: luty i marzec 2011 r., jak również zobowiązań podatkowych określonych decyzją Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowego w B. z dnia [...] r. wszczęto postępowanie egzekucyjne w zakresie ww. zaległości. W toku ww. postępowania organ egzekucyjny podjął próby zajęcia rachunku bankowego spółki z o.o. S. Uzyskał informację, że na rachunku bankowym prowadzonym w B. W. brak środków pieniężnych stanowi przeszkodę w realizacji zajęcia egzekucyjnego. Ponadto P. oraz A. poinformował, że nie prowadzi rachunków bankowych, których posiadaczem jest S. Sp. z o. o. Bank M. pismem z dnia [...]. poinformował natomiast, że rachunek bieżący dłużnika został zablokowany oraz że, od dnia [...] r. do dnia przedmiotowego pisma brak jest obrotów na rachunku. Następnie wystąpiono o udzielenie informacji do: - Urzędu Lotnictwa Cywilnego w W. - pismem z dnia [...] r. Urząd poinformował, że Spółka nie figuruje jako właściciel lub użytkownik statku powietrznego. - Polskiego Związku Żeglarskiego w W. - pismem z dnia [...] r. Związek poinformował, że Spółka nie figuruje jako właściciel, współwłaściciel lub armator. W toku dalszych czynności egzekucyjnych pismem z dnia [...] r. organ egzekucyjny wystąpił do Urzędu Miasta T. Wydział Ewidencji i Rejestracji oraz do Wydziału Geodezji i Kartografii w sprawie udostępnienia danych z ww. ewidencji. W odpowiedzi uzyskano informację, że na S.Sp. z o. o. zarejestrowane są pojazdy: samochód osobowy A. rok produkcji [...], naczepa L. rok produkcji [...], ciągnik samochodowy V. rok produkcji [...], samochód ciężarowy M. rok produkcji [...]. Ponadto uzyskano informację, że Spółka nie figuruje jako właściciel lub wieczysty użytkownik nieruchomości. Organ egzekucyjny pismem z dnia [...] r. wystąpił także do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w T. w sprawie udostępnienie informacji w zakresie opłacania składek przez Spółkę. W odpowiedzi ZUS poinformował, że Spółka opłaciła składki za okres od września 2005 r. do sierpnia 2008 r. oraz za wrzesień 2008 r. w zaniżonej wysokości. Za październik i listopad 2008r. oraz luty 2009 brak wpłat. W toku postępowania egzekucyjnego ustalono również, że Spółka nie figuruje w rejestrze Departament Informatyzacji i Rejestrów Sądowych w W. Ponadto ze znajdujących się w aktach sprawy raportów poborcy skarbowego z dnia [...]r. oraz [...] r. wynikało, że firma nie prowadzi działalności pod wskazanym adresem od 2008 r. Powyższe potwierdza także, informacja uzyskana od właścicielki wynajmowanego biura, oraz raporty poborcy skarbowego z dnia [...] r., [...]r. i [...] r. z informacją, że "zobowiązany nie prowadzi działalności pod wskazanym adresem". Mając powyższe na uwadze w dniu [...]r. przesłano do Sądu Rejonowego w T. VII Wydziału Gospodarczego KRS informację, że adres Spółki jest nieaktualny. Poborca skarbowy ustalił, iż pod adresem w T. przy ul. Ł. Spółka nie prowadzi swojej działalności. Pismem z dnia [...] r. Sąd poinformował, iż Spółka nie składała wniosku o zmianę adresu siedziby. Ustalono również, że z dniem [...] r. Spółka zawiesiła działalność gospodarczą. Natomiast w dniu [...]. złożyła wniosek o wpis wzmianki o złożeniu sprawozdania rocznego za 2010 r., w którym podała jako adres do doręczeń: T., ul. Ł.. Naczelnik K.-P. Urzędu Skarbowego w B. wystąpił z wnioskiem o wskazanie wyjawienia majątku. Zgodnie z wykazem majątku sporządzonym w dniu [...] r. Spółka z o.o. S. posiadała środki pieniężne w wysokości [...] zł zabezpieczone w sprawie karnej w wykonaniu postanowienia prokuratora o zabezpieczeniu majątkowym z dnia [...]r. Całość środków została uzyskana w wykonaniu zajęcia z dnia [...] r. Na tą kwotę złożyły się środki z zajęcia rachunku bankowego Spółki w B. S.A. i I. S.A. Środki te zostały rozliczone na wcześniejsze zaległości podatkowe z tytułu podatku VAT ([...] i [...]). Natomiast w ramach postępowania egzekucyjnego dotyczącego zaległości wskazanych w zaskarżonej decyzji, nie uzyskano kwot mogących zaspokoić te zaległości. Organ stwierdził, że w tej sytuacji egzekucja z majątku Spółki prowadzona w stosunku do ww. zobowiązań okazała się bezskuteczna. Mając na uwadze powyższe Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. jako organ egzekucyjny postanowieniami z dnia [...]. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec majątku zobowiązanego S. Sp. z o. o. W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, mając na uwadze powyższe ustalenia przesłanka bezskuteczności egzekucji, z art. 116 O.p. została spełniona. Analizując przesłankę wyłączenia odpowiedzialności strony polegającą na złożeniu we "właściwym czasie" wniosku o ogłoszenie upadłości Dyrektor Izby Skarbowej w B. stwierdził, że "właściwy czas" na zgłoszenie odpowiednich wniosków w rozumieniu przepisów art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p., powinien być rozumiany jako okres, w którym zgodnie z obowiązującymi przepisami istnieje obowiązek zgłoszenia takich wniosków. Odpowiednimi przepisami w tym zakresie, są obecnie uregulowania zawarte w art. 21 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2012 r. Nr 1112). W ocenie organu odwoławczego strona winna zadbać z należytą starannością o ochronę interesów wszystkich wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności Spółki oraz, jako Prezes Zarządu S. powinna kontrolować stan finansów, tak, żeby "we właściwym czasie" podjąć działania mające zabezpieczyć wierzycieli Spółki, czego nie dokonano. Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że ciężar dowodu istnienia przesłanek uwalniających od przeniesienia odpowiedzialności obciąża zainteresowanego członka zarządu. Wyjaśnił, że przesłanką świadczącą o niewypłacalności Spółki, jest przede wszystkim poziom jej majątku, który pozwala bądź nie na regulowanie zobowiązań pieniężnych lub taki, który zostaje przewyższony przez jej zobowiązania. Mając powyższe na uwadze organ podatkowy drugiej instancji przeprowadził analizę stanu finansowo-ekonomicznego Spółki z o.o. S. na podstawie posiadanych sprawozdań finansowych za lata 2005-2006, tj. bilansu sporządzonego na dzień [...] r., [...] r., rachunku zysków i strat za te same okresy oraz decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia [...] r. określającej zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za okres od sierpnia 2005 r. do października 2005 r., grudzień 2005 r. oraz od stycznia 2006 r. do marca 2007 r., decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia [...]. określającej zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za okres od kwietnia 2007 r. do grudnia 2007 r. oraz decyzji Naczelnika K. Urzędu Skarbowego w B z dnia [...] r. określającej kwotę do zapłaty, o której mowa w art. 108 ust. 1 ustawy o podatku VAT związaną z wystawieniem faktur w miesiącu wrześniu 2008 r. Organ ustalił, że łączna wysokość zobowiązań na dzień [...]. wynosiła [...] zł. Na kwotę tę złożyły się zobowiązania wykazane w bilansie za 2006r. ([...]) oraz kwoty określone decyzją Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia [...]., których termin zapłaty upływał do dnia [...]., tj. za miesiące od lutego do listopada 2006r. ([...]). Wielkość kapitału kształtowała się na poziomie [...] zł. Stąd też zobowiązania Spółki na dzień [...]. przekroczyły wartość kapitału o [...] zł. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka ogłoszenia upadłości Spółki uregulowana w art. 11 ust. 2 ustawy Prawa upadłościowego i naprawczego, zgodnie z którym dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. W związku z powyższym Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że pełniąc funkcję Prezesa zarządu skarżący był zorientowany w kondycji finansowej Spółki z o. o. S. i winien mieć świadomość, iż sytuacja finansowa spółki pogarsza się, a kwoty wykazywane w bilansie nie przedstawiają rzeczywistej sytuacji ekonomicznej Spółki, co potwierdzają wydane w późniejszym czasie decyzje organów podatkowych. Organ odwoławczy wskazał, że na podstawie posiadanych dokumentów przyjęto, że właściwy moment do ogłoszenia upadłości nastąpił po upływie terminu płatności zobowiązania w podatku od towarów i usług za miesiąc sierpień 2006r, tj. w dniu [...] r. Zaznaczył, że strona nie przedstawiła żadnego dokumentu, który by wykazał, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy. Odnosząc się do argumentacji skarżącego, że Spółka posiadała aktywa rzeczowe, których organ w 2011 r. nie ustalił, Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że strona nie podała, jakie to były aktywa rzeczowe. Organ podał, że jak wynika z akt sprawy, Spółka posiadała samochód osobowy A., naczepę L., ciągnik samochodowy V. oraz samochód ciężarowy M. - pismo urzędu Miasta T. z dnia [...] r. Natomiast w wykazie majątku z dnia [...] r. skarżący podał, że Spółka nie posiada żadnych ruchomości poza samochodem F. Na marginesie Dyrektor dodał, że egzekucja w przedmiocie tych ruchomości nie mogła być skuteczna, bowiem pod adresem wskazanym w KRS – T., ul. Ł., nie wykonywano funkcji prowadzenia spraw Spółki i był adresem nieaktualnym. Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie zachodzi przesłanka uwalniająca skarżącego od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Sp. z o. o. S. w postaci zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, jak również przesłanka świadcząca o tym, iż niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. Dyrektor zaznaczył, że w trakcie przedmiotowego postępowania podatkowego skarżący nie wniósł również żadnego dowodu potwierdzającego posiadanie przez Spółkę z o.o. S. majątku, z którego można byłoby zaspokoić roszczenia z tytułu zaległości podatkowych wynikających z zaskarżonej decyzji. Wobec powyższego, w jego ocenie, zaistniała kolejna przesłanka umożliwiająca orzekanie o odpowiedzialności osoby trzeciej, a mianowicie niewskazanie przez członka zarządu mienia podatnika umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowej podatnika. Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w B., stan faktyczny sprawy wypełnił przesłanki przepisu art. 116 § 1 i § 2 O.p. i potwierdził pełnienie przez skarżącego w czasie powstania zaległości podatkowych obowiązków Prezesa Zarządu S. Spółka z o. o. oraz wykazał bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki. W ocenie organu odwoławczego nie ulega wątpliwości fakt, iż strona nie udowodniła zaistnienia przesłanek negatywnych, uwalniających ją od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe ww. Dyrektor Izby Skarbowej nie stwierdził również naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, tj. art. 121, art. 122, art. 187, art. 191 O.p. Pismem z dnia [...]. strona złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...]. Skarżący wskazał, iż narusza ona prawo materialne poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 116 § 1 pkt 1 lit. a ustawy O.p., gdyż uznaje, że zostały spełnione warunki określone w tym przepisie dla orzeczenia jego odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe Spółki z o.o. S. w podatku od towarów i usług. Ponadto skarżący wskazał, iż przedmiotowa decyzja narusza przepisy prawa procesowego w zakresie: - art. 187 i art. 191 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania podatkowego, - art. 187 i art. 191 O.p. poprzez błędy w ocenie materiału dowodowego i nieprzeprowadzenie postępowania podatkowego, - art. 191 O.p. poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów, - art. 187 O.p. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, - art. 210 § 4 O.p. poprzez istotne braki uzasadnienia prawnego i faktycznego w decyzji, - a w konsekwencji naruszenia między innymi dwóch podstawowych zasad postępowania określonych w art. 122 - zasady prawdy materialnej i art. 121 - zasady zaufania do organów państwa. Zdaniem skarżącego, organ podatkowy nie wykazał bezskuteczności egzekucji przed wydaniem decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, tym bardziej, że Spółka dysponowała przez okres prowadzenia postępowania egzekucyjnego majątkiem w postaci środków pieniężnych. W dalszej części skargi strona podniosła kwestie ustalenia kiedy Spółka zaprzestała w sposób trwały spłacania długów i kiedy najpóźniej powinna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub wniosek o wszczęcie postępowania układowego. Zdaniem skarżącego Spółka regulowała zobowiązania podatkowe, a jedynymi zobowiązaniami nieuregulowanymi był podatek określony decyzjami wydanymi kilka lat później, które mogły spowodować niewypłacalność Spółki. Ponadto podatnik podkreślił, że przesłanka "trwałego" zaprzestania płacenia długów nie powstała w roku 2006. Zaznaczył, że Spółka w swoich aktywach w "maju bieżącego roku" posiadała kwotę [...] zł oraz posiadała aktywa rzeczowe, których organ w trakcie postępowania nie ustalił (rok 2011). Zdaniem skarżącego, jak podkreśla się w orzecznictwie, właściwym czasem na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest moment, w którym wprawdzie wszystkich wierzycieli nie da się już zaspokoić, ale istnieje jeszcze majątek spółki pozwalający na przynajmniej częściowe zaspokojenie wierzycieli w postępowaniu upadłościowym. Ponadto strona skarżąca zarzuciła przedmiotowej decyzji naruszenie przepisów postępowania w zakresie wad uzasadnienia, poprzez brak odniesienia się w sposób prawidłowy do kwestii zgłoszenia upadłości. Wskazała, że organ podatkowy jedynie w sposób lapidarny określił, że obowiązek ten powstał już w 2006 r. Dodatkowo skarżący wskazał, na naruszenie ogólnych zasad postępowania w zakresie art. 122 oraz 187 § 1 O.p. Stwierdził, że postępowanie oparte jest na niepełnym materiale dowodowym, ponieważ nie składał w trakcie postępowania wyjaśnień, nie przedkładał dowodów, zatem postępowanie przeprowadzono bez jego udziału. Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, kontrolując legalność działań administracji publicznej. W świetle powołanego przepisu ustawy, wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości, ocenia zaskarżone akty administracyjne z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego, w dacie wydania tych aktów. Zaskarżony akt zostaje wyeliminowany z obrotu prawnego tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie lub takie naruszenie prawa, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. ) Mając powyższe na względzie Sąd stwierdza, że zaskarżonej decyzji nie można było zarzucić naruszenia prawa, które skutkowałoby uchyleniem aktu, co oznacza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadniczy spór w sprawie, pomiędzy organami podatkowymi a Skarżącym, sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Skarżący wykazał przesłanki egzoneracyjne, zwalniające go z odpowiedzialności jako osoby trzeciej, za zaległości podatkowe ciążące na Spółce. Zgodnie z art. 116 § 1 i 2 Op. za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania: układowego) nastąpiło bez jego winy, 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członka zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organy podatkowe wykazały tzw. pozytywne przesłanki zawarte w art. 116 § 1 o.p., wymagane do orzeczenia o odpowiedzialności za zaległości podatkowe, kierowanej przez skarżącego spółki jako jedynego członka Zarządu Spółki z o.o. S. z siedzibą w T., pełniącego ww. funkcję od dnia zawiązania spółki. Funkcję tę skarżący pełni do dnia dzisiejszego. W okresie od [...] r. do [...] zawieszono działalność gospodarczą. Od stycznia 2011 r. uchwałą Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] r. ponownie powołano skarżącego na okres od [...]r. do [...] r. do pełnienia tej funkcji nadal jednoosobowo. To oznacza, że skarżący pełnił tę funkcję w okresie, gdy powstały zaległości w podatku od towarów i usług za grudzień 2006 r., od stycznia do grudnia 2007 r., listopad 2008 r. ,luty 2009 r. , marzec, maj i lipiec 2010 r. oraz luty i marzec 2011r. oraz zobowiązania podatkowego, o którym mowa w art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, ze zm.), dalej ustawa o VAT za : miesiąc wrzesień 2008 r., za powstałe wskutek nieuregulowania tych zobowiązań zaległości podatkowe, wraz z należnymi odsetkami za zwłokę naliczonymi do dnia wydania przedmiotowej decyzji. Łączna kwota orzeczonej odpowiedzialności za zaległości wraz z odsetkami wynosiła [...] zł. Zgodnie z art. 107 § 1 Op. w przypadkach i w zakresie przewidzianych w rozdziale dot. odpow. podatkowej osób trzecich za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swym majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. W świetle § 2 pkt 2 osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych. Zatem zdaniem Sądu organy prawidłowo wykazały, ze skarżący pełnił funkcję członka zarządu od dnia [...] do chwili obecnej czyli w czasie gdy powstały zaległości w podatku VAT. Zarzuty skargi dotyczą niewłaściwego zastosowania art. 116 § 1 pkt 1 lit. a oraz naruszenia przepisów postępowania tj. art. 187 i 191 poprzez nieprzeprowadzenie postępowania podatkowego i brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, dalej art. 210 § 4 poprzez braki w uzasadnieniu prawnym i faktycznym oraz naruszenia zasady prawdy materialnej (art. 122) i zaufania do organów (art. 121). Zdaniem strony organy nie wykazały bezskuteczności egzekucji w sytuacji, gdy spółka dysponowała środkami pieniężnymi [...] zł oraz aktywami rzeczowymi. Z tym argumentem nie można się zgodzić, gdyż jak wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie, organ egzekucyjny postanowieniami z dnia [...] r. skierowanymi do wierzyciela tj. Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. i do Naczelnika K. Urzędu Skarbowego w B. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec majątku spółki. Organ podał, że zgodnie z wykazem wyjawienia majątku z [...] r. środki finansowe [...] zł. zostały zabezpieczone w sprawie karnej a następnie środki te w wykonaniu zajęcia z [...] r. zostały zaliczone na pokrycie egzekwowanych zaległości tj. za miesiące od sierpnia do grudnia 2005 r. oraz za styczeń i luty 2006r. wraz z odsetkami i kosztami postępowania egzekucyjnego, które prowadzone było w oparciu o odrębne przepisy ustawy z dnia [...] r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Postępowania egzekucyjnego i postępowania z ordynacji podatkowej tj. w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności osób trzecich art. 116 § 1 Op. nie można łączyć. Podobnie WSA w Warszawie w sprawie III SA/ Wa 1693/11 z dnia 6 marca 2012 r. oraz NSA z 24 listopada 2010 r. w sprawie I FSK 1953/09 oraz WSA w Warszawie wyrok z dnia 28 września 2009 r. w sprawie III SA/Wa 340/09. Zauważyć należy, że rzeczą organu podatkowego w postępowaniu podatkowym dotyczącym odpowiedzialności za zaległości podatkowe członka zarządu jest wykazanie bezskuteczności egzekucji nie kiedykolwiek, ale w dacie orzekania o tejże odpowiedzialności tj. w niniejszej sprawie jest to dzień [...] r. A zatem nie można uznać, ze spółka dysponowała dodatkowymi środkami pozwalającymi na zaspokojenie zobowiązań podatkowych za lata kolejne. Jak wynika z akt sprawy strona nie wskazała, o które aktywa rzeczowe chodzi, a sam skarżący w wykazie majątku z dnia [...] r. podał, że Spółka nie posiada żadnych ruchomości poza samochodem F. Należy wskazać, że adres wskazany w KRS, jako miejsce prowadzenia działalności tj. T., ul. Ł., okazał się adresem nieaktualnym. W opinii Sądu organy egzekucyjne podjęły wszelkie możliwe działania w celu wyegzekwowania zaległości podatkowych od podatnika. Podjęto próby zajęcia konta bankowych w B. , P. oraz w A. Dopiero B. pismem z dnia [...]. poinformował, że rachunek bieżący dłużnika został zablokowany oraz że, od dnia [...]r. do dnia przedmiotowego pisma brak jest obrotów na rachunku. Odpowiadając na kolejny zarzut dotyczący konieczności zgłoszenia wniosku o upadłość już w roku 2006 należy wyjaśnić, że analiza sytuacji ekonomicznej spółki potwierdza twierdzenie organu. W ustawie Ordynacja podatkowa brakuje definicji pojęcia " właściwy czas" na zgłoszenie wniosku o upadłość. Zgodnie z linią orzeczniczą sądów administracyjnych przyjęto, iż ten problem winien być oceniany z punktu widzenia przepisów regulujących postępowanie upadłościowe oraz układowe (m.in. uchwała NSA z 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09, ONSAiWSA 2009/6/103; wyrok NSA z 21 listopada 2007 r., sygn. akt II FSK 1260/06, LEX nr 449941). Zgodnie zatem z art. 10 u.p.u.n., upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Jak stanowi art. 11 ust. 1 i 2 tej ustawy, dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, zaś dłużnika będącego osoba prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Stosownie do art. 21 ust. 1 i 2 u.p.u.n., dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek ten spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. W świetle powołanych przepisów, jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia w stosunku do niego upadłości. Dla określenia stanu niewypłacalności nieistotne jest, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich, jak też, jaka jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn (por. A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Kraków 2003, s. 41 i 42). A zatem właściwym czasem dla zgłoszenia wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości jest termin 2 tygodni od dnia, gdy nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań lub (w przypadku dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej), gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku (por. wyrok NSA z 6 lipca 2006 r., sygn. akt I FSK 1115/05,). Zdaniem organów "właściwy czas" dla spółki na złożenie wniosku o upadłość to dzień [...] r. Jak bowiem ustalono w roku 2006 łączna wysokość zobowiązań spółki na dzień [...]. wynosiła [...] zł. Na kwotę tę złożyły się zobowiązania wykazane w bilansie za 2006r. ([...]) oraz kwoty określone decyzją Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia [...]., których termin zapłaty upływał do dnia [...]., tj. za miesiące od lutego do listopada 2006r. ([...]). Natomiast wielkość kapitału kształtowała się na poziomie [...] zł. Z prostego zestawienia tych wartości bezspornie wynika, że zobowiązania Spółki na dzień [...]. przekroczyły wartość kapitału aż o [...]zł. To oznacza, że w tym czasie zaistniała przesłanka ogłoszenia upadłości Spółki uregulowana w art. 11 ust. 2 ustawy Prawa upadłościowego i naprawczego, zgodnie z którym dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. A zatem regulowanie niektórych zobowiązań na bieżąco nie jest przesłanką, która świadczy o wypłacalności podatnika. Podobnie uchwała NSA z dnia 8 października 2010 r. II FPS 3/09 , wyrok NSA z 28 października 2009 r. II FSK 1813/07, wyrok WSA w Łodzi z 9 grudnia 2010 r. I S.A./Łd 1205/10, czy wreszcie wyrok WSA w Bydgoszczy z 1 sierpnia 2012 r. w sprawie I SA/Bd 195/12 Należy podkreślić, że skarżący jako członek zarządu musiał orientować się o stanie finansowym kierowanej przez siebie spółki. Podpisywał bilanse i raporty a zatem w opinii Sądu organ zasadnie uznał, że skarżący miał świadomość, że sytuacja ekonomiczna spółki jest krytyczna a mimo tego stosowny wniosek nie został złożony. W tym miejscu należy przywołać przepis art. 201 § 1 kodeksu spółek handlowych, gdzie Ustawodawca wyraźnie stwierdził, że to zarząd prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuję. A zatem strona prowadziła sprawy spółki przez cały okres pełnienia funkcji członka zarządu. Kolejny zarzut strony podniesiony na etapie skargi to zarzut braku udziału w postępowaniu. Jak wynika z akt sprawy skarżący był na bieżąco informowany na każdym etapie postępowania, w tym o przysługujących mu prawach co do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Jak wynika z akt sprawy z prawa tego nie skorzystał . Na marginesie należy dodać, ze wobec spółki toczy się postepowanie w sprawie przestępstw karno – skarbowych przez Prokuraturę Okręgową w T. W dniu [...]r. zastosowano środek egzekucyjny przerywający bieg przedawnienia za miesiące kwiecień - grudzień 2007 (skarga na decyzję dot. tego okresu została oddalona przez tut. Sąd wyrokiem z 10 stycznia 2012 r.) oraz za luty marzec 2011 r. w postaci zajęcia rachunku bankowego w B. Skoro zdaniem Sądu stan faktyczny został przez organy ustalony w sposób prawidłowy zatem zarzuty naruszenia zasad postępowania nie mogą zostać uwzględnione, gdyż nie znajdują oparcia w materiale zebranym w sprawie. Reasumując należy stwierdzić, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów pozwalających na zastosowanie przesłanek egzoneracyjnych, uwalniających go z odpowiedzialności. Nie wskazał mienia, z którego można by prowadzić egzekucję w znacznej części. Wskazane środki były zabezpieczone już w roku 2007 przez Prokuraturę Okręgową w T. Zatem zasadnie organy uznały, iż skarżący jako członek zarządu spółki odpowiada za jej zaległości, powstałe w czasie gdy pełnił tę funkcję jednoosobowo od dnia jej powstania do chwili obecnej. Skarżący nie wykazał żadnych przesłanek egzoneracyjnech. Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. ) skargę oddalił. s.I.Najda-Ossowska s.L.Kleczkowski s.E.Kruppik-Świetlicka