I SA/Bd 923/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dariusz Dudra (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant asystent sędziego Agnieszka Zakrzewska-Wiśniewska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 04 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] sierpnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu nienależnie pobranego dofinansowania na realizację projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...], 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całosci, 3. zasądza od Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz [...] kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] w T. określił stronie wysokość nienależnie pobranego dofinansowania przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu 19 marca 2010 r. na realizację projektu pn. "Województwo [...] intelektualnym centrum Polski dzięki modernizacji i reorganizacji S. s. c." w kwocie [...] zł. W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący zakwestionowali ekspertyzy biegłych powołanych zarówno przez Urząd Kontroli Skarbowej w B., jak również przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, zarzucając naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 oraz art. 14 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a."). Decyzją dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] w T. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu instytucja zarządzająca podała, że Urząd Kontroli Skarbowej w B., jako instytucja audytowa dla Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, upoważniony jest m. in. do przeprowadzenia postępowania kontrolnego, czyli tzw. audytu operacji. Stronami takiego postępowania są natomiast: podmiot kontrolujący (w tym wypadku UKS) oraz podmiot kontrolowany (IZ RPO [...]). Dlatego też, beneficjent nie będąc dla instytucji audytowej stroną postępowania, otrzymuje na zakończenie kontroli wyłącznie protokół z ustaleń faktycznych, natomiast wnioski merytoryczne są kierowane w formie rekomendacji do IZ RPO [...]. Skoro zatem strony postępowania (a więc podmioty, którym z uwagi na ich status przysługują określone uprawnienia - w tym uprawnienie do ewentualnego kwestionowania wyników audytu operacji, czyli także opinii biegłych) zostały precyzyjnie wskazane (i żadną z nich nie są skarżący), to zdaniem instytucji, na nieuwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia zasad postępowania administracyjnego poprzez prowadzenie postępowania kontrolnego bez udziału skarżących oraz zarzut braku wpływu na wyniki wydanych opinii zarówno biegłego sądowego powołanego przez UKS, jak też eksperta powołanego przez IZ RPO [...]. Odnosząc się do przeprowadzonych czynności audytowych instytucja zarządzająca podała, że na podstawie opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki (powołanego postanowieniem Dyrektora UKS z dnia [...] r.), instytucja audytowa nie tylko stwierdziła, że nabycie oprogramowania wraz z autorskimi prawami majątkowymi nie było konieczne do osiągnięcia celu projektu, zaś umowa o dofinansowanie nie obejmowała takiej kategorii wydatku (co za tym idzie - nie potwierdzono prawidłowości poniesionych przez beneficjenta wydatków kwalifikowanych), ale przede wszystkim, że beneficjent ujął we wniosku o płatność wydatek z tytułu wykonania prac programistycznych - multimarket z automatyczną obsługą transakcji i płatności on-line o zawyżonej wartości. Wobec konieczności uzyskania wiadomości specjalnych oraz zweryfikowania wyników audytu operacji i potrzeby ustosunkowania się do nich, IZ RPO [...] powołała eksperta z zakresu wykorzystania technologii, jak również zgodności w zakresie obowiązujących trendów aplikacji web, zgodności projektu z założeniami, adekwatności poniesionych kosztów w każdym z etapów prac programistycznych, wartości praw autorskich oraz warunków ich przeniesienia dla projektu zrealizowanego przez beneficjenta, czyli eksperta do weryfikacji celowości, rzetelności, racjonalności i oszczędności wydatków. Opinia z przeprowadzonej ekspertyzy technicznej projektu została dokonana przez niezależnego specjalistę - firmę S. sp. z o. o. w T, która działa w branży informatycznej i komputerowej, nie ma żadnych powiązań z firmą skarżących i przede wszystkim nie działa na rynkach konkurencyjnych (grupę docelową klientów korzystających z aplikacji firmy S. stanowią bowiem samorządy lokalne). Wyceny wartości przedmiotu zamówienia ekspert dokonał na podstawie analizy materiału i stanu faktycznego przedstawionego przez beneficjenta oraz IZ RPO [...], zaś procesowi analizy towarzyszyły częste kontakty zarówno ze skarżącymi jak i pracownikiem IZ RPO [...]. Kontakty telefoniczne miały na celu jedynie wyjaśnienie kwestii, które mogły wydawać się ekspertom problematyczne lub niejasne. Wobec powyższego instytucja zarządzająca za bezpodstawne uznała twierdzenie, jakoby kontakty z beneficjentem ograniczały się do kilku krótkich i mało merytorycznych rozmów telefonicznych. W opinii instytucji zarządzającej, ekspertyza przedstawia szczegółową analizę każdej z zaplanowanej w projekcie funkcjonalności, co za tym idzie, wbrew twierdzeniom strony, analizą objęty był cały system. Dodatkowo o rzetelnym podejściu do analizy oprogramowania świadczy fakt kilkukrotnych kontaktów telefonicznych ekspertów zarówno z beneficjentem, jak i wykonawcą - firmą T. K. J. oraz dostęp do kodu źródłowego i plików wykonanych w technologii flash (przekazanych przez beneficjenta). Skoro zatem sam beneficjent zapewnił ekspertom pełny dostęp do platformy na poziomie praw administratora, za bezpodstawny instytucja uznała zarzut, jakoby ekspertyzy dokonano na podstawie niekompletnych danych, a w konsekwencji jakoby decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. została wydana na podstawie niekompletnego materiału dowodowego. Instytucja zarządzająca podała, że w treści ekspertyzy (pkt. 2.3. Platforma e-Iearningowa) zidentyfikowano piętnaście działających gier/zadań w technologii flash (co należy traktować jako samodzielne i własne pliki flash) oraz trzy lekcje interaktywne, w związku z czym taka ilość plików została uwzględniona przy dokonywaniu wyceny przez specjalistę. Faktem jest, że na nośniku elektronicznym znajdowało się dodatkowo: sto osiemdziesiąt osiem plików o rozszerzeniu .swf, które są skompilowanymi plikami flash bez źródeł (w ich skład wchodzi m. in. trzydzieści kompilacji piętnastu ww. projektów własnych flash, co oznacza, że zostały one po prostu zdublowane), a także pliki Moodle, szablony wyglądu oraz gry flash, które zostały pobrane ze stron internetowych. Niemniej, skoro dodatkowe pliki stanowiły bądź kompilacje plików już podlegających wycenie, bądź zostały pobrane ze stron internetowych, zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, jak też aktualnymi wskazaniami wiedzy specjalistycznej, zdaniem instytucji, należy domniemać, iż nie są one autorskim wytworem wykonawcy. Instytucja również podkreśliła, że ocenie poddano także około trzydziestu plików, które są dodatkami do kursów firmy skarżących. W opinii instytucji, na podstawie powyższego nie można zatem uwzględnić zarzutu beneficjenta, że w trakcie analiz nie przeprowadzono badań i wyceny plików wykonanych w technologii flash oraz oparto się na niekompletnym materiale. Dodatkowo instytucja zarządzająca podkreśliła, że przy przedmiotowej wycenie uwzględniono uzyskane podczas wywiadu telefonicznego informacje od dystrybutora platformy Moodle, z których wynikało, że w pakiecie najdroższym (ok. [...] zł netto) można uzyskać kilka gotowych szkoleń multimedialnych. Niemniej, na gruncie niniejszego przypadku, wyceny tej części należało dokonać przy założeniu, że narzędzia te zostały opracowane samodzielnie, uwzględniając jedynie prace konsultanta ds. procesów biznesowych, który miałby zająć się przełożeniem know-how firmy beneficjenta na bloki i procesy umożliwiające pracę programisty. Instytucja nadmieniła, iż stawki godzinowe konsultanta i programisty zostały skalkulowane w górnym pułapie widełek obowiązujących na rynku dla zleceń zewnętrznych (wg raportu Sedlak & Sedlak najwyższy przedział wynagrodzenia dla programisty to ok.[...] brutto na umowę o pracę). Wobec faktu, iż w projekcie nie zostali zatrudnieni programiści, stwierdzenie jakoby w analizie nie uwzględniono tej części jest również bezpodstawne. Ponadto, zdaniem instytucji zarządzającej, bezzasadnym wydało się dokonanie wyceny samego know-how mnemotechnik, gdyż ten element jest własnością firmy beneficjenta, a skoro tak, dla ekspertów było oczywistym, że samo w sobie nie podlega ono wycenie. Przy czym wycenie takiej podlegała natomiast praca osoby (konsultanta) przekładającej know-how beneficjenta na rzeczywiste zadania programistyczne. Instytucja zarządzająca nie zgodziła się ze stanowiskiem strony, iż przedmiotem umowy było także uzupełnienie portalu treścią merytoryczną, w tym scenariuszami szkoleń, interaktywnymi ćwiczeniami i lekcjami. Wprawdzie strona wskazała, że w specyfikacji usług znalazł się rozdział o metodyce treningu pamięci, niemniej nie oznacza to, że ich opracowaniem oraz pozyskaniem badań i ekspertyz w tym zakresie miała zająć się firma T. K. J. Przeciwnie, mając na uwadze, że scenariusze szkoleń winny być opracowane przez firmę mającą wiedzę merytoryczną z tego zakresu, organ uznał, że założenia merytoryczne (interaktywne ćwiczenia i lekcje metodyki treningu pamięci) dostarczył właściciel know-how (czyli firma skarżących), zaś przełożenia na narzędzia informatyczne dokonała firma T. K. J. Taki właśnie zakres pracy wykonawczej powinien zostać i został w opinii wyceniony. Dalej instytucja zarządzająca podała, że w dokumentacji prezentującej funkcjonalność aplikacji opisano architekturę portalu (moduły, ich powiązanie, dostęp do nich, sposób zasilania danymi), funkcjonalności dostępne w ramach modułów oraz bardzo szeroko techniki trenowania pamięci z przykładowymi ćwiczeniami. Nie został jednak opisany podział kompetencji czy zakres prac wykonawczych, zatem narzuca on wyłącznie założenia portalu, a nie określa obowiązków firmy wykonującej zlecenie. Ponadto w powyższym dokumencie znajduje się wiele deklaracji założeń technicznych, które w ocenie ekspertów firmy S. sp. z o. o. w T. nie zostały dopełnione na dzień audytu. Beneficjent wprawdzie zadeklarował pewne mechanizmy synchronizujące miedzy serwerami, jednak do oceny przekazał jeden serwer z podstawowymi konfiguracjami Linux, które nie zawierały dodatkowych, indywidualnych elementów. Firma ekspercka wielokrotnie kierowała pytania zarówno do beneficjenta, jak i samego wykonawcy z uwagi na wątpliwości jakie budziła zbyt wysoka kwota jak na przygotowanie środowiska serwerowego ([...] zł). W odpowiedzi eksperci otrzymali jednak wyłącznie dwa standardowe piliki konfiguracyjne. Ponadto instytucja zarządzająca podała, że w opinii przytoczono szereg przykładów i niedociągnięć w samej aplikacji, które uniemożliwiały użytkownikom korzystanie w pełni z funkcjonalności portalu. Najpoważniejszym brakiem był bowiem nieuruchomiony moduł płatności uniemożliwiający dokonanie płatności elektronicznej za wybrane produkty. Cały moduł sklepu internetowego wraz z deklarowanymi płatnościami internetowymi, e-fakturami i historią zakupów oraz raportami po prostu nie działał. Ponadto firma ekspercka, przystępując do analizy portalu napotkała trudności z zalogowaniem się jako użytkownik komercyjny. Nie można było tego uczynić, ponieważ portal generował błąd. Dopiero po interwencji firmy S. wprowadzono odpowiednią poprawkę. Instytucja zaznaczyła również, że na moment przeprowadzania ekspertyzy, niektóre części portalu nie zostały uzupełnione treścią, co więcej zawierały komunikaty, które nie powinny znaleźć się na komercyjnie udostępnionym portalu. Ponadto zarówno we wniosku jak i w specyfikacji istnieje wiele odniesień do standardów Web Content Accessibility Guidelines (W3W) zawierających standardy umożliwiające obsługę stron internetowych przez osoby słabo widzące i niedowidzące - na dzień przeprowadzania ekspertyzy nie zapewniono tego rozwiązania dla wszystkich dostępnych podstron portalu. W kwestii wyceny rynkowej platformy, instytucja zarządzająca podała, że powołani eksperci obserwując trendy panujące na rynku technologii web zasugerowali, że zwiększony popyt na przedmiotowe usługi powoduje wyłącznie wzrost wynagrodzenia programistów. Co za tym idzie, instytucja zarządzająca negatywnie ustosunkowała się do tezy beneficjenta, iż podczas realizowania projektu w 2010 r. jego koszty mogły być większe. Instytucja zarządzająca podała, że portal w części został stworzony z pozyskanych nieautorskich plików, a modyfikacja kodu Moodle nie odbiega od oryginału, wobec czego należało przyjąć, że do realizacji projektu zastosowano standardowe narzędzie bez specjalnych modyfikacji. Przy tym z uwagi na fakt, że oprogramowanie Moodle posiada narzędzia niezbędne do umieszczania obrazków, filmów, plików flash i podobnych, ich umieszczenie nie świadczy o zindywidualizowanym charakterze usługi. Na marginesie instytucja zarządzająca podała, że na dzień przeprowadzenia ekspertyzy system nie był skończony co jednoznacznie wskazuje na fakt, że wykonawca nie wywiązał się ze wszystkich zadań. Reasumując, instytucja zarządzająca podała, że UKS, jako instytucja audytowa dla RPO [...] na lata 2007-2013, przeprowadził postępowanie kontrolne, czyli tzw. audyt operacji. Wnioski z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki powołanego przez UKS oraz wyniki przeprowadzonego audytu były jednoznaczne - nabycie oprogramowania wraz z autorskimi prawami majątkowymi nie było konieczne do osiągnięcia celu projektu, zaś umowa o dofinansowanie nie obejmowała takiej kategorii wydatku, natomiast wydatki z tytułu wykonania prac programistycznych zostały zawyżone. Niewątpliwie stronami przedmiotowego postępowania kontrolnego były wyłącznie UKS oraz IZ RPO [...], i to tym podmiotom przysługiwało m. in. prawo kwestionowania ww. ustaleń i wniosków. Na marginesie instytucja zarządzająca wyjaśniła, że z przeprowadzonych czynności audytowych instytucja audytowa opracowuje sprawozdania wraz z ewentualnymi rekomendacjami, zaś za wdrożenie takich rekomendacji w terminach określonych przez instytucję audytową odpowiedzialna jest IZ RPO [...]. Wobec powyższego, IZ RPO [...] jako strona postępowania kontrolnego (a zarazem podmiot odpowiedzialny za wdrożenie w odpowiednim terminie rekomendacji UKS), wobec potrzeby zweryfikowania wyników audytu operacji oraz konieczności ustosunkowania się do nich, powołała swojego eksperta do weryfikacji celowości, rzetelności, racjonalności i oszczędności wydatków poniesionych w ramach projektu pn. "Województwo [...] intelektualnym centrum Polski dzięki modernizacji reorganizacji S. s.c.". Niemniej, skoro ustalenia ekspertyzy firmy S. w dużej mierze pokrywały się z wynikami zawartymi w opinii biegłego sądowego powołanego przez UKS, IZ RPO [...] wyjaśniała z instytucją audytową jedynie rozbieżności pomiędzy obydwoma stanowiskami (przy czym nie miała interesu w całościowym kwestionowaniu stanowiska UKS, w tym opinii biegłego sądowego). Co za tym idzie - IZ RPO [...] po zakończeniu osobnej procedury sprawdzającej przez niezależnego biegłego, przystąpiła do odpowiedniego wdrożenia rekomendacji instytucji audytowej, m. in. konsekwencją czego było następnie wszczęcie postępowania w sprawie o zwrot dofinansowania. Według instytucji zarządzającej, istotny na gruncie niniejszej sprawy jest fakt, że ww. czynności odbywały się na etapie postępowania kontrolnego (którego stroną nie była firma S. s.c. H. W. i T. W.), a nie jak twierdzi beneficjent na etapie postępowania administracyjnego. Wobec powyższego, za chybiony instytucja uznała zarzut naruszenia przez organ administracyjny przepisów postępowania (tj. art. 7, 8, 9, 10 i 14 k.p.a.). Dopiero bowiem w momencie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie o zwrot dofinansowania skarżący uzyskali status strony postępowania. Odnosząc się do zarzutów dotyczących wydanej opinii biegłego sądowego powołanego przez UKS (pośrednio stanowiącej podstawę wszczęcia procedury w sprawie zwrotu dofinansowania), instytucja zarządzająca podała, że jest odpowiedzialna za ustosunkowanie się do opracowanych przez instytucję audytową rekomendacji oraz ich wdrożenie w terminach przez instytucję audytową określonych. Skoro zatem wyniki audytu operacji wykazały pewne uchybienia, IZ RPO [...] będąc zobowiązana do ustosunkowania się do tych rekomendacji i ich wdrożenia, a nie posiadając przy tym wiadomości specjalnych, powołała swojego eksperta w tej materii. Oznacza to, że wprawdzie opinia biegłego sądowego powołanego przez UKS była niejako punktem wyjścia (niniejsza opinia zwróciła uwagę organu administracyjnego na ww. uchybienia), niemniej istotne dla IZ RPO [...] były wyniki opinii powołanego przez nią drugiego, niezależnego, odrębnego eksperta. Co za tym idzie - pomijając zbieżność wyników obydwu opinii, dla IZ RPO [...] decydujące znaczenie miała opinia eksperta - firmy S., zgodnie z którą, na każdym z etapów realizacji projektu koszty zostały w znacznym stopniu zawyżone - od ok. 30 % do 40 % wartości wydatków kwalifikowanych. W świetle przedstawionej ekspertyzy, IZ RPO [...] uznała więc poniesienie przez beneficjenta wydatków w cenach zdecydowanie wyższych niż szacunkowe ceny rynkowe, co jednoznacznie wskazywało na brak prawidłowego rozeznania rynku. Jednocześnie instytucja zarządzająca podała, że zgodnie z Wytycznymi w sprawie realizowania zamówień współfinansowanych ze środków europejskiego funduszu rozwoju regionalnego, w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, ciężar dowodu w zakresie postępowania zgodnego ze wskazanymi zasadami spoczywa po stronie beneficjenta, który zobowiązany jest wykazać racjonalność i oszczędność dokonanego zakupu przy jednoczesnym zachowaniu zasad uczciwej konkurencji oraz wykazać, iż jego działanie nie narusza zasady równego traktowania podmiotów znajdujących się na rynku, które oferują dany towar, wykonanie danej usługi bądź roboty budowlanej. Wobec powyższego, nawet jeżeli na etapie postępowania kontrolnego beneficjent nie miał prawa kwestionowania powyższych opinii, to już na etapie postępowania administracyjnego (tym bardziej z uwagi na posiadane przez beneficjenta informacje o negatywnych dla niego wynikach postępowania kontrolnego) mógł przedstawić IZ RPO [...] odrębną ekspertyzę na potwierdzenie swojego stanowiska. Beneficjent jednak (pomimo zawiadomienia o wszczęciu postępowania, zawiadomienia o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i zgłoszenia ewentualnych żądań) ograniczył się jedynie do zwykłej polemiki z materiałem dowodowym i wobec niezrozumienia przepisów prawa regulujących istotę kontroli audytowej - do sformułowania zarzutu toczenia się postępowania kontrolnego bez udziału firmy skarżących oraz braku wpływu na wyniki wydanych opinii. W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając jej naruszenie art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., poprzez dopuszczenie do udziału w wydaniu decyzji osoby, która brała udział przy wydaniu decyzji zaskarżonej wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. oraz art. 7 k.p.a., poprzez dopuszczenie prywatnego dokumentu sporządzonego przez podmiot prywatny, nieprzewidzianego przez przepisy postępowania administracyjnego i zastąpienie nim wymaganej prawem opinii biegłego; naruszenie art. 11 k.p.a., poprzez niewykazanie zasadności żądania zwrotu we wskazanej w decyzji wysokości; naruszenie art. 79 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez uwzględnienie dowodu z opinii biegłego wydanej w innym postępowaniu administracyjnym i uniemożliwienie w ten sposób udziału strony przy przeprowadzeniu dowodu; naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez zebranie niepełnego materiału dowodowego w sprawie, niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy oraz ustalenie sprzecznych wniosków. W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzająca wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w wydanej decyzji. W piśmie z dnia 28 listopada 2012 r. skarżący podtrzymali dotychczasowe stanowisko w sprawie przywołując dodatkową argumentację na podniesione wcześniej zarzuty. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Wstępnie Sąd zauważa, iż zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), zwanej dalej p.p.s.a. kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Istotą sądowej kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne jest ocena legalności zaskarżonych aktów i czynności według stanu prawnego i faktycznego sprawy z daty ich podjęcia (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2007 r., sygn. akt II OSK 1776/06, LEX nr 327767). Wskazać dalej należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że decyzja będąca przedmiotem skargi oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają przepisy prawa w sposób, który implikował ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Spór zaistniały pomiędzy stronami postępowania dotyczy zwrotu dofinansowania, które skarżący uzyskali w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej ustawą o z.p.p.r. Przede wszystkim w sprawie należy zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11, w którym TK stwierdził niezgodność niektórych przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z Konstytucją, a mianowicie art. 5 pkt 11, art. 30b ust. 1, art. 30c ust. 1. Zakwestionowane regulacje są niezmiernie istotne dla spraw dotyczących dofinansowań unijnych. W oparciu o powołane normy prawne powstały systemy realizacji programów operacyjnych, inaczej mówiąc zasady związane z dofinansowywaniem. Stwierdzenie bezwarunkowej ich niekonstytucyjności mogłoby podważyć dotychczasowe działania instytucji Zarządzających w zakresie prowadzenia polityki rozwoju, w tym gównie przyznawanych dofinansowań. Mimo uznania przez TK przywołanych przepisów za niezgodne z Konstytucją, Trybunał orzekł, że zakwestionowane przepisy, w zakresie wskazanym w wyroku tracą moc nie z chwilą publikacji tego orzeczenia, a później z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał odroczył więc – zgodnie z art. 190 ust. 3 Konstytucji – wejście w życie tego orzeczenia. W uzasadnieniu tego wyroku jednoznacznie zaś stwierdził, że orzeczenie to w praktyce oznacza możliwość utrzymania w drodze wyjątku dotychczasowych zasad w odniesieniu do wszystkich wdrażanych obecnie regionalnych programów operacyjnych na lata 2007 – 2013. Nowe regulacje uwzględniające niniejszy wyrok, powinny zaś normować sytuację uczestników konkursów w programach operacyjnych na kolejne okresy programowania. Stosownie do powołanego wyżej art. 190 ust. 3 Konstytucji przez 18 miesięcy od ogłoszenia wyroku TK – mimo, że obalone zostało w stosunku do zakwestionowanych przepisów ich domniemanie konstytucyjności, winny być one stosowane przez wszystkich adresatów, w tym przez sądy orzekające. Dodatkowo TK zauważył, że nie ma ani prawnej ani praktycznej możliwości odwrócenia zakończonych konkursów, gdyż przyznane środki zostały już rozdysponowane, wypłacone, często wydane. Otwieranie na nowo skonsumowanych już procedur konkursowych naruszałoby zasadę zaufania wywodzoną z art. 2 Konstytucji. Podniósł także, że brak jest w obowiązującym systemie prawa przepisów pozwalających na wznawianie postępowań w tych sprawach. Nie stosuje się bowiem z mocy art. 37 ustawy o z.p.p.r. Kodeksu postępowania administracyjnego, nie przewiduje też stosownych regulacji ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Tym samym w zakresie zwrotu dofinansowania należy uznać za obowiązujące stworzone przez właściwe instytucje, np. instytucje zarządzające –systemy realizacji programów operacyjnych, w tym regulacje tych systemów normujące zasady kontroli i zwrotów przyznanych środków finansowych. Niniejsza sprawa jest tego rodzaju, że niewątpliwie do jej rozstrzygnięcia niezbędne są wiadomości specjalne. W przypadku, gdy w sprawie wypowiada się biegły, a strona kwestionuje jego ustalenia organ rozpatrujący sprawę winien stronie umożliwić bezpośredni kontakt z biegłym. Możliwość brania udziału w przeprowadzanym dowodzie, o ile ze względu na jego istotę jest to możliwe, stworzyć możliwość zadawania pytań i składania wyjaśnień. W przekonaniu Sądu w sprawie doszło do naruszenia art. 84 i 79 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanego dalej k.p.a. W myśl art. 84 k.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Zgodnie z § 2 tego artykułu do biegłych stosuje się przepisy dotyczące przesłuchania świadków. Natomiast w świetle art. 79 § 2 k.p.a. strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. W jednym z wyroków WSA w Gdańsku skonstatował, że skoro po sporządzeniu opinii biegłego skarżąca wnosiła zastrzeżenia do treści opinii, to rzeczą organu podatkowego było doprowadzenie do takiej sytuacji, w której skarżąca mogła zadawać pytania biegłemu i żądać od niego wyjaśnień. Organ podatkowy winien był przesłuchać biegłego w charakterze świadka w obecności skarżącej, z uwzględnieniem wymogów przewidzianych w k.p.a. (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 stycznia 1990 r., sygn. akt SA/Gd 1115/89, POP 1993/4/67). W innym orzeczeniu WSA w Poznaniu stwierdził zaś, że pisemna forma operatu szacunkowego nie wyklucza żądania przez organ administracji wyjaśnienia przez rzeczoznawcę majątkowego w obecności stron postępowania sporządzonego operatu. Prawo osobistego udziału strony w przeprowadzeniu dowodu, zagwarantowane w art. 79 § 2 k.p.a., jest bowiem uszczegółowieniem ogólnej zasady zapewnienia stronie postępowania czynnego udziału w każdym stadium postępowania (art. 10 § 1 k.p.a.) (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 21 marca 2012 r., sygn. akt IV SA/Po 962/11, LEX nr 1143795, zob. też wyrok z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt IV SA/Po 133/10, LEX nr 737865). W stanie faktycznym sprawy strony od samego początku postępowania kwestionują ustalenia biegłych. Niewątpliwie biegły powołany przez Urząd Kontroli Skarbowej w B. został powołany w innym postępowaniu, prowadzonym w stosunku do Instytucji Zarządzającej. W tym postępowaniu skarżący nie mieli przymiotu strony, nie mogło zatem w tym zakresie dojść do naruszenia prawa, w szczególności art. 79 § 2 k.p.a. W okolicznościach sprawy zarzuty strony kierowane pod adresem organu w związku z opinią biegłego wydaną w postępowaniu kontrolnym prowadzonym przez UKS w B., należało by w zasadzie uznać za właściwe, w zakresie udziału w sprawie drugiego z biegłych – A. B. z firmy S. Zauważyć w tym miejscu trzeba, że A. B. z firmy S. została powołana przez Instytucję Zarządzającą w związku z postępowaniem audytowym toczącym się wobec niej przed UKS w B. Za istotną okoliczność należy uznać fakt sporządzenia przez biegłego A. B. opinii w dniu 28 października 2011 r. Postępowanie w stosunku do skarżących dotyczące zwrotu części dofinansowania zostało zainicjowane zaś przez organ w zasadzie w dacie wezwania beneficjentów do jego zwrotu, tj. 10 stycznia 2012 r. Sam organ w piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 r. zauważa, że w przypadku niedokonania zwrotu dofinansowania w wyznaczonym terminie Instytucja Zarządzająca wszczyna postępowanie w celu odzyskania dofinansowania zmierzające do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z dnia 24 września 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p. w związku z art. 104 k.p.a. Wynika zatem z powyższego, że biegły A. B. nie została powołana jako biegły w postępowaniu dotyczącym zwrotu dofinansowania. Opinia została bowiem sporządzona w dniu 28 października 2011 r., a więc przed wszczęciem postępowania o zwrot dofinansowania. Niezależnie od przedstawionej argumentacji powiedzieć należy, że skarżący został poinformowany o rzekomej obronie aplikacji przez Instytucję Zarządzającą. Obroną miała zająć się A. B. z firmy S. Skarżący nie miał pojęcia przed czym Panie M. N. i A. B. go bronią. Strony postępowania wielokrotnie podnosiły gotowość do udzielenia wyjaśnień, jednak taki tryb procedowania uniemożliwił skarżącemu złożenie pełnych wyjaśnień. Jak wskazuje skarżący w piśmie z dnia 25 stycznia 2012 r. przedstawiciele firmy S. kontaktowali się ze skarżącą firmą tylko telefonicznie i nie byli zainteresowani precyzyjnymi i wyczerpującymi wyjaśnieniami. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący zauważają, że opinie ekspertów celowo lub z powodu zaniedbania nie objęły całego systemu wytworzonego w ramach projektu. Kontakty telefoniczne ze skarżącym ograniczyły się do kilku bardzo krótkich i mało merytorycznych kontaktów w warunkach daleko odbiegających od jakichkolwiek standardów. Żadna z rozmów nie była wcześniej umówiona, wszystkie odbywały się znienacka o bardzo różnych porach – w tym bardzo późnych. Raz podczas jazdy samochodem, innym razem podczas pobytu w przychodni. Eksperci nigdy nie mieli czasu na uzyskanie wyczerpujących informacji na temat kwestii stanowiących ich zainteresowanie. Pani A. B. nie skorzystała z zaproszenia do umówienia się na rozmowę w wyznaczonej, dogodnej dla obu stron godzinie. Końcowo we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący wskazał, że eksperci pominęli istotną kwestię, a mianowicie wycenę części merytorycznej aplikacji. Godzi się zauważyć, że w trakcie kontaktów z firmą S. (przed zażądaniem zwrotu dofinansowania) nie wskazano skarżącemu, że Pani A. B. występuje jako biegły w jego sprawie. Stwierdzić wobec powyższego jednoznacznie należy, że niezachowano podczas postępowania w zakresie działań biegłego standardów wynikających z procedury administracyjnej, naruszając tym samym obowiązujące regulacje postępowania administracyjnego. Sąd akceptuje tezę organu, że w myśl art. 84 k.p.a. biegły powołany w postępowaniu nie musi być biegłym z listy, biegłym może być każda osoba, która posiada stosowną wiedzę specjalistyczną. W sytuacji jednak, gdy jest to biegły spoza listy organ powinien sprawdzić kwalifikacje osoby powołanej na biegłego, aby osoba biegłego nie budziła żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności. Takie ustalenie winno znaleźć odzwierciedlenie w decyzji, aby strona miała możliwość zapoznania się z nim, dokonania oceny i ewentualnie jego kwestionowania. W stanie faktycznym sprawy organ opisał firmę S. Biegłym zaś jest osoba fizyczna Pani A. B. Na jej temat, jej kwalifikacji, decyzje nic nie stanowią. Warto w kontekście omawianego zagadnienia przywołać wyrok NSA, w którym Sąd ten stwierdził, że z uwagi na zasadę zaufania organów administracji (art. 8 k.p.a. oraz 121 § 1 o.p.), pożądane jest, aby osoba biegłego nie budziła żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności, czemu służy instytucja listy biegłych sądowych prowadzona przez prezesów sądów okręgowych. Skoro art. 197 § 1 o.p. nie wymaga, aby biegłym była osoba wpisana na listę biegłych sądowych to organ administracji publicznej powinien sprawdzić kwalifikacje osoby powołanej na biegłego. Z obowiązku tego organ może zwolnić się, jeśli powoła biegłego z listy biegłych sądowych, prowadzonych przez prezesa sądu okręgowego (por. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt I GSK 398/09, LEX nr 744760). W przekonaniu Sądu nie budzi wątpliwości, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów, a mianowicie art. 84 i 79 § 2 k.p.a. co do samego faktu powołania biegłego, jak i braku możliwości zadawania mu pytań i składania przez skarżących wyjaśnień. Podnieść w sprawie także trzeba w zakresie ceny oprogramowania i naruszenia zasady przekonywania wynikającej z art. 11 k.p.a., że porównanie wartości usługi (ceny) do wartości (ceny) rynkowej analogicznych, czy też podobnych usług, winno się odbywać poprzez porównanie wynagrodzeń (cen) takich usług z daty wykonania spornej usługi, a nie z daty wydania opinii, która miała miejsc prawie półtora roku później. Jest to nieadekwatne, naruszające prawo porównanie, ze względu na zmieniające się w czasie ceny towarów i usług. Za zasadny należy też uznać zarzut skarżących dotyczący naruszenia zasady przekonywania odnoszący się do ustalenia podstawy naliczenia kwoty zwrotu dofinansowania. Ani z decyzji wydanej przez organ w pierwszej instancji ani też z decyzji zapadłej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, nie wynika konkretnie, w jaki sposób dokonano wyliczenia kwoty zwrotu. Zawarcie takich informacji w odpowiedzi na skargę lub wyjaśnienie tej kwestii podczas postępowania przed Sądem należy uznać za spóźnione. Decyzje jako indywidualne akty administracyjne powinny być sporządzone w sposób przekonujący, tak aby dla strony sposób naliczenia zwrotu był jasny, żeby nie składała środka zaskarżenia – strona winna być przekonana do zajętego przez organ w decyzji stanowiska. Wypada też końcowo zauważyć, że strona w swej korespondencji powoływała się na fakt dokonania porównania cen, uzyskała informacje od pięciu podmiotów. Pomimo posiadania wiedzy na ten temat organ nie odniósł się do tej kwestii. W przekonaniu Sądu nie znajduje usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Stosownie do art. 211 ust. 4 u.f.p. decyzję określającą kwotę dotacji przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, wydaje instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca. W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (zob. art. 211 ust. 4b in fine). Podobnie jak w przypadku opisanym w art. 127 § 3 k.p.a. przewidziano więc możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w systemie ustrojowym organu wyższego stopnia, co stanowić ma gwarancję dwuinstancyjności postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dotacji. Bezstronność postępowania gwarantuje instytucja wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego (art. 24 § 1 i art. 27 k.p.a.). Zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji. Wskazana przesłanka wyłączenia ma bezwzględny charakter i w równym stopniu powinna odnosić się do modelu postępowania odwoławczego uruchomionego odwołaniem do organu wyższego stopnia i postępowania uruchomionego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, skierowanym do tego samego organu, który wydał decyzję w pierwszej instancji. Podnosi się przy tym, że skoro prawo do ponownego rozpatrzenia sprawy przez ten sam organ jest wyjątkiem od klasycznego modelu postępowania odwoławczego, to zgodnie z zasadą exceptiones non sum extentendae wyjątku tego nie można interpretować rozszerzająco, a tym bardziej nie można go przenosić na inne instytucje postępowania, jak np. wyłączenie pracownika. Zawsze więc tam, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ, trzeba oceniać, czy jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika przewidzianej w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (zob. uchwała NSA z 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, ONSAiWSA 2007/3/61, wyrok TK z 15 grudnia 2008 r. P 57/07, OTK-A 2008/10/178). Odnosząc się do wskazanego zarzutu należy więc poszukiwać odpowiedzi na pytanie, czy możliwe jest takie ukształtowanie składów zarządu województwa podejmujących uchwały, aby nie znaleźli się w nim członkowie składu, który wydał pierwsze rozstrzygnięcie w tej sprawie. Biorąc pod uwagę skład liczebny tego organu, który składa się z pięciu osób (art. 31 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa) oraz zasady podejmowania uchwał (zwykłą większością głosów, w obecności co najmniej trzech członków zarządu), nie ma więc możliwości aby wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez zarząd województwa rozpatrywany był przez zupełnie inny skład osobowy tego organu. Nawet przy założeniu, że zarząd podejmuje uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Charakter ustrojowy tego organu samorządu województwa sprawia, że nie jest możliwe, tak jak np. w przypadku samorządowych kolegiów odwoławczych, powołanie kolejnego składu, w którym uczestniczyłyby zupełnie inne osoby. Z kolei zastosowanie w omawianym przypadku instytucji wyłączenia organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy prowadziłoby do absurdalnych rezultatów, albowiem zarząd województwa w każdym przypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W rozpatrywanej sprawie decyzję w pierwszej instancji Zarząd Województwa wydał w składzie czteroosobowym. Należy jednak zwrócić uwagę, że po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ ten wydał decyzję utrzymującą w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie w składzie trzyosobowym, z udziałem dwóch członków Zarządu, którzy brali udział w wydaniu pierwszego rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał więc, że zachowane zostały reguły bezstronności orzekania, a przyjęta wykładnia nie narusza zasady sprawiedliwości proceduralnej wywodzonej z art. 2 w zw. z art. 78 Konstytucji RP. Dla poparcia powyższego wywodu warto przywołać wyrok NSA, w którym Sąd ten stwierdził, że instytucja wyłączenia członka organu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków Komisji Nadzoru Finansowego. Skoro od decyzji Komisji Nadzoru Finansowego przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a nie odwołanie do organu wyższego stopnia (art. 127 § 2 k.p.a.), to oznacza, że KNF nadano w postępowaniu administracyjnym status ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. Przepisów k.p.a. o wyłączeniu organu i członków organu kolegialnego nie można interpretować w sposób, który uniemożliwia rozpoznanie środka zaskarżenia w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Takie konsekwencje wywołałoby wyłączenie członków Komisji Nadzoru Finansowego od udziału w rozpatrywaniu sprawy w trybie art. 127 § 3 k.p.a. na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1068/11, LEX nr 1113677). Z przedstawionych wyżej powodów skarga zasługiwała na uwzględnienie, Sąd wyeliminował z obrotu prawnego zarówno decyzję wydaną w pierwszej jak i drugiej instancji. W ponownym postępowaniu organ zobowiązany będzie do uwzględnienia przedstawionej powyższej argumentacji. Zarząd winien uzyskać opinię biegłego w ramach postępowania dotyczącego zwrotu dofinansowania. Skarżącym należy zagwarantować prawo do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności w zakresie dowodu z opinii biegłego. Decyzje winny uwzględniać wskazania dotyczące materiału porównawczego (kwoty wynagrodzeń z daty wykonania przedmiotowej usługi) oraz czytelny sposób ustalenia kwoty zwrotu dofinansowania, o ile taki będzie wynik przeprowadzonego postępowania. Mając zatem na względzie powyższe Sąd dokonał rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a. W przedmiocie braku możliwości wykonania decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku orzeczono na podstawie art. 152 ustawy p.p.s.a. Natomiast o kosztach postanowiono w oparciu o art. 200 p.p.s.a.