II SA/Gd 284/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska Sędziowie Sędzia WSA Diana Trzcińska (spr.) Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak po rozpoznaniu w dniu 26 września 2019 r. w Gdańsku w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w G. na decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 marca 2019 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nałożenia określonych obowiązków w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z 24 stycznia 2019 r., nr [...] 2. zasądza od [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w G. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wspólnota Mieszkaniowa [...] w G. (dalej: jako Wspólnota) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako WINB) z 19 marca 2019 r., nr [...], którą uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta (dalej: jako PINB) z 24 stycznia 2019 r., nr [...], i umorzono postępowanie. Zaskarżoną decyzję podjęto w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego 21 września 2016 r. wpłynęło pismo T. K. zawierające zastrzeżenia co do prowadzonych robót budowlanych w budynku przy ul. P. polegających na wykonaniu otworu w ścianie zewnętrznej kamienicy łączącej lokal usługowy należący do inwestora – E. E. i A. K. (prowadzących wówczas działalność w formie spółki cywilnej) - z postawioną altaną znajdującą się na podwórku kamienicy i bezpośrednio do niej przylegającej. Pismem z 3 października 2017 r. Wspólnota Mieszkaniowa [...] w G. zgłosiła wybudowanie przez inwestora parterowego przeszklonego budynku połączonego z budynkiem przy ul. P. w G. zamiast altany. W wyniku powyższych zawiadomień 31 stycznia 2017 r. przeprowadzono kontrolę w sprawie przeprowadzonych robót budowlanych, w wyniku której stwierdzono, że wybudowana altana jest niezgodna ze zgłoszeniem [...] z 14 kwietnia 2016 r. Postanowieniem z 7 marca 2017 r., podjętym w trybie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.), dalej jako Prawo budowlane, wstrzymano prowadzenie robót budowlanych i nałożono na inwestora obowiązek przedstawienia określonych dokumentów. Przedmiotowe postanowienie na skutek zażalenia inwestora zostało uchylone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 11 maja 2017 r., w którym stwierdzono, że inwestor, który wybudował obiekt budowlany po dokonaniu zgłoszenia, nie może być traktowany jako dopuszczający się samowoli budowlanej przez realizację budowy bez wymaganego pozwolenia na budowę i tym samym podlegać procedurze określonej w art. 48 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji zachodzi przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ pierwszej instancji rozpatrując sprawę ponownie zastosował się do wytycznych zawartych w ww. postanowieniu organu wyższego stopnia i w dniu 14 września 2017 r. wydał nakazującą wykonania oceny technicznej, zawierającej ocenę prawidłowości wykonanych robót budowlanych, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. WINB, po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty, decyzją z 19 października 2017 r. uchylił w całości ww. decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując, że nałożenie decyzją opartą o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa Budowlanego obowiązku dostarczenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych jest naruszeniem ww. przepisu. Wykonanie tej czynności nie zapewnia osiągnięcia stanu zgodności z prawem i prowadzi do sytuacji, w której organ nadzoru budowlanego pozbawia się możliwości wydania w tym celu decyzji merytorycznej. Obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz można nałożyć, zgodnie z art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego, w postanowieniu o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych. Natomiast w przypadku wykonanych już robót, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do ich jakości. Organ nadzoru może nałożyć obowiązek sporządzenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz w drodze postanowienia wydanego na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. W związku z tym, postanowieniem z 17 listopada 2017 r. organ pierwszej instancji, działając na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia oceny technicznej zawierającej ocenę wykonanych robót budowlanych pod katem bezpieczeństwa i użytkowania budynku oraz zgodności wykonanych robót z warunkami technicznymi i sztuka budowlaną wskazując, że powinna ona zostać również uzgodniona z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.. Następnie PINB, decyzją z 24 stycznia 2019 r., nakazał Spółce A doprowadzenie lokalu usługowego rozbudowanego o wybudowaną altanę przy budynku restauracji, znajdującego się przy ul. P. w G., działka nr [...], obręb [...], do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę wybudowanej altany wraz z instalacjami oraz zamurowanie otworu (wejścia) w ścianie zewnętrznej budynku łączącego lokal usługowy z wybudowaną altaną i odtworzenie elewacji budynku w miejscu otworu. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w wyznaczonym terminie inwestor przedłożył ocenę techniczną robót budowlanych wraz z inwentaryzacją, lecz bez wymaganego uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Natomiast 19 grudnia 2018 r. wpłynęła do organu decyzja Konserwatora Zabytków z 15 grudnia 2018 r. nakazująca rozbiórkę wybudowanej altany. Brak uzgodnienia z Konserwatorem przedłożonej oceny technicznej wraz z inwentaryzacją sprawia, że organ nie jest wstanie rozpatrzyć sprawy w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, tj. wydać decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, z określeniem terminu ich wykonania. Stan taki skutkuje wydaniem rozstrzygnięcia, w którym nakazano doprowadzenie robót do stanu poprzedniego. Od decyzji tej odwołanie złoży inwestor, wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy lub jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, zarzucając naruszenie art. 7, art. 7b, art. 10, art. 77 i art. 160 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej jako k.p.a.) oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Prawa budowlanego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po zapoznaniu się z aktami sprawy, decyzją z 19 marca 2019 r., wydaną na postawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, uchylił zaskarżoną decyzje w całości i umorzył postępowanie w sprawie. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że postawą faktyczną decyzji nakazującej doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego nie może być niewykonanie przez stronę nałożonego w oparciu o art. 51c ust. 2 Prawa budowlanego obowiązku dostarczenia, uzgodnionej ze wskazanym gestorem, oceny technicznej robót budowlanych będących przedmiotem sprawy. Decyzja o charakterze restrykcyjnym może zapaść tylko przy braku możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a nie jako skutek niedostarczenia jednego z dowodów tej zgodności. Nie mniej jednak przedstawiony powyżej aspekt formalnoprawny nie przesądził jednak o charakterze rozstrzygnięcia. Wskazując na treść art. 2 ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 494/05, organ wskazał bowiem, że ustawa Prawo budowlane nie narusza przepisów odrębnych, takich jak o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami – w odniesieniu do obiektów i obszarów wpisanych do rejestru zabytków, co oznacza, że przepisy odrębne w tym zakresie maja pierwszeństwo przed przepisami Prawa budowlanego. Skoro więc Wojewódzki Konserwator Zabytków decyzją z 15 grudnia 2018 r. nakazał inwestorowi przywrócenie, w terminie do dnia 30 maja 2019 r. zabytku do poprzedniego stanu przez rozbiórkę wybudowanej na terenie działki nr [...], od podwórza, altany przylegającej do lokalu usługowego znajdującego się na parterze budynku przy ul. P.; zamurowania przejścia/wybitego otworu drzwiowego z zewnętrznej ścianie budynku od strony podwórza łączącego lokal usługowy z altaną; uzupełnienie i pomalowanie ubytków powstałych w wyniku budowy altany na elewacji budynku od strony podwórza, to zaskarżona decyzja, w ocenie WINB, dotyczy sprawy już rozstrzygniętej inną decyzją innego organu administracji publicznej – właściwego rzeczowo i miejscowo w przedmiotowej sprawy. Sytuację tą organ porównał do przesłanki z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. W skardze strona skarżąca, domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zarzuciła naruszenie: 1. prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy w postaci: a) art. 156 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego, polegającego na bezzasadnym uznaniu, że decyzja organu I instancji dotyczy sprawy rozstrzygniętej decyzja Konserwatora Zabytków z 15 grudnia 2018 r., podczas gdy decyzja ta nie jest decyzją ostateczna, a nadto przedmiot sprawy będącej przedmiotem postępowania organu ochrony konserwatorskiej nie jest tożsamy z niniejszą sprawą, b) art. 7 i art.. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności niezbadania, czy inwestorowi przysługuje tytuł prawny do dysponowania nieruchomością należącą do Wspólnoty Mieszkaniowej oraz Gminy Miasta, czy inwestycja jest zgodna z prawem cywilnym wobec braku ścinany oddzielenia pożarowego na granicy nieruchomości oraz czy inwestycja jest zgodna z przepisami o ochronie zabytków, c) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wskazania przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których oprał się oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności; 2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci: a) art. 48 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy zakres wykonanych prac stanowił rozbudowę lokalu usługowego (restauracji) położonego w budynku przy ul. P. wymagającego uzyskania pozwolenia na budowę, a brak uzyskania takiego pozwolenia wymaga zastosowania postepowania legalizacyjnego na podstawie Prawa budowlanego, b) art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego poprzez ich błędne zastosowanie w sytuacji, gdy doszło do rozbudowy budynku przy ul. P. bez wymaganego pozwolenia na budowę, a zatem w warunkach samowoli budowlanej, a także gdy nie zaistniały żadne okoliczności uzasadniające odstąpienie od zastosowania postępowania legalizacyjnego na podstawie Prawa budowlanego, c) art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 4 Prawa budowlanego, polegające na zaniechaniu nakazania inwestorowi rozbiórki dobudowanej części obiektu budowlanego oraz na błędnym przyjęciu, że możliwe jest doprowadzenie wykonanej rozbudowy obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, podczas gdy inwestorowi nie przysługuje prawo do dysponowania nieruchomością Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. P. (na której znajduje się budynek przy ul. P.) oraz nieruchomością Gminy Miasta (na której znajduje się dobudowana altana) na potrzeby rozbudowy lokalu gastronomicznego, d) art. 4 i art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 48 Kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie założenia, że możliwe jest dokonanie rozbudowy budynku w sposób umożliwiający istnienie jednego lokalu położonego na nieruchomości (odrębnych działkach ewidencyjnych) należących do różnych właścicieli, e) art. i art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez nieustalenie, że inwestycja jest niezgodna z prawem, pomimo wydania przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków decyzji z 15 stycznia 2016 r. odmawiającej zgody na jej przeprowadzenie. W uzasadnieniu skargi wskazano, że niezależnie od innych aspektów prawnych, brak jest w niniejszej sprawie jakichkolwiek podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Zgodnie z treścią tego przepisu podstawa do stwierdzenia nieważności decyzji jest wyłącznie decyzja ostateczna. Tymczasem decyzja wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 15 grudnia 2018 r. nakazująca inwestorowi przywrócenie zabytku – budynku przy ul. P. w G. do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę dobudowanej altany i zamurowania przejścia (otworu w ścianie zewnętrznej budynku) nie jest ostateczna. Dodatkowo wskazano, że jakkolwiek przedmiotem obu postępowań jest legalność przeprowadzonej inwestycji, to jednak brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia z tożsamością sprawy rozpoznawanej przez organ ochrony zabytków ze sprawą niniejszą. Oba postępowania dotyczą bowiem różnych aspektów tej samej inwestycji – organ ochrony zabytków bada zgodność inwestycji pod kątem ochrony konserwatorskiej, a organ nadzoru budowlanego – pod katem zgodności z prawem budowlanym. Oznacza to, że w postępowaniu przed konserwatorem zabytków ocenie podlegają jedynie wycinek przeprowadzonej inwestycji. W konsekwencji, nie można mówić o tożsamości obydwu prowadzonych równolegle postepowań. Dopiero w przypadku przeprowadzenia rozbiórki w oparciu o decyzję organu konserwatorskiego, postępowanie przed organem nadzoru budowlanego stałoby się bezprzedmiotowe i odwrotnie. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że zgadza się ze strona skarżącą, że w rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do umorzenia postepowania na postawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Umieszczona w nawiasie uzasadnienia zaskarżonej decyzji wzmianka, porównawczo odsyłająca dublujące się rozstrzygnięcia do przesłanki tego przepisu, nie czyniła z niego podstawy prawnej dla orzeczenia o umorzeniu postępowania, a z decyzji Konserwatora Zabytków z 15 grudnia 2018 r. - decyzji ostatecznej. Przyczyna umorzenia postępowania organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji sprawie wynika w rozpatrywanej z regulacji prawa materialnego i orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego powołanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się zarzutów skargi uczestnik postępowania A Spółka w piśmie procesowym z 11 czerwca 2019 r. wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. wskazał, że przedmiotowa norma nie stanowiła postawy wydania zaskarżonej decyzji, co wprost wynika z jej uzasadnienia. Treść przedmiotowego przepisu została przywołana wyłącznie w celu wskazania, że wydanie decyzji merytorycznej w rozpatrywanej sprawie przez organ II instancji prowadzić może do wydania decyzji podlegającej uchyleniu jako nieważnej. Nie ma wątpliwości, że nakaz rozbiórki został wydany przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków przed wydaniem rozstrzygnięcia przez organ nadzoru budowlanego, a uchylenie tej decyzji nie jest przesądzone. Wydając w tych okolicznościach jakąkolwiek decyzję merytoryczną organ odwoławczy zmierzałby do potencjalnego wydania decyzji nieważnej z mocy prawa – w sprawie już rozstrzygniętej. Uczestnik wskazał ponadto, że treść decyzji organu nadzoru budowlanego i Konserwatora Zabytków byłaby konkurencyjna. Organ drugiej instancji, będący organem nadzoru budowlanego nie jest władny rozstrzygać o sposobie przeprowadzenia prac rozbiórkowych mających na celu przywrócenie stanu poprzedniego przy obiektach podlegających ochronie zabytków. Wymogi dotyczące sposobu przeprowadzenia takich prac musi określić decyzja organu konserwatorskiego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. -Prawo o ustroju sądów administracyjnych; t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.). Stosownie do treści art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., zwana dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie zaś z art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez sąd przepisów prawa, wskazanego w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli legalności w niniejszej sprawie poddana została decyzja WINB, wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., na mocy której uchylono decyzję organu pierwszej instancji i umorzono postępowanie prowadzone w sprawie samowolnie wykonanych robót związanych budową altany przy lokalu usługowym zlokalizowanym w budynku restauracji znajdującej się przy ul. P. w G.. Rozpoznając przedmiotową sprawie należy wskazać, że istota postępowania odwoławczego polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, która była przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, nie ograniczając się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, czy też do rozpatrzenia zarzutów czynionych pod jej adresem przez stronę. Zasada dwuinstancyjności wyrażona w art. 15 k.p.a. nakłada na organ odwoławczy obowiązek zarówno ustalenia stanu faktycznego na dzień orzekania, jak również zastosowania przepisów prawa obowiązujących w tym dniu. Oznacza to, że organ odwoławczy miał obowiązek dokonania ustaleń przede wszystkim w zakresie zarówno kwalifikacji przedmiotowych robót, jak też spełnienia wymogów legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej. W ocenie sądu ww. obowiązkom wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego nie sprostał. Jak wynika z akt sprawy organy nadzoru prowadziły postępowanie w sprawie robót budowlanych przy budowie altany, stanowiącej rozbudowę budynku z restauracją przy ul. P. w G., zrealizowanej z odstępstwem od dokonanego zgłoszenia. Postępowanie w tej sprawie było prowadzone w oparciu o art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.), dalej jako Prawo budowlane, lecz kwalifikacja ta uległa zmianie na skutek postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 11 maja 2017 r., którym uchylono postanowienie PINB wstrzymujące budowę przedmiotowej altany i nakładające na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji budowy, a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W postanowieniu kasacyjnym organ wskazał, że w niniejszej sprawie postępowanie winno być prowadzone w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Ponownie rozpoznając sprawę inspektor powiatowy zastosował się do wskazań organu odwoławczego, dokonując zmiany podstawy prawnej prowadzonego postępowania. W konsekwencji powyższego, postanowieniem z 17 listopada 2017 r. organ ten działając na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowalnego nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie oceny technicznej wykonanych robót budowlanych. Oceniając zaś przedłożoną dokumentację organ stwierdził, że inwestycja nie posiada uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W dniu 15 grudnia 2018 r. organ ten wydał bowiem decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowej altany, co oznacza, w ocenie PINB, że nie sposób wydać w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięcia co do legalizacji altany stanowiącej rozbudowę lokalu usługowego. W związku z tym decyzją z dnia 24 stycznia 2019 r., działając w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, organ nakazał inwestorowi rozbiórkę ww. altany wraz z instalacjami oraz zamurowanie otworu (przejścia) w ścianie zewnętrznej budynku, łączącego lokal usługowy z altaną, i odtworzenie elewacji budynku w miejscu otworu. Stanowisko organu pierwszej instancji częściowo zaakceptował w zaskarżonej decyzji WINB, który jednak wskazał, że wydanie przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków decyzji nakazującej rozbiórkę spornej altany stanowi nie tyle o braku wymaganego do legalizacji uzgodnienia inwestycji z organem konserwatorskim, co o tym, że sprawa została już rozstrzygnięcia decyzją innego organu administracji publicznej. W tym stanie rzeczy decyzja organu pierwszej instancji powinna zostać uchylona, a prowadzone przez ten organ postępowanie podlega umorzeniu na mocy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. W ocenie sądu argumentacja WINB jest wadliwa. W pierwszej kolejności należy wskazać, że błędne jest stanowisko organu co do możliwości zastosowania w niniejszej sprawie trybu art. 51 Prawa budowalnego. Jak wynika z akt sprawy sporne roboty związane z budową altany zostały wykonane w oparciu o zgłoszenie właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Ze zgłoszenia budowy i robót budowlanych z 4 kwietnia 2016 r. wynika, że A. K. i E. E. zgłosili zamiar budowy altany widokowej w G. przy ul. P. na działce nr [...]. Projektowany obiekt budowlany miał przylegać południową stroną do budynku usługowego, znajdującego się na działce nr [...] w G.. Altana miała mieć kształt prostokąta i być zrealizowana w konstrukcji drewnianej o wymiarach zewnętrznych 7,35 m x 7,35 m. Porównanie zakresu zgłoszonych robót z zakresem robót zrealizowanych wskazuje, że altana została wybudowana z istotnymi odstępstwami polegającymi w szczególności na tym, że została ona trwale połączona z lokalem usługowym przy ul. P., poprzez wybicie otworu o wymiarach 190 cm x 210 cm w elewacji zewnętrznej budynku. W ocenie sądu, takie działanie inwestora wskazuje, że jego zamiarem od samego początku było obejście wymogu uzyskania pozwolenia na budowę (rozbudowę) i dokonanie zgłoszenia budowy obiektu, co do którego istniał obowiązek jego realizacji w oparciu o pozwolenie na budowę. W konsekwencji, inwestor wykonał roboty budowlane z istotnym odstępstwem od dokonanego zgłoszenia w taki sposób, że doszło do rozbudowy lokalu usługowego, co jednocześnie oznacza, że inwestor wprowadził w błąd organ architektoniczno – budowlany co do swoich rzeczywistych zamiarów w zakresie wykonania robót budowlanych. W ocenie sądu, słuszne są argumenty skargi wskazujące, w oparciu o art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego, że wykonane przez inwestora roboty budowlane w okolicznościach niniejszej sprawy w istocie stanowiły rozbudowę obiektu budowlanego, gdyż doszło do zmiany charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu usługowego, poprzez funkcjonalne połączenie restauracji w budynku przy ul. P. w G. z altaną. W efekcie czego, nastąpiło zarówno zwiększenie powierzchni, jak i kubatury budynku, a więc do rozbudowy. Zgodnie zaś z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31 tej ustawy. Te ostatnie zaś przepisy nie przewidują zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w zakresie rozbudowy obiektu budowlanego. Niewątpliwie zatem, zgłoszenie z 4 kwietnia 2016 r. nie opisywało rzeczywistych zamiarów inwestorów, a w konsekwencji zrealizowana rozbudowa obiektu budowlanego stanowi samowolę budowlaną co do której organy nadzoru budowlanego powinny podjąć określone prawem środki w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Zastosowanie może mieć tryb legalizacji robót budowlanych, opisany w art. 48 Prawa budowlanego lub tryb naprawczy, wynikający z art. 50-51 Prawa budowlanego, co jest sporne zarówno pomiędzy organami procedującymi w sprawie (organem I i II instancji, jak i skarżącą oraz uczestniczką postępowania). W opisanych okolicznościach, wbrew poglądom WINB, zastosowanie znajdzie art. 48 a nie art. 51 Prawa budowlanego. Jeżeli bowiem inwestor prowadzi roboty budowlane niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem, a zakres odstępstw od zgłoszenia wskazuje, że wykonanie robót budowlanych wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego powinien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 48 Prawa budowlanego (zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 18 października 2018 r., sygn. akt Ii SA/Bk 377/18, LEX nr 2577766). Zmiana takich parametrów jak powierzchnia zabudowy, czy kubatura pozbawia możliwości potraktowania robót budowlanych jako przebudowy i – jak wskazano powyżej – stanowi rozbudowę obiektu budowlanego, która wymaga pozwolenia na budowę. Wobec dokonania przez inwestorów wyłącznie zgłoszenia budowy altany i jej realizacji w taki sposób, że w istocie doszło do rozbudowy obiektu, możliwej do wykonania wyłącznie w oparciu o pozwolenie na budowę, którego inwestor nie posiada, brak jest możliwości rozpatrywania jakichkolwiek odstępstw od pozwolenia, którego nie ma. W ocenie sądu zatem, prawidłowe było pierwotne stanowisko organu I instancji, który oceniał wykonane roboty budowlane przez pryzmat ich legalizacji w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Ponadto nie sposób zgodzić się zarówno z organem pierwszej jak i drugiej instancji, że wydanie przez właściwego konserwatora zabytków decyzji o rozbiórce obiektu będącego przedmiotem postępowania przed organami nadzoru budowlanego, stanowi przeszkodę do orzekania przez ten organ w postępowaniu legalizacyjnym. Należy bowiem zauważyć, że sprawa rozpoznawana przez organ konserwatorski i sprawa zawisła przed organem nadzoru budowlanego, choć dotyczą tego samego, tj. rozbiórki obiektu, nie stanowią tożsamych spraw. Brak jest bowiem podstaw do wywodzenia tożsamości spraw rozstrzyganych przez różne organy administracji, co wynika z ich różnej właściwości rzeczowej, odmiennych przesłanek rozstrzygnięcia, a tym samym z różnych przepisów administracyjnego prawa materialnego stosowanych w postępowaniu przez oba te organy (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Lu 211/11, dostępny w CBOSA). Skoro zatem z okoliczności faktycznych sprawy, niekwestionowanych przez strony wynika, że przedmiotowa altana została wzniesiona w warunkach samowoli budowlanej i w dniu wydawania zaskarżonej decyzji obiekt te nie został rozebrany, to istniały przesłanki prawne do nakazania rozbiórki obiektu przez organ nadzoru budowlanego, a więc organ kompetentny do rozstrzygania spraw związanych z samowolą w procesach inwestycyjnych, niezależnie od tego, że inny organ, w ramach uprawnień przysługujących mu z innej podstawy prawnej, również orzekał o rozbiórce tego obiektu. Wszczęcie postępowania przez organ konserwatorski nie wyłącza oceny tego obiektu spod działania Prawa budowlanego, a oznacza jedynie, że w odniesieniu do obiektu objętego ochroną konserwatora istnieje konieczność współstosowania dwóch ustaw, tj. ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i Prawa budowlanego (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 1906/12, dostępny w CBOSA). Chybione jest zatem stanowisko zarówno organu odwoławczego, jak i uczestniczki postępowania, że w okolicznościach niniejszej sprawy ze względu na konkurencyjne orzeczenia organów nadzoru budowlanego i konserwatorskiego, może dojść do sytuacji opisanej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Nie mamy tu bowiem do czynienia z tożsamością spraw administracyjnych ze względu na zupełnie odmienne podstawy prawne orzekania. Nie mniej jednak, z uwagi na wskazane wyżej uchybienie w prawidłowej kwalifikacji stwierdzonej samowoli budowlanej i zastosowaniu właściwego trybu legalizacji, decyzja organu pierwszej instancji powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ocena prawna samowoli budowlanej musi być w pierwszej kolejności poprzedzona dokonaniem przez organ nadzoru budowlanego prawidłowej kwalifikacji przedmiotowych robót budowlanych. Ustalenie takie stanowi warunek konieczny zgodnego z prawem dalszego procedowania, obejmującego obowiązek organu doboru właściwego reżimu prawnego dla likwidacji skutków samowoli budowlanej (art. 48, art. 49b, art. 50-51 Prawa budowlanego), gdzie podstawowym kryterium rozróżnienia tych trybów jest właśnie kwalifikacja robót budowlanych zgodnie z podziałem przyjętym przez ustawodawcę w treści przepisów Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie PINB obowiązkom tym uchybił, gdyż wadliwie uznał, że sporne roboty polegają na budowie altany, a nie - jak miało to miejsce w rzeczywistości – rozbudowie lokalu usługowego. Ponadto organ błędnie ocenił, że realizacja zabudowy miała miejsce z odstępstwami od dokonanego zgłoszenia, gdy tym czasem działanie inwestora należy uznać, za chęć obejścia prawa poprzez obejście przepisów o pozwoleniu na budowę i przeprowadzenie inwestycji wymagającej takiego pozwolenia w oparciu o zgłoszenie. W konsekwencji tego, błędnie też PINB dokonał wyboru trybu legalizacji samowoli, a organ odwoławczy te ustalenia i wybór zaakceptował. Wprawdzie w tym zakresie organ podnosił, że tryb z art. 51 Prawa budowlanego został wskazany jako prawidłowy, przez WINB w rozstrzygnięciu kasacyjnym dnia 11 maja 2017 r., lecz należy wskazać, że organ pierwszej instancji nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu drugiej instancji odnośnie do wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie. Natomiast jest związany prawnie wskazanymi przez organ odwoławczy okolicznościami, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu tej sprawy (zob. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11, LEX nr 1121155). Wskazania organu mogą dotyczyć wyłącznie osiągnięcia rezultatu w postaci uwzględnienia określonych okoliczności przy ponownym wydawaniu decyzji i tylko w takim zakresie są one uznawane za wiążące (zob. R. Hauser, M. Wierzbowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2017, s. 1030 i powołane tam przeczenia). Natomiast bezpośrednia ingerencja organu wyższego stopnia, w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, w szczególności narzucanie treści rozstrzygnięcia, nie znajduje uzasadnienia w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego (por. A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, Art. 138, LEX/el. 2019 i powołane tam orzecznictwo). W tym stanie rzeczy należało uznać, że organ pierwszej instancji nie był zobowiązany do zastosowania trybu art. 51 Prawa budowlanego, zgodnie ze wskazaniem WINB, lecz do przeprowadzenia wnikliwego postępowania wyjaśniającego w celu rozważenia zasadności procedowania w tym trybie. Nie ulega zaś wątpliwości, że prawidłowo przeprowadzone postępowanie mogłoby ujawnić, że wbrew stanowisku organu odwoławczego, w niniejszej sprawie ww. tryb nie znajdowałby uzasadnienia. Tymczasem PINB nie zbadał należycie przesłanek określonych zarówno w art. 48 jak i art. 50 w kontekście okoliczności niniejszej sprawy, lecz automatycznie zastosował się do stanowiska organu drugiej instancji. Tym samym, w ocenie sądu, uchybił on obowiązkom procesowym, które niewątpliwie mają charakter na tyle istotny, że nie pozostają bez wpływu na wynik sprawy, co oznacza, że wydana decyzja jako niezgodna z prawem powinna zostać uchylona. Co więcej, prowadzenie przez organ postępowania w oparciu o błędną podstawę prawną powoduje, że postępowanie to jest bezprzedmiotowe, gdyż nie istnieje przedmiot sprawy, tj. roboty budowlane, które zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego). W tym stanie rzeczy niewątpliwie zastosowanie znajduje art. 105 § 1 k.p.a., który uprawnia organ do umorzenia wszczętego postępowania, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę poprzez rozstrzygnięcie jej co do istoty w oparciu o dany przepis. W tym miejscu wskazać należy, że wydanie zaskarżonej decyzji WINB odniosło ww. skutek w postaci eliminacji z obrotu prawnego wadliwej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia prowadzonego przez ten organ postępowania, lecz - w ocenie orzekającego sądu - działanie to nie doprowadzało do stanu zgodnego z prawem, wobec czego rozstrzygnięcia inspektora wojewódzkiego nie sposób zaakceptować. O ile bowiem nie budzi wątpliwości sądu, że należało uchylić decyzję organu pierwszej instancji oraz umorzyć prowadzone przed tym organem postępowanie, ze wskazanych wyżej przyczyn, to jednoczenie konieczne jest wszczęcie postępowania legalizacyjnego, o którym mowa w art. 48 Prawa budowlanego. Skutku takiego nie wywołuje zaś skarżona decyzja, gdyż w swoim rozstrzygnięciu WINB błędnie uznał, że w odniesieniu do spornej altany istnieje ogólna przeszkoda do prowadzenia przez organy nadzoru postępowania legalizacyjnego, związana z wydaniem przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków decyzji z 15 grudnia 2018 r. Powyższe twierdzenia organu odwoławczego są zaś, w ocenie sądu, wynikiem uchybienia obowiązkom wynikającym z art. 15 k.p.a., tj. ponownemu, merytorycznemu rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Po pierwsze, należy wskazać, że w orzeczeniu tym WINB nie dostrzegł, że samodzielną przesłanką uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania jest błędna kwalifikacja spornych robót i prowadzenie postępowania w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Kwestii tej organ odwoławczy w ogóle nie rozważał, opierając się w tym zakresie na swoim wcześniejszym rozstrzygnięciu z dnia 11 maja 2017 r., w którym stwierdził, że w niniejszej sprawie kontrolowane roboty wykonano z odstępstwem od dokonanego zgłoszenia, co skutkuje zastosowaniem trybu określonego w art. 51 Prawa budowlanego. W konsekwencji, rozpoznając niniejszą sprawę, zaniechał zbadania istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. Należy natomiast zgodzić się z poglądem, że organ odwoławczy rozpoznający odwołanie od decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ pierwszej instancji, nie jest związany swym poglądem prawnym wyrażonym na wcześniejszym etapie postępowania w decyzji wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA z 25 września 2012 r., sygn. akt II OSK 930/11, LEX nr 1252237). W związku z tym, wyrażony uprzednio przez ten organ pogląd, nie zwalniał organu odwoławczego od dokonania na obecnym etapie ustaleń co do prawidłowości zakwalifikowania przez organ pierwszej instancji robót budowlanych i przyjętego trybu procedowania w sprawie ich legalizacji. Konieczność dokonania prawidłowej kwalifikacji robót była zaś o tyle istotna w niniejszej sprawie, że skarżąca Wspólnota w licznych pismach podnosiła zarzut wadliwej podstawy prawnej prowadzonego postępowania w sprawie legalizacji samowoli (vide: pismo z dnia 22 maja 2017 r., k. 12 i z dnia 25 sierpnia 2017 r., k. 5 akt organu pierwszej instancji, t. 2). Zaniechanie organu odwoławczego w powyższym zakresie stanowi, w ocenie sądu, naruszenie prawa, które miało wpływ na wynik sprawy w tym znaczeniu, że organ zaakceptował błędną ocenę stanu faktycznego i przyjętą przez PINB podstawę prawną, orzeczenia, gdy tymczasem to te uchybienia stanowią samodzielną przesłankę do uchylenia kontrolowanej decyzji i umorzenia postępowania prowadzonego na podstawie art. 51 Prawa budowlanego. Po drugie zaś, organ odwoławczy uznał, że przesłanką uchylenia decyzji PINB i umorzenia postępowania legalizacyjnego jest wyłączenie kompetencji organów nadzoru do orzekania w sprawie w związku z wydaniem przez konserwatora zabytków decyzji o rozbiórce spornego obiektu budowlanego. Tymczasem, jak już wyjaśniono, wydanie tego typu decyzji przez organ konserwatorski nie stanowi przeszkody dla kompetencji organów nadzoru budowlanego orzekających w sprawie samowoli budowlanej. Zatem istotnie, w sprawie zaszła przesłanka do umorzenia postępowania, lecz nie wynika ona z okoliczności ustalonych przez WINB, a z faktu dokonania błędnej kwalifikacji spornych robót i przyjętego trybu procedowania w przedmiocie legalizacji samowoli. Ponadto trzeba podkreślić, że w swoim rozstrzygnięciu organ błędnie przyjął, że bezprzedmiotowość postępowania legalizacyjnego dotyczy tego postępowania w ogóle, a nie, jak ma to miejsce w rzeczywistości, wyłącznie bezprzedmiotowości postępowania prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Reasumując, o ile nie ulega wątpliwości, że decyzja organu pierwszej instancji zawiera wady skutkujące jej uchyleniem, a postępowanie w sprawie prowadzone w trybie art. 51 Prawa budowlanego powinno zostać umorzone, to jednak przyczyny takiej oceny są inne, niż ustalone przez organ odwoławczy i wskazane w zaskarżonej decyzji. W ocenie sądu, postępowanie przed organem odwoławczym wprawdzie doprowadziło do wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwej decyzji PINB oraz umorzenia postępowania, prawidłowe zastosowanie przez WINB art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. było wynikiem wadliwego przeprowadzenia przez organ odwoławczy postępowania i poczynienia nieprawidłowych ustaleń, co w ocenie sądu oznacza, że rozstrzygnięcie to nie może się ostać w obrocie prawnym. Należy bowiem zauważyć, że sąd administracyjny nie bada wyłącznie prawidłowości zastosowanej podstawy prawnej skarżonego rozstrzygnięcia, lecz kontroluje całe postępowanie, tak pierwszej jak i drugiej instancji, w tym trafność ustaleń poczynionych przez te organy, które doprowadziły do zastosowania konkretnych przepisów prawa. Dopiero tak przeprowadzona kontrola pozwala na wydanie stosowanego orzeczenia w oparciu o art. 145 lub art. 151 p.p.s.a. W niniejszej zaś sprawie proste stwierdzenie, że w sprawie należało zastosować art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. doprowadziłoby do sytuacji, w której zostałby zaakceptowany pogląd o braku możliwości procedowania w sprawie spornej altany przez organy administracji, gdy tymczasem nie ulega wątpliwości, że obiekt ten narusza prawo oraz oznaczałoby zaaprobowanie działania organów administracji, które wbrew nałożonym na nie obowiązkom procesowym nie zmierzają do wszechstronnego rozpoznania sprawy i przywrócenia sytuacji zgodnej z porządkiem prawnym. Taka sytuacja, w ocenie sądu, jest nie do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawa. W tym stanie rzeczy, z powodów przedstawionych w uzasadnieniu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał, że zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu pierwszej instancji naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. W związku z tym sąd orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 145 § 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Ponownie rozpatrując niniejszą sprawę organy administracji uwzględnią wskazania, wynikające bezpośrednio z treści ww. uzasadnienia. O kosztach postępowania sąd orzekł w pkt 2 na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.), zasądzając od organu zwrot na rzecz skarżącej kwoty 997 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na kwotę tę składa się wpis od skargi (500 zł), opłata sądowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie reprezentującego skarżącą pełnomocnika w wysokości 480 zł.