II SA/Gd 449/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2018 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi W. M. i A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 8 maja 2018 r., nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. A. z siedzibą w G. i W.M. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 8 maja 2018 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu z dnia 9 lutego 2018 r., nr [...], nakazującą Spółce, jako współwłaścicielowi działki nr [...] a.m. [...], przy ul. [...] w S., doprowadzenie do stanu poprzedniego ściany północno-zachodniej budynku mieszkalnego usytuowanego w części na tej działce, poprzez zamurowanie materiałem o klasie odporności ogniowej EI 30 wszystkich istniejących w tej ścianie otworów okiennych i drzwiowych, tj. dwóch otworów drzwiowych i jednego otworu okiennego na parterze oraz dwóch otworów okiennych na pierwszym piętrze budynku. Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym: W wyniku przeprowadzonego postępowania legalizacyjnego, decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu z dnia 2 czerwca 2010 r., nr [...], zatwierdzono projekt budowlany domu mieszkalnego przy ul. [...] w S. i udzielono A. oraz A.M. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych polegających na budowie ww. budynku, jednocześnie nakładając na inwestorów obowiązek uzyskania decyzji o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie budynku. Zatwierdzona dokumentacja projektowa przewidywała wypełnienie luksferami 4 otworów okiennych zlokalizowanych w północno-zachodniej ścianie realizowanego budynku tak, aby ściana stanowiła ścianę pełną. Decyzją z dnia 11 maja 2011 r., nr [...], po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli budowy, organ pierwszej instancji udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. Jak wskazał organ, ze złożonych przez inwestora rysunków wynikało, że dokonane w trakcie realizacji obiektu zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu nie dotyczyły wypełnienia luksferów, natomiast przeprowadzona kontrola potwierdziła, że budynek został wykonany bez istotnych zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu. W dniu 6 grudnia 2016 r. organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji przeprowadził czynności kontrolne dotyczące usunięcia ze ściany przedmiotowego budynku pustaków szklanych i wstawienia okien oraz drzwi. W toku kontroli ustalono, że w ścianie północno-zachodniej budynku przy ul. [...], usytuowanej od strony budynku przy ul. [...], zlokalizowane są otwory okienne i drzwiowe. Na pierwszej kondygnacji znajdowały się dwa otwory drzwiowe stanowiące wyjścia, a przy nich zlokalizowane były dwa wąskie otwory okienne, zaś na piętrze (II kondygnacja) wykonane zostały dwa okna. Przedmiotowa ściana jest położona w odległości 2,5 m od granicy z sąsiednią posesją nr [...]. Na podstawie wyników kontroli organ stwierdził, że wykonanie otworów okiennych w ścianie usytuowanej 2,5 m przy granicy z działką budowlaną, bez względu na datę realizacji, zawsze wymagało uzyskania decyzji o pozwolenia na budowę. Tego rodzaju roboty stanowią bowiem przebudowę obiektu budowlanego, a co za tym idzie roboty budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (art. 3 pkt 6, 7, 7a). Jak natomiast ustalono, na wykonanie przedmiotowych otworów okiennych i drzwiowych inwestor pozwolenia na budowę nie uzyskał. Ponadto, organ zauważył, że wykonania otworów okiennych i drzwiowych w ścianie budynku oddalonej 2,5 m od granicy z sąsiednią działką nie dopuszczają przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem. W tym stanie rzeczy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu decyzją z dnia 29 maja 2017 r. nakazał Spółce oraz W.M., współwłaścicielom działki nr [...] a.m. [...], przy ul. [...] w S., doprowadzenie ściany północno-zachodniej budynku mieszkalnego usytuowanego w części na tej działce do stanu poprzedniego, poprzez zamurowanie wszystkich istniejących w ww. ścianie otworów okiennych (szt. 4) i otworów drzwiowych (szt. 2). Rozstrzygnięcie to zostało jednak uchylone decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 sierpnia 2017 r., a sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy wprawdzie zaakceptował stanowisko, że wykonanie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie budynku w odległości 2,50 m od granicy - narusza przepisy § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia i tylko ich zamurowanie doprowadzi ścianę budynku do stanu zgodnego z przepisami, lecz zauważył, że nakaz zamurowania otworów okiennych i drzwiowych jest ogólnikowy i wymaga doprecyzowania w zakresie zastosowania rodzaju materiału budowlanego do zamurowania, a nadto Spółka A. bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. W toku ponownie prowadzonego postępowania Spółka zwróciła się do organu pierwszej instancji o przeprowadzenie kolejnych oględzin z jej udziałem oraz o zwrócenie się do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 16 listopada 2017 r. dokonano pomiarów otworów okiennych i drzwiowych usytuowanych na parterze budynku. Ustalono, że uprzednio istniejące wypełnienie z pustaków szklanych zostało usunięte (z wyjątkiem jednego pionu pustaków szklanych przy otworze w narożniku północnym budynku na parterze). Na parterze budynku zamontowane zostały 2 sztuki drzwi balkonowych. Przy otworze drzwiowym w narożniku zachodnim, przy stolarce drzwiowej wykonano przeszklenie nieotwieralne o szerokości 20 cm. Pomieszczenia na pierwszym piętrze nie zostały udostępnione w celu przeprowadzenia oględzin, z uwagi na najem tych pokoi. Według L.M. wymiary wewnętrzne dwóch otworów okiennych na pierwszym piętrze wynoszą ok. 120 cm x 120 cm. Na pierwszym piętrze nad stolarką okienną pozostał 1 rząd pustaków szklanych (nad dwoma oknami). Według L.M. pustaki szklane zostały usunięte w około rok po odbiorze budynku i zamontowana została wówczas drewniana stolarka okienna. Wskazano, że inwestorem robót była A. Ustosunkowując się do wyników kontroli Spółka A. wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, iż w innych aktach sprawy prowadzonej w stosunku do samowolnego łącznika budynku na przedmiotowej nieruchomości, stwierdzono, że budynek mieszkalny zrealizowany został na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z 1961 r. Jak wskazała strona, z dokumentacji budowlanej pozyskanej z wydziału architektury wynika, że w ścianie północno-zachodniej budynku mieszkalnego zaprojektowano otwory okienne i drzwiowe. A zatem postępowanie administracyjne prowadzone w stosunku co do otworów okiennych i drzwiowych, które zostały legalnie wykonane, stało się bezprzedmiotowe. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu decyzją z dnia 9 lutego 2018 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał Spółce A. doprowadzenie do stanu poprzedniego ściany północno-zachodniej budynku mieszkalnego usytuowanego w części na działce nr [...] a.m. [...], przy ul. [...] w S., poprzez zamurowanie materiałem o klasie odporności ogniowej EI 30 wszystkich istniejących w tej ścianie otworów okiennych i drzwiowych, tj. dwóch otworów drzwiowych i jednego otworu okiennego na parterze praz dwóch otworów okiennych na pierwszym piętrze budynku. W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy stan sprawy i stwierdził, że wykonanie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie budynku w odległości 2,5 m od granicy z sąsiednią zabudowaną nieruchomością przy ul. [...] w S. stanowiło przebudowę i wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie uzyskał. Uznał także, że takie wykonanie otworów narusza przepisy § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i jedyną możliwością doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z przepisami jest wydanie nakazu ich zamurowania. Brak jest możliwości zalegalizowania aktualnie istniejącego stanu. Orzeczony obowiązek obciąża natomiast Spółkę A., która w czasie kontroli wskazana została jako inwestor robót. Odnosząc się do twierdzeń Spółki, że otwory okienne zostały wykonane na podstawie dokumentacji projektowej z roku 1961 organ stwierdził, że nie znajdują one uzasadnienia w materiale dowodowym. W jego ocenie legalny stan budynku określony został w dokumentacji projektowej zatwierdzonej decyzją z dnia 2 czerwca 2010 r. przewidującej wypełnienie luksferami otworów okiennych w ścianie północno-zachodniej. Budynek ten uzyskał pozwolenie na użytkowanie w 2011 r., zaś jak wskazała sama współwłaścicielka posesji, wypełnienie luksferami zostało usunięte rok po odbiorze budynku - czyli w 2012 r. Na skutek rozpoznania odwołania A. Sp. z o.o. i odwołania W.M. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 8 maja 2018 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności dokonał oceny prawidłowości prowadzenia postępowania naprawczego. W tym zakresie zaznaczył, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów budowlanych przedmiotowe roboty, jako przebudowa prowadząca do zwiększenia dotychczasowego oddziaływania budynku, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 Prawo budowlane, wymagają dokonania zgłoszenia. Tymczasem inwestor zgłoszenia takiego nie posiada, co uprawniało do przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Odnosząc się do meritum sprawy organ odwoławczy podzielił stanowisko inspektora powiatowego, że wykonanie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie budynku znajdującej się w odległości 2,5 m od granicy z działką sąsiednią narusza przepisy § 12 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i tylko ich zamurowanie doprowadzi ścianę budynku do stanu zgodnego z przepisami. Tym samym jako prawidłowe ocenił wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Organ wyjaśnił też, że zebrany materiał dowodowy wskazuje, iż istniejący budynek mieszkalny, przebudowany na podstawie pozwolenia na budowę z 1961 r., został rozebrany w 2000 r. W jego miejsce wybudowany został nowy budynek mieszkalny będący przedmiotem postępowania legalizacyjnego w trybie przepisów art. 48 ustawy i niniejszego postępowania dotyczącego zrealizowanych robót budowlanych polegających na wykonaniu otworów okiennych i drzwiowych w ścianie północno-zachodniej budynku prowadzonego w trybie przepisów art. 50 i 51 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji, zgodność wykonanych robót polegających na wykonaniu otworów drzwiowych i okiennych w ścianie tego budynku mieszkalnego od strony granicy, należy odnosić do decyzji z dnia 2 czerwca 2010 r. We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego w Gdańsku skardze skarżący zarzucili naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., art. 10 § 1 w zw. z art. 40 § 2 k.p.a. oraz art. 65 § 1 k.p.a., a także prawa materialnego – art. 9 ust. 3 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w postępowaniu odwoławczym pominięto zarzut nieprawidłowego doręczenia zawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz decyzji organu pierwszej instancji, a także zarzutów w zakresie wniosku o zwrócenie się do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. W tym zakresie wskazano, że organ bez podania przyczyny odmówił mocy dowodowej załączonym do odwołania dokumentom: wnioskowi o umorzenie z dnia 28 listopada 2017 r., pełnomocnictwu oraz dowodowi nadania tych pism i kserokopii koperty. Jak wskazał pełnomocnik, na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji reprezentował on wyłącznie W.M. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 maja 2017 r. (w aktach sprawy). Pod koniec listopada 2017 r. również Spółka umocowała pełnomocnika do działania w niniejszej sprawie, który w dniu 28 listopada 2017 r. sporządził wniosek o umorzenie postępowania w sprawie [...]. Wniosek wraz z udzielonym przez Spółkę pełnomocnictwem wysłany został w dniu jego sporządzenia, listem poleconym na adres organu pierwszej instancji. Przedmiotowy list został awizowany, a następnie zwrócony z powodu niepodjęcia w terminie, a dowody w tym zakresie znajdują się w aktach sprawy. Mimo ustanowienia dla Spółki pełnomocnika, została ona nieprawidłowo zawiadomiona o możliwości zapoznania się z dowodami, albowiem zawiadomienie w tym zakresie zostało przesłane bezpośrednio do Spółki, a nie do reprezentującego ją pełnomocnika. Tak samo została doręczona decyzja organu pierwszej instancji, co oznacza, że rozstrzygnięcie to nie może być dla Spółki wiążące. W skardze zakwestionowano też działania organu pierwszej instancji polegające na przekazaniu do Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta wniosku Spółki o zwrócenie się do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. W tym zakresie wskazano, że wniosek taki może zostać złożony także w postępowaniu legalizacyjnym i może z nim wystąpić również organ prowadzący to postępowanie, przy czym wystąpienie z wnioskiem jest obligatoryjne, gdy w danej sprawie istnieje szczególnie uzasadniony przypadek. W ocenie skarżących wypadek taki zaistniał w niniejszej sprawie, zatem uznanie się organu za niewłaściwy i przekazanie wniosku, stanowiło rażące naruszenie prawa. Odnosząc się do przedmiotu sprawy skarżący stanęli na stanowisku, że wykonanie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie północno-zachodniej zostało dokonane na podstawie decyzji z 1948 r. o pozwoleniu na budowę budynku oraz decyzji z dnia 8 sierpnia 1961 r. o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z dokumentacją załączoną do decyzji z 1948 r. i z projektem zatwierdzonym w dniu 7 sierpnia 1961 r. nr [...], na elewacji zachodniej zostały zaprojektowane okna i drzwi. Zgodnie z art. 277 pkt 2 w zw. z art. 280 obowiązującego wtedy rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli z dnia 16 lutego 1928 r. (Dz.U. Nr 23, poz. 202), można było wznosić budynki ogniotrwałe, posiadające od strony granicy otwory, prowadzące do pomieszczeń, przeznaczonych na pobyt ludzi, jeżeli wznoszone były w odległości co najmniej 3 metrów od innych budynków ogniotrwałych (a nie od granicy). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w Inwentaryzacji i koncepcji budowlanej rozbudowy bliźniaczego budynku mieszkalnego w S. przy ul. [...] i [...] z maja 2000 r. Z przedmiotowej inwentaryzacji oraz załączonej do niej dokumentacji fotograficznej w sposób jednoznaczny wynika, że w elewacji północno-zachodniej były otwory okienne i drzwiowe. W świetle tego skarżący podkreślili, że przeprowadzone w 2010 r. postępowanie legalizacyjne nie dotyczyło ściany północno-zachodniej budynku, a Spółka A., od kiedy stała się jego współwłaścicielem, nie dokonywała żadnych robót dotyczących tej ściany. W związku z tym objęcie postępowaniem legalizacyjnym ściany północno-zachodniej i wymuszenie na Spółce doprowadzenia jej do stanu zgodnego z warunkami technicznymi, było wyjściem poza zakres postępowania legalizacyjnego. Roboty opisane w treści decyzji nie polegały bowiem na "wykonaniu otworów" bo te już istniały, lecz na zmianie wypełnienia tych otworów poprzez usunięcie luksferów i wstawienie w ich miejsce stolarki okiennej i drzwiowej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnił, że wniosek w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych organ administracji architektoniczno-budowlanej składa do ministra przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, co wynika z art. 9 ust. 3 Prawa budowlanego. Udzielenie bądź odmowa udzielenia zgody na odstępstwo następuje w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, która to decyzja może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Postępowanie o udzielenie zgody na odstąpienie od warunków technicznych, prowadzone w trybie art. 9 Prawa budowlanego jest postępowaniem incydentalnym, wpadkowym, które toczy się i kończy przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Zgoda w trybie art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego nie może zostać udzielona po wydaniu pozwolenia na budowę i w odniesieniu do robót już wykonanych. Ponadto, organ zaznaczył, że inspektor powiatowy nie posiadał w aktach pełnomocnictwa udzielonego przez A., w związku z czym zarówno zawiadomienie, jak i decyzję doręczono bezpośrednio stronie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi - ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi - przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1302) zwanej dalej p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Przedmiotem zaskarżenia objęto decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu z dnia 9 lutego 2018 r. nakazującą skarżącej Spółce jako współwłaścicielowi działki nr [...] w S. oraz inwestorowi robót budowlanych wykonanych na tej działce doprowadzenie ściany północno – zachodniej budynku mieszkalnego usytuowanego w części na wskazanej działce przy ul. [...] w S., do stanu poprzedniego poprzez zamurowanie, materiałem o klasie odporności ogniowej EI 30, wszystkich istniejących w ww. ścienie otworów okiennych i otworów drzwiowych, w parterze budynku – dwóch otworów drzwiowych i jednego okiennego i na pierwszym piętrze budynku – dwóch otworów okiennych. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji są przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym. Przepis art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Oznacza to, że nawet w sytuacji, w której roboty budowlane zostały już wykonane i nie ma potrzeby ich wstrzymywania, to sposób ich wykonania, wypełniający dyspozycję art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, uzasadnia zastosowanie przepisów art. 51 ust. 1, w tym pkt 1 Prawa budowlanego, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Przepis art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego określa sposoby wykonywania robót budowlanych, które uzasadniają ingerencję organów nadzoru budowlanego, a mianowicie: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. We wszystkich przypadkach, kiedy zostaje wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 mamy do czynienia ze stanem niezgodnym z prawem na skutek działań inwestora naruszających przepisy prawa, wymagających interwencji organu nadzoru budowlanego. Przez pojęcie działań niezgodnych z prawem należy rozumieć prowadzenie robót budowlanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę albo niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem lub z przepisami, co w sumie doprowadza do sytuacji określonych w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że roboty budowlane, które stały się przedmiotem zainteresowania organów nadzoru budowlanego, przeprowadzone w budynku przy ul. [...] w S., polegały na usunięciu z otworów okiennych i drzwiowych znajdujących się w ścianie północno – zachodniej budynku, graniczącej z działką nr [...], pustaków szklanych wypełniających wskazane otwory i zamontowanie w zamian okien i drzwi. Z ustaleń poczynionych w trakcie oględzin w dniu 16 listopada 2017 r. i oświadczeń L.M. wynika, że w rok po odbiorze budynku, tj. około 2012 r., w ścianie północno – zachodniej budynku przy ul. [...] usunięto poprzednio istniejące wypełnienie z pustaków szklanych (z wyjątkiem jednego pionu pustaków szklanych przy otworze w narożniku północnym budynku na parterze). Na parterze budynku zamontowano 2 sztuki drzwi balkonowych, a przy otworze drzwiowym w narożniku zachodnim, przy stolarce drzwiowej wykonano przeszklenie nieotwieralne o szerokości 20 cm. Na pierwszym piętrze oszklono dwa otwory okienne. Analiza akt sprawy potwierdza, że na przeprowadzenie powyższych robót budowlanych inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę, które w okolicznościach faktycznych sprawy, w dacie ich przeprowadzenia, zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, było wymagane. Z akt archiwalnych dotyczących budynku przy ul. [...] w S. wynika, że decyzją z dnia 2 czerwca 2010 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu zakończono, trwające od 2000 r., postępowanie legalizujące samowolną budowę na wskazanej posesji budynku mieszkalnego w stanie surowym (po uprzedniej rozbiórce budynku zrealizowanego w oparciu o pozwolenie na budowę z 1961 r.). Decyzją tą udzielono pozwolenia na wznowienie robót budowlanych obejmujących budowę domu mieszkalnego w działce nr [...] według projektu budowlanego załączonego do decyzji. Z analizy zatwierdzonego wówczas projektu wynika wyraźnie, że w ścianie północno – zachodniej, w parterze i na pierwszym piętrze, przewidziano po dwa otwory wypełnione luksferami (pustakami szklanymi). Oznacza to, że ściana ta w zamierzeniu projektantów miała być ścianą pełną, co podyktowane było wymogami wynikającymi z jej usytuowania w odległości 2,5 m od granicy z działką sąsiednią nr [...]. W takich okolicznościach faktycznych przeprowadzono roboty budowlane, które doprowadziły do usunięcia ze wskazanych otworów luksferów i zastąpienia ich drzwiami i oknami. Organy obu instancji uznały tego rodzaju działania za samowolę budowlaną, a Sąd tą ocenę w pełni podziela. Zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przeprowadzone roboty budowlane, w ocenie Sądu, stanowią przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, które w świetle przepisów obowiązujących w dacie ich realizacji, nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, zgodnie z którym zarówno wykonanie otworu okiennego w ścianie budynku, jak i likwidacja poprzez zamurowanie takiego otworu kwalifikowane są jako przebudowa obiektu budowlanego, albowiem następstwem tych robót jest zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego (wielkości fizyczne, np. przepuszczalność, ogniotrwałość itp.) (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 21 lutego 2018 r., II SA/Rz 1337/17, LEX nr 2466661). Wobec tego, w ocenie Sądu, wykonanie stolarki okiennej i drzwiowej w otworach umieszczonych w północno – zachodniej ścianie budynku, które dotychczas wypełnione były luksferami, zgodnie z zatwierdzonym w 2010 r. projektem budowlanym, wyczerpuje definicję przebudowy i wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którego skarżąca Spółka nie uzyskała. Na tym polegała sprzeczność z prawem działań podjętych przez skarżącą jako inwestora, dla oceny których fakt dysponowania pozwoleniem na budowę z 1961 r. dla budynku mieszkalnego na działce nr [...] w S., nie miał znaczenia. Jak wskazują dowody zgromadzone w sprawie, budynek mieszkalny zrealizowany na podstawie pozwolenia na budowę z 1961 r. został rozebrany, a wskutek samowolnych działań inwestora wybudowano na jego miejscu kolejny budynek mieszkalny, który w 2000 r. będąc w stanie surowym, stał się przedmiotem działań legalizacyjnych organów nadzoru budowalnego, które zakończyły się decyzję z 2 czerwca 2010 r. udzielającą pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w oparciu o zatwierdzony, nowy projekt budowlany. Przy tym podkreślić należy, że w wówczas prowadzonym postępowaniu cały budynek w takim stanie był przedmiotem legalizacji, a nie tylko jego część, do której - jak twierdzą skarżący - nie należała ściano północno – zachodnia. W tej sytuacji organy prawidłowo nie uwzględniły wniosków skarżących o umorzenie przedmiotowego postępowania, albowiem nie budzi wątpliwości, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, że sporna ściana była objęta również legalizacją z 2010 r. To właśnie projekt zatwierdzony decyzją z 2010 r. określa legalny kształt zabudowy na nieruchomości przy ul. [...], który stanowił dla organów orzekających pożądany stan zgodności z prawem, będący celem działań naprawczych. W ramach tego legalnego stanu otwory w ścianie północno – zachodniej budynku miały być wypełnione luksferami. W tej sytuacji, skoro roboty budowlane, polegające na wypełnieniu otworów we wskazanej ścianie stolarką okienną i drzwiową, zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę, to organ pierwszej instancji prawidłowo wdrożył procedurę "naprawczą", w oparciu o przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego, a organ odwoławczy ją kontynuował i zakończył. Odnosząc się do trybu postępowania zawartego w przepisie art. 51 Prawa budowlanego wskazać należy, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 dotyczy robót budowlanych, których nie można zalegalizować, np.: gdy okaże się, że nastąpiło takie naruszenie prawa, którego nie można usunąć. Wówczas organ wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części albo o doprowadzeniu go do stanu poprzedniego. Nakaz rozbiórki lub doprowadzenie do stanu poprzedniego jest rozwiązaniem ostatecznym, które stosuje się, gdy nawet wykonanie dodatkowych czynności nie umożliwi doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Taki stan faktyczny zaistniał w rozpoznawanej sprawie. Organy administracji prawidłowo ustaliły, że sporne otwory okienne i drzwiowe zostały wykonane w drodze samowoli budowlanej niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Fakt ich wykonania w drodze samowoli budowlanej był jednak tylko jedną z przesłanek przemawiających za wydaniem decyzji nakazującej doprowadzenie przedmiotowego budynku do stanu poprzedniego. Kolejną, równie istotną, przesłanką było naruszenie przepisów techniczno - budowlanych. Z niebudzących zastrzeżeń ustaleń organów wynika, że ściana, w której są umiejscowione sporne otwory okienne i drzwiowe zlokalizowana jest w odległości 2,5 m od granicy z sąsiednią działką nr [...] zabudowaną budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym przy ul. [...]. Podkreślić należy, że zarówno stan prawny, w którym procedowały organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie, jak również stan prawny obowiązujący od 1928 r., nie pozwalał i nie pozwala na wykonywanie otworów okiennych w ścianach budynków zlokalizowanych w granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy. Zgodnie z przepisem § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem, co do zasady, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; 2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. W myśl § 12 ust. 2 rozporządzenia sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość. Z powyższych regulacji wynika, że budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Nie jest zatem możliwe istnienie ściany w granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4 m od niej, w której to ścianie wykonane zostały otwory okienne lub drzwiowe. W konsekwencji, wykonanie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie budynku, która znajduje się bezpośrednio w granicy z sąsiednią działką budowlaną bądź w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy narusza przepisy zawarte w powołanym rozporządzeniu dotyczące odległości budynków. Narusza również przepisy rozporządzenia dotyczące bezpieczeństwa pożarowego, w tym § 232 ust. 6 rozporządzenia, który stanowi, że w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy określonej klasie odporności ogniowej wypełnień. W tej sytuacji doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem wymagało przywrócenia stanu poprzedniego poprzez zamurowanie otworów okiennych i drzwiowych materiałem o klasie odporności ogniowej EI 30, czyli przywrócenia stanu ściany pełnej. Przy czym podkreślić jeszcze raz należy, że stan zgodny z prawem ukształtowała, cały czas funkcjonująca w obrocie prawnym, decyzja z dnia 2 czerwca 2010 r. udzielająca pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz decyzja z dnia 11 maja 2011 r. udzielająca pozwolenia na użytkowanie domu mieszkalnego przy ul. [...] w S., przewidujące w ścianie północno – zachodniej tego budynku od strony granicy z działką nr [...] otwory okienne i drzwiowe wypełnione luksferami, a nie okna i drzwi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 9 Prawa budowlanego Sąd uznał, że działania organów nadzoru w tym zakresie odpowiadały prawu. W doktrynie i orzecznictwie wyrażany jest pogląd, podzielany przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie, że po stronie organu nadzoru budowlanego właściwego w sprawach legalizacji samowoli budowlanej nie istnieje kompetencja do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo. Kompetencji organu nie można domniemywać ani stosować w tym celu analogii (wyroki NSA: z dnia 12 lutego 2010 r., II OSK 352/09, LEX nr 592069; z dnia 9 czerwca 2011 r., II OSK 990/10, LEX nr 898486; z dnia 26 lutego 2013 r., II OSK 2037/11, LEX nr 1354927; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 maja 2011 r., II SA/Gd 9/11, LEX nr 1606497; A. Ostrowska, glosa do wyroku NSA z dnia 22 grudnia 2009 r., II OSK 1951/08, Sam. Teryt. 2010, nr 11, s. 79; A. Gliniecki, Prawo budowlane. Komentarz, LEX/el. 2016). W ocenie Sądu organy zajęły prawidłowe stanowisko, według którego nie jest dopuszczalne w niniejszej sprawie wyrażenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych po wykonaniu robót budowlanych zrealizowanych w warunkach samowoli budowlanej. Co prawda, w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażany jest pogląd, że odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o którym mowa w art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego, może zostać udzielone także w stosunku do obiektów budowlanych już zrealizowanych, jeżeli pozwala ono na osiągnięcie celu tego postępowania, a więc doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Jednak w przedmiotowym postępowaniu udzielenie zgody na odstępstwo w ramach art. 9 Prawa budowlanego prowadziłoby do legalizacji robót budowlanych wykonanych niezgodnie z przepisami prawa, bowiem nie ma możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem ze względu na odległość spornej ściany od granicy z działką sąsiednią. Nadto, podkreślić należy, że organ, do którego wpłynie wniosek inwestora o odstępstwo, nie jest tym wnioskiem związany. Przyjęcie poglądu, zgodnie z którym każde – nawet oczywiście nieuzasadnione – żądanie inwestora obligowałoby organ do wystąpienia z wnioskiem do ministra na podstawie art. 9 ust. 2, w sposób nieuzasadniony inicjowałoby postępowanie, o którym stanowi art. 9, absorbując zarówno właściwy organ, jak i ministra. Natomiast w zakresie zarzutów procesowych obejmujących naruszenie uprawnień skarżącej Spółki do czynnego udziału w postępowaniu poprzez doręczenie zarówno zawiadomienia w trybie art. 10 §1 k.p.a., jak i samej decyzji organu pierwszej instancji bezpośrednio stronie z pominięciem jej pełnomocnika, wyjaśnić należy, że według organu dokument pełnomocnictwa nie dotarł do organu i z tego powodu korespondencja doręczana była bezpośrednio stronie. Z dokumentów dołączonych do odwołania przez pełnomocnika obu skarżących wynika, że Spółka udzieliła mu pełnomocnictwa do działania, ale z dokumentu tego nie wynika, kiedy to nastąpiło. Natomiast z załączonych kopii dowodów nadania wynika, że korespondencja zawierająca dokument pełnomocnictwa wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania została nadana na adres organu w dniu 28 listopada 2017 r. Natomiast z notatki służbowej sporządzonej w dniu 19 marca 2018 r. przez pracownika organu wynika, że o próbach doręczenia tej korespondencji organ nie został powiadomiony. Z akt nie wynika też, ażeby organ przedsięwziął czynności zmierzające do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji u operatora pocztowego, np. poprzez wniesienie reklamacji. W tych okolicznościach, nawet jeśli przyjąć, że skutki braku odebrania przesyłki z pełnomocnictwem skierowanej do organu przez pełnomocnika skarżącej Spółki obciążają organ to do tego, ażeby to uchybienie art. 40 § 2 k.p.a. mogło skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji musiałoby, zgodnie z dyspozycją art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a takiego Sąd nie dostrzegł. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że w całym właściwie toku postępowania administracyjnego skarżąca Spółka działała sama, aktywnie uczestnicząc w tym postępowaniu i wykorzystując przysługujące jej uprawnienia strony. Nawet po zawiadomieniu jej w dniu 15 grudnia 2017 r. o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym sprawy i wypowiedzenia się w jego zakresie, prokurent Spółki L.M. w dniu 28 grudnia 2018 r. w siedzibie organu zapoznała się z aktami niniejszej sprawy, a następnie również działając samodzielnie jako strona pismem datowanym na dzień 18 marca 2018 r. wniosła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji. Jednocześnie odwołanie w jej imieniu, działając jako pełnomocnik, wniósł adwokat B.K. Przy tym wyjaśnić również należy, że wskazany pełnomocnik w postępowaniu przed organem pierwszej instancji działał jako pełnomocnik drugiego współwłaściciela - skarżącego W.M. i w tym charakterze był zawiadamiany o wszelkich czynnościach procesowych organu. W konsekwencji, będąc równocześnie od pewnego etapu postępowania, jak twierdzi, pełnomocnikiem Spółki, powinien był działać również i w jej imieniu. W tych okolicznościach nie można obronić tezy o dopuszczeniu się przez organ pierwszej instancji takich uchybień przepisom art. 10 § 1 i art. 40 § 2 k.p.a., które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, w przedstawionych okolicznościach faktycznych pozycja procesowa skarżącej Spółki nie doznała żadnego uszczerbku, a jej uprawnienia procesowe nie zostały ograniczone. Tym samym bezpośrednie doręczenie jej zawiadomienia w trybie art. 10 § 1 k.p.a. oraz samej decyzji organu pierwszej instancji nie mogło wpłynąć na wynik sprawy. Podsumowując, w niniejszej sprawie wojewódzki organ nadzoru budowlanego prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, które odpowiada zasadom wynikającym z dyspozycji przepisów art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., i na podstawie kompletnego materiału dowodowego zebranego w toku tego postępowania ustalił stan faktyczny sprawy, w tym w sposób niewątpliwy okoliczności o kluczowym znaczeniu dla zastosowania prawa materialnego w postaci art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Niedostatki uzasadnienia przejawiające się głównie w braku odniesienia się organu do zarzutów naruszenia art. 9 Prawa budowlanego i związanej z nim procedury administracyjnej, doprowadziły co prawda do naruszenia wymogów art. 107 § 3 k.p.a., ale nie wywarły istotnego wpływu na wynik sprawy, a tylko tego rodzaju uchybienie mogłoby zagrozić bytowi prawnemu zaskarżonej decyzji. Zgodnie bowiem z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy może doprowadzić do uchylenia decyzji, gdy mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obejmuje on wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów proceduralnych, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści, a z taką sytuacją w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako bezzasadną.