II SA/Bd 264/18

Dnia 10 lipca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Anna Klotz sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant: asystent sędziego Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody K.-P. z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę. Decyzją z [...] listopada 2017 r., nr [...], Prezydent Miasta na podstawie art. 35 ust. 3, art. 80 ust. 1 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2017, poz. 1332 ze zm., dalej powoływana jako P.b.), art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. ustawy z dnia 14 czerwca 1969 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej powoływana jako K.p.a.) oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t. jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 814, ze zm.) odmówił P. sp. z o.o. w W. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę polegającej na odtworzeniu stacji bazowej telefonii komórkowej na istniejącym, podwyższonym obiekcie budowlanym, tj. na budynku usytuowanym na działce nr [...] - obręb [...] przy ul. N. [...] w B. Organ wskazał, że nałożył na inwestora obowiązek usunięcia braków i nieprawidłowości występujących w przedłożonej dokumentacji. Jak wynika z pism przesłanych w wykonaniu tego wezwania, inwestor nie przedłożył projektu budowlanego inwestycji zgodnego z ustaleniami obowiązującego na terenie inwestycji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wobec powyższego, inwestor został poinformowany, że planowana inwestycja jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W odwołaniu wniesionym od powyższej decyzji P. sp. z o.o. w W. wniosła o jej uchylenie oraz wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnie ze złożonym wnioskiem. Odwołująca się podniosła, że w jej ocenie braki wniosku zostały uzupełnione zgodnie z wezwaniem organu, a planowana inwestycja zlokalizowana będzie na obszarze obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, z którego nie wynika, że możliwość budowy nowych stacji bazowych telefonii komórkowych istnieje wyłącznie na budynkach usługowych i wyklucza budowę stacji bazowych telefonii komórkowych na innych obiektach budowlanych. Odwołująca się zwróciła uwagę na to, że planowana inwestycja według planu zagospodarowania przestrzennego znajduje się na terenie oznaczonym symbolem A75MW - o przeznaczeniu podstawowym: teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, oraz przeznaczeniu uzupełniającym: teren zabudowy usługowej. Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], Wojewoda [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 82 ust. 3 P.b. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy wskazał, że zamierzenie inwestycyjne polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej jest inwestycją z zakresu łączności publicznej, a zatem jest inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jak wynika z akt sprawy, na działce nr [...] znajdował się budynek biurowy, na którym zlokalizowana była stacja bazowa. Zgodnie z pozwoleniem na budowę z [...].04.2017 r., wydanym przez Prezydenta Miasta, budynek ten miał być nadbudowany, przebudowany i miał zostać zmieniony sposób jego użytkowania na wielorodzinny budynek mieszkalny. W związku z tym na dachu tego budynku inwestor zaplanował "odtworzenie stacji bazowej telefonii komórkowej na istniejącym, podwyższonym obiekcie budowlanym". Organ wskazał, że w sprawie niniejszej był zobowiązany sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co wynika z art. 3 pkt 6 P.b. Działka inwestycyjna położona jest w granicach przyjętego Uchwałą nr [...] Rady Miasta [...] miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "S." w B. (Dz. Urz. Woj.. nr [...] poz. [...], dalej zwany również planem lub m.p.z.p.), na terenie oznaczonym symbolem A75MW o przeznaczeniu podstawowym - teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej oraz o przeznaczeniu uzupełniającym - teren zabudowy usługowej. Zgodnie z zapisami powyższego planu, zawartymi w ustaleniach ogólnych (zasady obsługi w zakresie infrastruktury technicznej) w § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c wskazano, że "w zakresie telefonii komórkowej istnieje możliwość budowy nowych stacji bazowych telefonii komórkowych na obiektach usługowych, zgodnie z obowiązującymi przepisami szczególnymi". Zatem miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego tego terenu nie ustanawia zakazów, a przyjęte w nim rozwiązania umożliwiają lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Organ wskazał, że w ww. miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako miejsca przeznaczone na lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej przewidziano obiekty usługowe. Jak wynika z ww. planu, możliwość zabudowy usługowej dopuszczono na przeważającej większości terenu objętego tym planem. Zabudowę usługową przewidziano zarówno jako przeznaczenie podstawowe terenu, jak i przeznaczenie uzupełniające. Na wszystkich tych terenach mogą powstać obiekty usługowe. Biorąc pod uwagę treść cyt. § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c m.p.z.p. organ stwierdził, że na terenie obowiązywania planu istnieje możliwość rozmieszczenia lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służącej rozwojowi sieci telekomunikacyjnej i jest ona dopuszczalna na przeważającej większości terenu objętego planem. Wyznaczenie w obowiązującym miejscowym planie obiektów usługowych, jako miejsc budowy stacji bazowych telefonii komórkowej, powoduje zatem to, że nie ma tu zastosowania art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i nie może być uruchomiony mechanizm przewidziany w art. 46 ust. 2 tej ustawy. Teren inwestycyjny znajduje się w jednostce planistycznej A75MW, którego podstawowe przeznaczenie, zgodnie z § 80 pkt 1 m.p.z.p., to zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, a przeznaczenie uzupełniające to zabudowa usługowa. Budynek, na którym inwestor planuje zlokalizować stację bazową po zmianie sposobu użytkowania, jest budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym. W związku z tym, z uwagi na ustalenia § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c m.p.z.p. nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowej inwestycji na tym budynku. Jednocześnie Wojewoda podkreślił, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie zakazuje i nie pomija możliwości lokalizowania stacji bazowych na tym terenie. Dopuszcza on bowiem budowę stacji na obiektach usługowych, które są dopuszczalne zarówno w jednostce A75MW, jak i innych, licznych jednostkach m.p.z.p. Skargę na powyższą decyzję wniosła P. sp. z o.o. w W. zarzucając jej naruszenie art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. § 80 kartą terenu A75MW w zw. z § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c uchwały nr [...] Rady Miasta w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "S." w B. w zw. z art. 35 ust. 4 P.b., poprzez przyjęcie przez organy, że teren oznaczony symbolem A75MW o przeznaczeniu podstawowym - teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i przeznaczeniu uzupełniającym - teren zabudowy usługowej wyklucza możliwość zrealizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W ocenie skarżącej dokonana przez Wojewodę wykładnia § 5 ust. 12 pkt. 11 lit. c planu miejscowego jest wadliwa. Ze wskazanego przepisu nie wynika, że możliwość budowy nowych stacji bazowych telefonii komórkowych istnieje wyłącznie na budynkach usługowych i wyklucza budowę stacji bazowych telefonii komórkowych na innych obiektach. Skarżąca zwróciła również uwagę na to, że przeznaczenie terenu w żaden sposób nie ogranicza w realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia, w szczególności w świetle zapisu art. 46 ust 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, bowiem przeznaczenie usługowe nie uniemożliwia lokalizacji ww. inwestycji. Zdaniem skarżącej, ograniczenie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności jedynie do budynku o sposobie użytkowania usługowym stanowi w istocie zakaz. Istota regulacji wynikająca z art. 71 P.b. polega na tym, że podmioty zainteresowane, w praktyce właściciele lub zarządcy, mają swobodę co do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Ze względu na brzmienie § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c m.p.z.p. dopuszczenie lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowych jest zawsze i wyłącznie uzależnione od decyzji podmiotów i jednostek organizacyjnych w zakresie ich wyboru dotyczących zmiany sposobu użytkowania. Naraża to przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie tylko na brak możliwości realizacji przedsięwzięcia, ale stanowi ryzyko w przypadku późniejszej zmiany sposobu użytkowania obiektu. Zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, który wprost stwierdza, że przeznaczenie na cele usługowe nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego. Skarżąca zwróciła uwagę na to, że organ pominął, iż [...].02.2008 r. uzyskała przyjęcie zgłoszenia budowy w postaci urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne (masztu wraz z systemem anten), a odtworzona stacja będzie miała takie same parametry jak stacja pierwotna. Skarżąca zarzuciła ponadto Wojewodzie, że nie uwzględnił faktycznego przeznaczenia przedmiotowej działki. Przeznaczenie usługowe na przedmiotowym terenie ma charakter równie istotny co mieszkaniowy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wraz z argumentacją przyjętą w treści zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Orzekające w sprawie organy oceniając przesłankę z art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. były zatem zobowiązane do uwzględniania zapisów i postanowień tego planu. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1073, zwanej dalej u.p.z.p.), ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, którego uchwalanie należy do zadań własnych gminy realizowanych w ramach przysługującego jej tzw. władztwa planistycznego (art. 3 ust. 2 u.p.z.p.). Przepis art. 14 ust. 8 u.p.z.p. stanowi, że plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, który zgodnie z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP tworzy system źródeł powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej na obszarze działania organów, które je ustanowiły. W przedmiotowej sprawie organ dokonał stosownej kontroli i doszedł do wniosku, że będący przedmiotem niniejszego postępowania projekt budowlany, tj. odtworzenie stacji bazowej, jest sprzeczny z obowiązującym na terenie planowanej inwestycji m.p.z.p. Teren inwestycyjny znajduje się bowiem w jednostce planistycznej A75MW, której podstawowe przeznaczenie, zgodnie z § 80 pkt 1 m.p.z.p., to zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, a przeznaczenie uzupełniające to zabudowa usługowa. W sprawie bezsporne pozostaje to, że budynek, na którym inwestor planuje zlokalizować stację bazową, po zmianie sposobu użytkowania związanej z jego nadbudową i przebudową jest budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym i nie jest w nim przewidziana funkcja usługowa, zatem biorąc pod uwagę treść § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c planu, zgodnie z którym "w zakresie telefonii komórkowej istnieje możliwość budowy nowych stacji telefonii komórkowych na obiektach usługowych (....)", nie jest możliwe posadowienie na nim przedmiotowej stacji bazowej. Nie ulega przy tym wątpliwości fakt, że odtworzenie stacji jest niczym innym jak jej ponowną budową po uprzedniej jej rozbiórce i będzie się ono odbywało w innym miejscu (biorąc pod uwagę wysokość) niż poprzednio. Analizie należało również poddać przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 poz. 2062). Zgodnie z jej art. 46 ust. 1 i 2, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego (...) nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi (ust. 1). Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu (ust. 2), przy czym przepis powyższy stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy (art. 75 cyt. ustawy). W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że zgodnie z powołanym przepisem plan miejscowy nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych na całym obszarze objętym planem uniemożliwiającego realizację takiego celu publicznego. Nie oznacza to jednak, że organy gminy w ogóle nie mogą korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na ich terenie urządzeń telekomunikacyjnych. Nie oznacza to również, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości (zob. wyroki: WSA w Rzeszowie z 28.01.2015 r., II SA/Rz 1429/14; WSA w Krakowie z 30.01.2015 r., II SA/Kr 1484/14; WSA w Krakowie z 11.02.2016 r., II SA/Kr 1621/15, WSA w Gdańsku z 22.03.2017 r., II SA/Gd 43/17 i z 7.12.2017 r., II SA/Gd 437/17, dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju zostałby zatem naruszony, jeżeli uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiałaby przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na terenie objętym planem. Tymczasem uchwała o planie dopuszcza lokalizację stacji bazowych telefonii komórkowej w ściśle określonych strefach, nie pozbawia zatem skarżącej spółki możliwości inwestowania w sektorze telekomunikacyjnym na terenach objętych planem. Zgodnie z treścią art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, przepis art. 46 i art. 48 stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Na skutek objęcia przepisu art. 46 ust. 1 ustawy regulacją przejściowego przepisu art. 75 ust. 1 granice jego obowiązywania w czasie zostały przesunięte na moment wejścia w życie ustawy i powiązane z planami obowiązującymi w tej dacie. Użyty w przepisie art. 75 ust. 1 zwrot: przepis art. 46 stosuje się także "do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy" oznacza, że chodzi tu o plany uchwalone przed tą datą. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że przepisowi art. 46 ust. 1 nadano moc wsteczną, rozciągając jego obowiązywanie na plany uchwalone przed jego wejściem w życie (zob. A. Krawczyk, glosa do wyroku WSA w Poznaniu z 9.09.2015 r., IV SA/Po 10/15, LEX/el). Wprowadzenie zatem w miejscowym planie zakazu lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowych na pewnych obszarach objętych tym planem, niewątpliwie mieści się w granicach kompetencji organów gminy i wbrew zarzutom skargi nie narusza art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju. Z treści powyższej regulacji nie można bowiem wyprowadzać normy pozbawiającej organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeniami, o których mowa w tym przepisie. Na jego podstawie nie można oczekiwać, aby obszar objęty miejscowym planem był bezwarunkowo otwarty na inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej danego podmiotu, gdyż przepis ten nie przyznaje przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej (zob. wyrok WSA w Gdańsku z 22.03.2017 r., II SA/Gd 27/17, LEX nr 2276509). Reasumując, skoro inwestor planuje realizację inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na terenie, dla którego obowiązujący miejscowy plan przewiduje zakaz lokalizowania tego typu obiektów (w niniejszym przypadku istnieje możliwość budowy nowych stacji telefonii komórkowych jedynie na obiektach usługowych), to nieusunięcie, pomimo wystosowanego wezwania, niezgodności przedstawionego do zatwierdzenia projektu budowlanego z takim uregulowaniem planu obliguje organ administracji architektoniczno-budowlanej do wydania decyzji na podstawie art. 35 ust. 3 P.b., tj. decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji objętej wnioskiem spółki. W konsekwencji, w ocenie Sądu niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju w związku z § 80 i § 5 ust. 12 pkt 11 lit. c uchwały w zw. z art. 35 ust. 4 P.b.