II SA/Bd 252/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2018 r. sprawy ze sprzeciwu [...] S.A. w [...] od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] 2018 r., nr [...] Wojewoda, na podstawie art. 138 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) - dalej k.p.a., uchylił decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] 2017 r. nr [...].KJ, zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla [...] S.A. w [...], obejmującego "Instalację urządzeń (anteny sektorowe, antena radiolinowa i moduły radiowe), w tym podantenowych konstrukcji wsporczych (maszty, wsporniki) na istniejącym obiekcie budowlanym oraz instalację wolnostojących szaf teletechnicznych wraz z nadbudowa komina" i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewoda stwierdził, że z dokonanej przez niego analizy wynika, iż organ I instancji prawidłowo ustalił obszar oddziaływania planowanej inwestycji i zapewnił udział w postępowaniu właścicielom, użytkownikom wieczystym albo zarządcom nieruchomości znajdujących się w tym obszarze. Wojewoda wskazał następnie, że na podstawie znajdujących się w projekcie budowlanym map przedstawiających widok osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych dokonano ustalenia, iż miejsca dostępne dla ludności występują poniżej obszaru głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, w przedziale odległości wyznaczonych na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r, w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U z 2016r., poz. 71 ze zm.). Zgodnie z projektem budowlanym przedsięwzięcie będzie też spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883). Przedmiotowa inwestycja spełnia również wymogi wynikające z § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864). Odnosząc się do zarzutów stron postępowania w zakresie nieuprawnionej immisji na ich nieruchomości Wojewoda podniósł, że w obowiązującym stanie prawnym i faktycznym orzeczenia sądowe, z których wynika, iż w przedmiotowej sprawie może dojść do ograniczenia budowy w obrębie występowania wiązek elektromagnetycznych o mocy powyżej 0,1 W/m2, nie znajdują zastosowania. Ustalono bowiem, zabudowa znajdująca się w obszarze oddziaływania inwestycji nie zrównuje się z wiązkami, które przekraczają dopuszczalne normy dla obszarów z dostępem dla ludności i w związku z tym nie można mówić o immisji. Po za tym nie można zakładać, że instalacja wpłynie na ograniczenie prawa do rozbudowy budynków na nieruchomościach odwołujących, ponieważ obszar objęty inwestycją nie posiada miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie jest więc obecnie ustalone, jak mogłaby być wysokość zabudowy. Wojewoda zwrócił następnie uwagę na sprzeczność stanowiska wyrażonego przez Prezydenta Miasta [...], w zakresie problematyki budowy stacji bazowej poprzez instalację anten radiotelekomunikacyjnych na konstrukcji istniejącego komina wraz z infrastrukturą towarzyszącą na dachu już wybudowanego budynku, z orzecznictwem sądowym. Zdaniem organu I instancji, planowana inwestycja nie wymaga ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego. W ocenie jednak Wojewody, przepis art. 50 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wskazujący na sytuacje, w których nie jest wymagane wydanie decyzji lokalizacyjnej, nie ma zastosowania w sprawie. Organ odwoławczy zwrócił bowiem uwagę, że przedmiotowa stacja bazowa złożona będzie z masztów do montażu drabinki kablowej, piorunochronu, punktu asekuracyjnego, anten, ram sprzętowych pod urządzenia sterujące, podestu technicznego, drabinek kablowych, drabinek wejściowych oraz wolnostojących szaf teletechnicznych oraz, że w ramach inwestycji konieczna będzie nadbudowa komina. Oznacza to zatem, zdaniem Wojewody, że jest to budowa nowej stacji bazowej, wymagająca uzyskania pozwolenia, nie zaś jedynie instalowanie urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym oraz instalacja wolnostojących szaf teletechnicznych. Stacja bazowa telefonii komórkowej realizowana na istniejącym obiekcie budowlanym (kominie) nie jest funkcjonalnie związana z tym obiektem, lecz stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej. Jest ona budowlą w rozumieniu prawa budowlanego, zgodnie z którym budowlą jest całość techniczno-użytkowa wraz z instalacjami i urządzeniami. Przedmiotowa inwestycja wraz z urządzeniami telekomunikacyjnymi jest całością techniczno-użytkową powiązaną z obiektem budowlanym na tyle, by oprzeć się działaniu czynników zewnętrznych, w tym warunkom atmosferycznym. Planowane roboty budowlane mają być zrealizowane na kominie, ale będą dotyczyły takiego obiektu budowlanego jak stacja bazowa. Wojewoda powołał się przy tym na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 14 września 2010 r. (sygn. akt II SA/Bd 718/10), w którym wskazano, że budowa stacji bazowej na istniejącym kominie "powoduje zmiany w sposobie zagospodarowania terenu, zmiany w sposobie użytkowania komina i zmianę jego formy architektonicznej" i z tego powodu wymagane jest wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Mając powyższe na uwadze, Wojewoda uznał, że dla przedmiotowej inwestycji nie może być udzielone pozwolenie na budowę, bez uprzedniego przedłożenia decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestorowi celu publicznego. Planowana budowa stacji bazowej nie stanowi bowiem robót polegających na montażu, a ponadto jej realizacja spowoduje zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz zmieni jego formę architektoniczną. Jak wskazał Wojewoda, ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji winien zobowiązać inwestora do przedłożenia decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego. Powinien on też ocenić projekt zgodnie z obowiązującymi przepisami, biorąc pod uwagę, że inwestycja ma na celu budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy od powyższej decyzji [...] S.A. w [...], wnosząc o uchylenie tego rozstrzygnięcia, zarzuciła mu naruszenie: - art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z art. 17 pkt 1 k.p.a. poprzez badanie przez Wojewodę decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] 2017 r., nr [...], umarzającej postępowanie w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla wyżej wymienionego zamierzenia w sytuacji gdy nie jest do tego uprawniony, - art. 32 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego a contrario poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie wymagana jest decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego, w sytuacji gdy decyzja taka wymagana nie jest, co doprowadziło do niesłusznego uchylenia zaskarżonej decyzji, - art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego poprzez uznanie, że urządzenie objęte wnioskiem przewidziane do instalacji na obiekcie budowlanym, kominie, stanowi budowlę, - art. 50 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez uznanie, że planowane prace wymagają decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, w sytuacji gdy ustawodawca zwolnił w takim wypadku inwestora z obowiązku pozyskania tejże decyzji, - art. 6 oraz art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego wobec braku działania na podstawie przepisów prawa, a tym samym naruszenie zasady praworządności. Uzasadniając sprzeciw Spółka zwróciła uwagę, że przedłożyła decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] 2017 r., umarzającą postępowanie w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla omawianego zamierzenia jako bezprzedmiotowe. Dodała, że Wojewoda nie jest organem uprawnionym do oceny prawidłowości wydania tejże decyzji. W ocenie Spółki urządzenia telekomunikacyjne, których instalacja planowana jest na kominie nie stanowią budowli. Jak wskazała przy tym Spółka, instalacja radiokomunikacyjna wraz z konstrukcjami wsporczymi i infrastrukturą towarzyszącą nie została wymieniona w art. 3 pkt 3 i 9 Prawa budowlanego. Dodała też, że ustawodawca wprost w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego wskazuje, że pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Zdaniem Spółki planowana inwestycja nie wymaga decyzji lokalizacyjnej, bowiem jak wyżej wskazano dla robót związanych z instalacją urządzeń radiokomunikacyjnych wraz z konstrukcjami wsporczymi na istniejącym obiekcie budowlanym nie było bowiem wymagane pozwolenie na budowę a jedynie zgłoszenie. Natomiast prace wymagające pozwolenie na budowę, dotyczące nadbudowy komina, to w rzeczywistości prace polegające na jego przebudowie niepowodujące zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz niezmieniające jego formy architektonicznej. Nie są one zaliczane do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości decyzji stanowiącej przedmiot sprzeciwu w niniejszej sprawie wyjaśnienia wymaga, że zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018r., poz. 1302; w skrócie "p.p.s.a."), który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r. poz. 1257 ze zm.) – dalej jako k.p.a., tj. decyzji uchylającej decyzję wydaną przez organ pierwszej instancji wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, określanej mianem decyzji kasacyjnej. Jak wskazuje się w orzecznictwie, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to nie kwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyroki NSA z 14 lutego 2017r., II OSK 1386/15 oraz z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16 dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyraźne ograniczenie zakresu kontroli jedynie do zasadności wydania tego konkretnego rozstrzygnięcia procesowego oznacza, że poza zakresem kontroli sądowoadministracyjnej w tym postępowaniu pozostają kwestie właściwego rozumienia przepisów prawa materialnego. W przedmiotowej sprawie istotną kwestią jest rozstrzygnięcie, czy w sprawie zaistniały, określone w art. 138 § 2 k.p.a., przesłanki do uchylenia przez Wojewodę decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] 2017r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stronie wnoszącej sprzeciw. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji we wskazanym zakresie Sąd stwierdził, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. Jak zasadnie zwrócił uwagę organ odwoławczy, wbrew twierdzeniom Prezydenta Miasta [...] dla przedmiotowej inwestycji – polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z nadbudową komina - wymagane było uzyskanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Mając na uwadze charakter zamierzenia, stwierdzić należy, że nie ma do niego zastosowania przepis art. 50 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. tj. z 2017, poz. 2073 ze zm.), zgodnie z którym nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego roboty budowlane: 1) polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska, albo 2) niewymagające pozwolenia na budowę. Omawiane zamierzenie, wbrew twierdzeniom strony wnoszącej sprzeciw, należy do inwestycji wymagających uzyskania pozwolenia na budowę. Dodać należy, że orzekając w niniejszej sprawie nie można, jak chciałby tego pełnomocnik Spółki, ograniczyć się jedynie do badania, czy montaż anten na kominie budynku wymaga uzyskania decyzji o lokalizacyjnej. Dokumentacja techniczna nie obejmuje bowiem wyłącznie montażu anten na znajdującym się na dachu budynku kominie, lecz budowę stacji bazowej jako całości. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę, w pełni podziela pogląd NSA, wyrażony w wyroku z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1999/14, zgodnie z którymi do budowy stacji bazowej telefonii komórkowej nie może znaleźć zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017, poz. 1332; ze zm.), w świetle którego pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że jakkolwiek pojęcie instalacji nie zostało zdefiniowane w Prawie budowlanym wśród prac określających roboty budowlane (art. 3 pkt 7), to ustawodawca posługuje się nim, tworząc katalog robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 6, 14, 15 cyt. ustawy). W odniesieniu do części z nich (pkt 14, 15), wskazano wyraźnie, że roboty polegające na instalowaniu wykonywane są na obiektach budowlanych. To doprecyzowanie, szczególnie w odniesieniu do instalowania urządzeń (pkt 15) nakazuje przyjąć, że analizowany zwrot dotyczy robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane (por. wyrok WSA w Krakowie z 10. 05. 2017, sygn. akt II SA/Kr 278/17 i wyrok z 17. 10. 2017 r. sygn. akt II SA/kr 838/17). Planowana przez Spółkę inwestycja nie może być jednak uznana za urządzenie zainstalowane na budynku, aby bowiem przypisać jej taki charakter musiałaby posiadać łącznie następujące cechy: a) stanowić urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym; b) urządzenie to powinno zapewniać możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia warunku opisanego wyżej pod literą b) – jej celem nie jest bowiem zapewnienie możliwości użytkowania budynku zgodnie z jego przeznaczeniem. Planowana stacja bazowa stanowi odrębny od budynku obiekt budowlany składający się anten, urządzeń sterujących i podantenowych konstrukcji wsporczych. Tworzy więc w stosunku do budynku odrębną całość techniczno-użytkową. Jej zadaniem jest zaś służenie podmiotom korzystającym z sieci telefonii komórkowej prowadzonej przez stronę wnoszącą sprzeciw. W niniejszej sprawie organ I instancji, błędnie uznał zatem, że dla przedmiotowej decyzji nie jest wymagana decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego i nie zobowiązał Spółki do przedłożenia (uzyskania) takiej decyzji. W konsekwencji powyższego uchybienia zebrany przez organ I instancji materiał dowodowy nie dawał podstawy do wydania decyzji co do istoty sprawy. Tym samym stwierdzić należy, że organ odwoławczy prawidłowo zastosował w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, sprzeciw jako nieuzasadniony podlegał oddaleniu, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.