II SA/Bd 769/18

Dnia 28 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) sędzia WSA Anna Klotz Protokolant: asystent sędziego Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 roku sprawy ze skargi C. S. L., J. S., P. J. sp. jawna w B. na decyzję Dyrektora K.-P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę. W dniu [...] marca 2018r. [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w B. rozstrzygnął postępowanie w sprawie wyboru oferty na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Leczenie Szpitalne w zakresie: Chirurgia Szczękowo-Twarzowa – Hospitalizacja Planowa w ten sposób, że wybrał ofertę przedstawioną przez świadczeniodawcę L. W.. Drugą z ofert, niewybraną przez organ, złożyła "[...] sp. jawna (skarżąca spółka). Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie złożyła [...] sp. jawna, zarzucając naruszenie w toku postępowania konkursowego art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1938 – dalej "ustawa o świadczeniach") poprzez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurencji, przejawiające się niepełną, nierzetelną i nieprawidłową oceną ofert. Spółka wniosła o wydanie decyzji uwzględniającej odwołanie i zawarcie z nią umowy. Decyzją z dnia [...] marca 2018r. nr [...], Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w B. oddalił wniesione odwołanie i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu decyzji, po przytoczeniu warunków konkursu oraz opisaniu procesu wyboru zwycięskiej oferty, organ podniósł, że komisja konkursowa wybrała najlepszą, tj. najwyżej ocenioną ofertę, która w pełni pokrywa zapotrzebowanie na udzielanie świadczeń i jej wartość jest zgodna z planem finansowym, zaś warunki samego konkursu przewidywały zawarcie umowy tylko z jednym świadczeniodawcą. Organ wskazał, że zwycięska oferta uzyskała 42,35 punkty, w obu ofertach oferenci zaoferowali tę samą stawkę 0,9 zł za punkt, o zwycięskiej konkurencyjnej względem skarżącej spółki oferty zadecydowała punktacja za ciągłość udzielania świadczeń, tj. uprzednia (do dnia ogłoszenia konkursu) realizacja umowy z [...] Oddziałem NFZ. Powoławszy treść art. 132, 139, 142, 142 ust. 5, 148, 152, 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych organ podniósł, że zarzuty spółki są niezasadne, albowiem rozstrzygniecie komisji konkursowej było zgodne z obwarowaniami określonymi w ogłoszeniu konkursowym, które skarżąca spółka składając ofertę, znała i akceptowała. W odniesieniu do zarzutu ograniczenia konkurencyjności poprzez stosowanie kryterium ciągłości udzielania świadczeń organ wskazał, że jest to kryterium ustawowe, od którego nie ma możliwości odstąpienia. Ustawodawca świadomie promuje podmioty doświadczone w realizacji przedmiotu umowy, przy czym nie uniemożliwia wejścia na rynek nowym podmiotom – skarżąca spółka mogła uzyskać wyższą punktację w innych kryteriach, co się jednak nie stało. Organ uznał też za chybiony zarzut kształtowania rynku jednego podmiotu, albowiem do tej pory świadczenia objęte konkursem również realizował jeden podmiot, zaś skarżąca spółka była świadoma, że tylko jeden podmiot uzyska kontrakt przewidziany w ogłoszeniu konkursowym. Co do zarzutu uniemożliwienia skarżącej spółce w ramach negocjacji obniżenia wysokości ceny poniżej 0,9 zł za punkt, organ wskazał, że nie mogła ona uzyskać lepszej oceny swojej oferty obniżając oferowaną cenę poniżej ceny minimalnej, ponieważ i tak już otrzymała maksymalną ilość punktów za kryterium ceny. Powyższe, jak wskazał organ, wynika z przyjętego logarytmu oceny kryterium ceny na podstawie załącznika nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniach w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016r., poz. 1372 ze zm.). Wnioskiem z [...] kwietnia 2018r. skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając rozstrzygnięciu przedmiotowego konkursu naruszenie art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, poprzez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz pominięciem zasad uczciwej konkurencji, przejawiające się niepełną, nierzetelną i nieprawidłową oceną ofert, a nadto naruszenie art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez wadliwą wykładnię ustawowego kryterium ciągłości, przejawiającą się utożsamieniem tego kryterium z kontynuacją świadczeń przez oferenta. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji i uchylenie rygoru jej natychmiastowej wykonalności. Podniosła, że w toku konkursu w zakresie ustalenia wielkości kontraktu oraz ceny jednostkowej spółka została postawiona przed faktem dokonanym, że ograniczenie ilości podmiotów wybieranych w procesie konkursowym do jednego narusza zasadę konkurencyjności i dyskryminuje pozostałych oferentów, oraz że stosowanie kryterium ciągłości świadczenia usług rozumianego w sposób organu eliminuje innych potencjalnych świadczeniodawców – podmiot wybrany w konkursie jest jedynym podmiotem aktualnie świadczącym usługi zdrowotne w przedmiocie objętym konkursem. Spółka zarzuciła, że cena 0,9 zł za punkt została odgórnie narzucona i pozbawiono ją możliwości zaoferowania ceny niższej. Kwestionując interpretację kryterium zaprezentowaną przez organ, skarżąca spółka powołała wyrok NSA o sygn. II GSK 1077/2009, zgodnie z którym kryterium ciągłości nie może polegać na automatycznym premiowaniu punktami dotychczasowego świadczeniodawcy, ale winno być rozumiane jako gotowość organizacyjna oferenta do nieprzerwanej realizacji przyszłego kontraktu. Spółka podniosła nadto, że w żadnym miejscu organ nie wyjaśnił zasad punktacji konkretnych oferentów w ramach poszczególnych kryteriów, co uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację ocen. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności uznał za niezgodne art. 154 ust 6. ustawy o świadczeniach. Decyzją z dnia [...] maja 2018r., nr [...], Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego w B. utrzymał w mocy własną decyzję. W uzasadnieniu, organ podniósł, że zarzut nieuzasadnionego nadania decyzji I instancji rygoru natychmiastowej wykonalności jest chybiony z tego względu, że przepisy ustawy o świadczeniach nie wyłączają stosowania ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1257 ze zm. – dalej "k.p.a.") w tym art. 108 § 1 k.p.a., na podstawie którego decyzji nadano sporny rygor. Dalej organ zaprezentował w formie tabelarycznej szczegółową analizę punktacji poszczególnych ofert. W odniesieniu do zarzutu błędnej wykładni kryterium ciągłości świadczenia usług stwierdził, że ustawa o świadczeniach zawiera legalną definicję ciągłości, określoną w art. 5 ust. 2 lit. a ustawy, a Narodowy Fundusz Zdrowia jednoznacznie identyfikuje to kryterium jako odnoszące się do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w czasie poprzedzającym okres, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – zasadność tej interpretacji organ poparł stanowiskiem wyrażonym w wyroku NSA z lutego 2017r. sygn. akt II GSK 5488/16. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, uznając je za powielenie zarzutów odwołania od rozstrzygnięcia przedmiotowej konkursu, organ powtórzył argumentację zaprezentowaną w decyzji I instancji. Podkreślił nadto, że różnica między oceną obu ofert wynosiła zaledwie 0,5 punktu, w związku z czym trudno mówić tu dyskryminacji, czy nawet eliminowaniu oferentów niespełniających kryterium ciągłości. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, [...] sp. jawna w B. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie: - w toku postępowania art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, poprzez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz pominięcie zasad uczciwej konkurencji, przejawiające się niepełną, nierzetelną i nieprawidłową oceną ofert, - art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy. poprzez wadliwą wykładnię ustawowego kryterium ciągłości, przejawiającą się utożsamieniem tego kryterium z kontynuacją świadczeń przez oferenta. W uzasadnieniu skargi spółka powieliła argumenty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontrola zaskarżonej decyzji, dokonana na zasadach i w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 1302 ze zm. – dalej "p.p.s.a.") wykazała, że nie naruszyła ona przepisów prawa materialnego i postępowania w stopniu skutkującym jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego. Przedmiot skargi stanowi decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego w B. z dnia [...] maja 2018r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję tego organu z [...] marca 2018r. wydaną na skutek odwołania skarżącej spółki od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie wyboru oferty na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Leczenie Szpitalne w zakresie: Chirurgia Szczękowo-Twarzowa – Hospitalizacja Planowa z dnia [...] marca 2018r. Zasadniczo skarżąca spółka zarzuca organowi naruszenie 148 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez błędną wykładnię pojęcia "ciągłość", sprzeczną z treścią art. 5 pkt 2a ustawy, co w konsekwencji spowodowało naruszenie treści art. 134 ust 1 i 2 ustawy o świadczeniach, a zatem prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich świadczeniobiorców oraz w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych określa m.in. warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zasady sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tych świadczeń, a także zadania władz publicznych w zakresie zapewnienia równego do nich dostępu (art. 1 pkt 2, 3 i 7 ustawy). Realizacja ustawowych obowiązków organu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Postępowanie powyższe stanowi specyficzną procedurę zawarcia umowy w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i cechuje je wysoki formalizm. Ponadto, ustawodawca stworzył szczególne wymagania dotyczące trybu przeprowadzenia postępowania. Szczegółowy tryb postępowania konkursowego w przedmiocie regulują przepisy art. 132 - 161 ustawy o świadczeniach, rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014r., poz.1980 ze zm.), rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016r., poz. 1372). Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach), który składa się z części jawnej i niejawnej (art.142 ustawy). W części jawnej konkursu komisja w obecności oferentów stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert; otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Prezes Funduszu, stosownie do art. 146 ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie powyższe warunki postępowania zostały spełnione. Skarżąca, przystępując do postępowania miała możliwość zapoznać się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, jednakowymi dla wszystkich oferentów, które zostały podane w ogłoszeniu postępowania o kodzie [...] konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w leczenie szpitalne, zakres: chirurgia szczękowo twarzowa – hospitalizacja planowa (k.49 akt adm.). Wszystkie akty, które zawierają wymagania dotyczące oferentów w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie właściwych świadczeń opieki zdrowotnej podane zostały do publicznej wiadomości w powyższym ogłoszeniu. Należy więc przyjąć, że skarżąca miała możliwość poznania szczegółowych kryteriów oceny ofert. Wśród aktów tych wymieniono m.in. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w którego załącznikach wskazano szczegółowe parametry kryteriów oceny w odniesieniu do świadczeń opieki zdrowotnej i określono sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny. W ogłoszeniu o konkursie wskazano też na wydane na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy zarządzenie Prezesa NFZ nr 119/2017/DSOZ z 30 listopada 2017r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne, które w dacie ogłoszenia konkursu określało warunki wykonywania oferowanej umowy. Każdy ze świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu składa stosowne oświadczenie, że zapoznał się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Skarżąca posiadała zatem wiedzę dotyczącą kryteriów ocen, którymi będzie kierowała się komisja w momencie wyboru oferty, jak również miała świadomość, że wybrana zostanie oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. Nie zasłużył na uwzględnienie zarzut skarżącej spółki dotyczący błędnej wykładni zawartego w art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach kryterium "ciągłości świadczeń". Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 października 2013r. o zmianie ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013r. poz. 1290), z dniem 1 stycznia 2014r. w art. 5 dodano pkt 2a. W wyniku tej zmiany, stosownie do art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, użyte w ustawie określenie "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" oznacza organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. W świetle ustawowej definicji kryterium ciągłości jako organizacji udzielania świadczeń to zapewnienie kontynuacji procesu (diagnostycznego czy terapeutycznego), w szczególności poprzez ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia realizowanego w dniu złożenia oferty. Zatem najmniejsze ryzyko przerwania procesu leczenia pacjenta zapewnia świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy. Za przyjęciem takiej interpretacji tego kryterium przemawia też uzasadnienie projektu wprowadzonej zmiany. Wskazano w nim, że kryterium "ciągłości" należy rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany (por. Sejm RP VII kadencji, nr druku 1785). W uzasadnieniu ww. projektu wyjaśniono, że zdecydowano się na wyszczególnienie podstawowych elementów wskazanych pojęć, które muszą być brane pod uwagę podczas procesu porównania ofert według wskazanych kryteriów. Wyliczenie nie ma jednak charakteru enumeratywnego (wskazuje elementy, które należy brać pod uwagę, dokonując oceny ofert pod względem ciągłości i kompleksowości), co umożliwia stosowanie także dodatkowych wyznaczników ww. kryteriów. Dodatkowe wyznaczniki porównania ofert według kryterium ciągłości wskazuje - wydane na podstawie art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach - rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odnośnie rodzaju i zakresu świadczeń opieki zdrowotnej, których dotyczył konkurs, istotne znaczenie miał załącznik nr 3 do tego rozporządzenia regulujący "Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju leczenie szpitalne". Zgodnie z tabelą nr 2 tego załącznika, określającą wspólne kryteria oceny dla świadczeń zdrowotnych w ramach leczenia szpitalnego, w części V dotyczącej kryterium "ciągłość", określono oceniany warunek w ten sposób, że: "W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie", za co oferent może uzyskać 1 punktów. Nadto kolejne 2 albo 3 punkty uzyskuje oferta, jeżeli odpowiednio: "W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 5 lat" albo "W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 10 lat". Czynnikiem warunkującym uzyskanie punktów w ramach kryterium ciągłości jest to, czy realizuje on w dniu złożenia oferty na podstawie umowy proces leczenia w ramach danego zakresu świadczeń i obszaru, którego dotyczy postępowanie, oraz długość okresu realizowania tego procesu leczenia. Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2017r. sygn. II GSK 5488/16 (orzeczenia.nsa.gov.pl), że cel kryterium "ciągłości" wiąże z ograniczeniem ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Zatem ma na uwadze dobro pacjentów. Wagę tego interesu pacjentów trzeba uznać za proporcjonalną do pewnego uprzywilejowania świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej już świadczących te usługi. Przedstawionego wyżej rozumienia kryterium "ciągłości" – w zgodzie z motywami wprowadzonych zmian ustawy o świadczeniach - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie podważa fakt, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w art. 134 w ust. 1, nakłada na Fundusz obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Sposób realizacji tej zasady określa ust. 2 tego artykułu, zgodnie z którym, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Ocena zróżnicowania sytuacji podmiotów wymaga oceny, czy zróżnicowanie to można uznać za uzasadnione, w szczególności czy pozostaje w związku bezpośrednim z celem przepisów, wagą interesu, dla którego zróżnicowanie jest wprowadzone, czy pozostaje w proporcji do interesów naruszanych (wyrok SN z dnia 5 maja 2010 r., I PK 201/09 i wyroki NSA z dnia 9 sierpnia 2017, sygn. II GSK 490/10 i z 11 stycznia 2013r., sygn. II GSK 2331/11 – dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z 2 lutego 2017r. istotne jest to, że interpretowanie kryterium "ciągłości" tylko jako ryzyko przerwania świadczeń "na przyszłość" przez biorącego udział w konkursie w istocie pokrywałoby się z kryterium kompleksowości, która w myśl art. 5 pkt 7a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oznacza możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie obejmującą wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji, w szczególności strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie. W rozpoznawanej sprawie ocena oferty skarżącego według kryterium ciągłości została dokonana zgodnie z prawem. Nie doszło także do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców w świetle regulacji konstytucyjnej, skoro wprowadzenie analizowanego kryterium służyło zagwarantowaniu kontynuacji procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej i przyświeca mu dobro pacjenta, ochrona jego zdrowia i życia. Pogwałceniem ustawowego obowiązku równego traktowania byłoby odczytywanie zasady ciągłości w aspekcie podmiotowym jako prawa do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania określonych świadczeń na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Istota ustawowego określania ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej zawiera się jednak w oczekiwaniu, ażeby potencjalnie wybrany świadczeniobiorca gwarantował rodzaj i zakres podjętych wobec świadczeniobiorców usług zdrowotnych na minimalnym poziomie wynikającym z dotychczasowej umowy, a więc szansą na wejście nowych podmiotów na rynek medyczny byłoby np. obniżenie ceny i podwyższenie jakości udzielanego świadczenia. W innym zaś przypadku nie ma potrzeby zmiany oferenta (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2017r., sygn. II GSK 3333/15 i z 8 grudnia 2016 r., sygn. II GSK 1344/15). Chybiony w związku z powyższym jest zarzut spółki, jakoby zastosowanie w kontrolowanym postępowaniu kryterium ciągłości wyeliminowało innych potencjalnych świadczeniodawców i pozbawiło ich realnej możliwości skutecznego ubiegania się o zawarcie kontraktu. Zasady oceny stosowanych kryteriów były skarżącej spółce znane, zwłaszcza, że organ w uzasadnieniu decyzji II instancji przedstawił szczegółową analizę punktacji oferentów w postępowaniu konkursowym. Z analizy tej wynika, że sporne kryterium nie było jedynym, w którym skarżąca spółka uzyskała mniejszą ilość punktów od konkurenta. Za niektóre z kryteriów zaś zarówno skarżąca spółka, jak i jej konkurent nie uzyskały punktów, istnieje zatem obszar, w którym jakość usług może zostać poprawiona względem konkurencji. Za niezasadny uznać też należy zarzut, ograniczenia zasady konkurencyjności poprzez dopuszczenie wyboru tylko jednego podmiotu w zakresie usług objętych konkursem. Ogłoszony przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia konkurs określał zapotrzebowanie na jeden podmiot świadczący dane usługi w zakresie przedmiotowych świadczeń opieki zdrowotnej, a więc z jego istoty wynikało, że tylko jeden podmiot będzie miał możliwość zawarcia z organem umowy o świadczenie usług opieki medycznej. Zgodnie z art. 139 ust. 3 pkt 5 in principio ustawy o świadczeniach ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera w szczególności wskazanie maksymalnej liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu tego postępowania, zgodnie z planem finansowym oddziału wojewódzkiego Funduszu i planem zakupu świadczeń opieki zdrowotnej. Ustawa nie przewiduje minimalnej lub maksymalnej ilości oferowanych umów zawieranych po przeprowadzeniu konkursu, pozostawiając ten czynnik do uznania podmiotu przeprowadzającego konkurs w zależności od możliwych do rozdysponowania środków finansowych (wartość zamówienia) i zapotrzebowania na daną usługę. Jak zresztą podkreślał już organ, w ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie umowy o udzielanie przedmiotowych świadczeń wyraźnie określono, że konkurs dotyczy jednej umowy – warunek ten znany był skarżącej i akceptowała go ona, stając do konkursu. Zauważyć przy tym należy, że skarżąca nie zgłaszała z powyższego tytułu na podstawie art. 153 ustawy o świadczeniach protestów w toku postępowania konkursowego, podobnie jak nie zgłaszała protestów co do prawidłowości każdego z innych elementów tego postępowania. Tylko na marginesie już wskazać należy, że skarżąca niekonsekwentnie w treści skargi zarzuca organowi w jednym miejscu zredukowanie do jednego ilości podmiotów, z którymi zawarta zostanie umowa, by w innej części skargi zarzucać zredukowanie ilości tych podmiotów do dwóch. Zarzut uniemożliwienia skarżącej spółce zaoferowania ceny poniżej 0,9 zł za punkt, podniesiony wcześniej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i w odwołaniu od decyzji, organ wyjaśnił dostatecznie w rozstrzygnięciach obu instancji, a Sąd argumentację tę w całości popiera. Zgodnie z załącznikiem nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. ceną minimalną jest 0,9 ceny oczekiwanej przez NFZ, natomiast maksimum stanowi 1,1 ceny oczekiwanej przez NFZ; zaoferowanie ceny niższej niż minimalna powoduje przyznanie maksymalnej liczby punktów (zgodnie ze wzorem: yc=s). W myśl załącznika nr 3 do powyższego rozporządzenia w zakresie "chirurgia szczękowo-twarzowa/chirurgia szczękowo twarzowa dla dzieci" (lp. 10 w tabeli) można uzyskać maksymalnie 5 punktów w kryterium ceny. Skoro w komunikacie z 18 stycznia 2018 r. cenę oczekiwaną organ ustalił na poziomie 1 zł (www.nfz-bydgoszcz.pl/artykul/167/2301/komunikat-ogloszenie-postepowania-w-trybie-konkursu-ofert-szp-2018-01-18), to ceną minimalną była cena 0,9 zł. Taką też cenę skarżąca spółka zaoferowała, w związku z czym uzyskała maksymalną ilość 5 punktów w kryterium ceny. Po pierwsze zatem minimum cenowe jest określone przepisami cytowanego rozporządzenia, w związku z czym organ obowiązany jest utrzymywać tę wartość na wskazanym przepisem poziomie. Po drugie - zaoferowanie ceny niższej nie miałoby wpływu na liczbę punktów (jej zwiększenie), a zatem nie miałoby wpływu na końcowy wynik postępowania, którego prawidłowość skarżąca kwestionowała. W ocenie Sądu, Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ przeprowadził postępowanie konkursowe w oparciu o przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz wskazane na wstępie szczególne przepisy wykonawcze, a Sąd nie dopatrzył się naruszeń procedury przeprowadzenia przedmiotowego konkursu, które mogłyby mieć na obecnym etapie wpływ na wynik sprawy. Organ przedstawił powody swojego rozstrzygnięcia sprawy podając jego podstawą prawną i faktyczną; szeroko i wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy dokumenty odzwierciedlające tok postępowania. W konsekwencji Sąd uznał, że organ nie dopuścił się naruszenia norm postępowania administracyjnego, w tym przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany materiał dowodowy oraz dokonana na jego podstawie analiza pozwoliły na stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Sąd stwierdza jednak, iż decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z [...] marca 2018r. została wydana z naruszeniem art. 154 ustawy o świadczeniach, bowiem z przepisu ust. 6 jednoznacznie wynika, że dopiero decyzja wydana na skutek ponownego rozpoznania sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu. Rygoru takiego ustawodawca nie zastrzegł dla pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia uwzględniającego lub oddalającego odwołanie. Jednocześnie odrębność i kompleksowość w tym zakresie procedury uregulowanej w niniejszej ustawie (w której wszystkie decyzje dotyczą ochrony zdrowia lub życia ludzkiego) nie daje podstaw do nadania rygoru natychmiastowej wykonalności tej pierwotnej decyzji, co także z uwagi na krótki termin i istotę wypaczałoby sens i cel postępowania odwoławczego. Brak było podstaw do nadania rygoru natychmiastowej wykonalności w oparciu o normę ogólną art. 108 § 1 k.p.a. Wobec jednak treści art. 154 ust. 6 ww. ustawy, na obecnym etapie uchybienie to pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Mając powyższe na względzie skarga podlega oddaleniu na zasadzie art. 151 ustawy p.p.s.a.