II SA/Gd 717/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2017 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi L. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 17 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej L. D. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Będąca przedmiotem niniejszej sprawy skarga L. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 17 października 2016 r., nr [...], wniesiona została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Wnioskiem z dnia 18 marca 2015 r. A. zwróciła się o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie osiedla mieszkaniowego - 26 budynków mieszkalnych wielorodzinnych i 12 budynków mieszkalnych jednorodzinnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą: sieci, drogi oraz miejsca postojowe na terenie oznaczonym lit. A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-K w rejonie ul. S. na działkach nr [..] i [..] oraz na fragmencie działki nr [..] obręb [..] w G. Prezydent Miasta, decyzją z dnia 21 lipca 2015 r. nr [..], wydaną na podstawie art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2015 r., poz. 199 ze zm.), odmówił A. ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Uzasadniając wydaną decyzję, organ wskazał, że obszar analizowany w niniejszej sprawie został wyznaczony na podstawie § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588). Wskazał, że żadna z wnioskowanych działek nie przylega do drogi, gdyż otoczone są one gruntami ornymi, i dlatego jako obszar analizowany należało przyjąć teren wokół planowanej inwestycji o promieniu 50 m. Jednakże, z uwagi na to, że obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [..] zatwierdzony uchwałą Rady Miasta z dnia 29 marca 2007 r. nr VIII/139 (Dz. Urz. Woj. Pom. nr 107, poz. 1734 z dnia 13 czerwca 2007 r.), który obejmuje teren bezpośrednio sąsiadujący z wnioskowanymi działkami, przeznacza działki nr [..]-[..] pod planowaną drogę publiczną o symbolu 017-81, organ przyjął, że front działek (tj. część działki budowlanej, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wyjście na działkę) wynosi 43 m a tym samym obszar analizowany wyznaczył w promieniu 129 m. Organ wyjaśnił, że przyjęcie to jest pewną interpretacją, gdyż żadna z działek bezpośrednio przylegających do obszaru analizowanego nie ma symbolu dr a ponadto ustalenie warunków zabudowy powinno odbywać się w oparciu o stan istniejący a nie planowany, jednakże § 3 ust. 2 rozporządzenia nakazuje, aby granice obszaru analizowanego wyznaczone były "w odległości nie mniejszej niż" zatem w tym przypadku uzasadnione będzie przyjęcie obszaru w oparciu o drogę, która zgodnie z planem stanowi dojazd do planowanej inwestycji. Prezydent stwierdził przy tym, że przyjęcie obszaru analizowanego o promieniu 129 m jest jak najbardziej uzasadnione na tle niniejszej sprawy. Jak wyjaśnił, najbliższa zabudowa znajduje się po drugiej stronie ul. S. na terenach objętych miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego [..], zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta z dnia 31 sierpnia 2006 r. nr LIV/1820. Zabudowa to powstała w oparciu o ten plan i jest odmienna od wnioskowanej, gdyż są to domy mieszkalne do czterech mieszkań dostępnych z jednej klatki schodowej o wysokości do 12 m i dachach stromych. Pomiędzy granicą tego planu a przedmiotowymi działkami występują grunty orne oraz istniejąca ul. S., tereny te objęte są miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego [..] zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta z dnia 29 marca 2007 r. nr VIII/139. Ulica S. zgodnie z planem miejscowym to ulica zbiorcza o dwóch pasach ruchu z torowiskiem tramwajowym (symbol w planie 016-82), gdzie wyklucza się dostępność do terenów położonych po północnej stronie jezdni, za wyjątkiem wyznaczonych skrzyżowań, zatem nie może stanowić bezpośredniego dojazdu nawet do działek objętych planem miejscowym (dojazd do tych działek, jak i do wnioskowanych działek odbywał się będzie z ulicy lokalnej - symbol w planie 017-81). Powyższe wskazuje, że ulica S. stanowi swoistą barierą wyznaczającą granice jednostki urbanistycznej (styk dwóch planów - obejmujących odrębne jednostki urbanistyczne). Zatem trudno przyjąć, że planowana zabudowa tworzy spójną urbanistyczną całość z zabudową zlokalizowaną w oddaleniu, po drugiej stronie ul. S. W jeszcze większym oddaleniu znajdują się odrębne zespoły zabudowy przy ul. P., L. i J. i planowana inwestycja nie tworzy spójnej urbanistycznej całości wraz z "Osiedlem [..]", "Osiedlem [..]" i "Osiedlem [..]". Organ ocenił jednocześnie, że w tak wyznaczonym obszarze analizowanym brak jest jakiejkolwiek zabudowy a tym bardziej działki sąsiedniej dostępnej z tej samej drogi publicznej, która byłaby zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech, wskaźników, kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu, o której mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Prezydent wyjaśnił także, że rozszerzenie obszaru analizowanego zgodnie z wnioskiem inwestora tj. do promienia 950 m byłoby niezgodne z § 3 ust. 2 powołanego rozporządzenia i byłoby poszukiwaniem funkcji odpowiadającej planowanemu zamierzeniu bez uzasadnienia. Jak bowiem wskazał, do ulicy S. nie przylega żadna z wnioskowanych działek a dojazd będzie odbywał się z ulicy lokalnej 017-81, ponadto ulica S. stanowi swoistą barierę urbanistyczną, a zabudowa zlokalizowana w promieniu 950m nie tworzy spójnej urbanistycznej całości z planowaną przez inwestora zabudową. Teren inwestycji wynosi ponad 6 hektarów i znajduje się w dużym kompleksie gruntów ornych. Ustawodawca określił skalę mapy stanowiącej załączniki do decyzji i analizy, która wynosi 1:500 lub 1:1000, dopuszczając skalę 1:2000 wyłącznie dla inwestycji liniowych, maksymalny arkusz mapy to A-O. W przypadku przyjęcia obszaru analizowanego zgodnie z żądaniem inwestora załącznikiem do decyzji i analizy byłaby mapa o wymiarach nieznormalizowanych tj. około 1,7 m x 2,4 m. Prezydent podkreślił, że wnioskowana inwestycja nie stanowi kontynuacji ani uzupełnienia istniejącej funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, lecz stanowi urbanizację nowych rejonów i otwiera drogę do niekontrolowanej zabudowy kolejnych użytków rolnych a wniosek inwestora swoją skalą i rozwiązaniami wkracza w materię zarezerwowaną dla planu miejscowego. A. wniosła od odwołanie decyzji Prezydenta Miasta, domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w celu ponownego przeprowadzenia analizy urbanistycznej w granicach zaproponowanych przez wnioskodawcę oraz w celu uzupełnienia analizy w zakresie art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy tzn. zbadania przez organ zgodności planowanej inwestycji z przepisami odrębnymi. W ocenie odwołującej się, rozpatrując wniosek o wydanie warunków zabudowy, organ przeanalizował i sprawdził bowiem tylko częściowo warunki określone w art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i stwierdził, że wymogi stawiane tym przepisem zostały spełnione w pkt 2, 3 i 4 a mianowicie: 1) działka ma dostęp do publicznej drogi gminnej, 2) w sąsiedztwie wnioskowanej działki znajduje się uzbrojenie, 3) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne. Organ nie przeanalizował zaś art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy tzn. na podstawie przeprowadzonej analizy organ nie zbadał, czy planowana inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Ponadto, w ocenie odwołującej się, w ramach przeprowadzonej analizy urbanistycznej organ ograniczył granice obszaru analizowanego do sąsiadujących działek, przez co w rażący sposób naruszył art. 61 ust. 1pkt 1 ustawy. Odwołująca się była zaś zdania, że obszar analizowany powinien zostać wyznaczony w odległości 950 m od granic nieruchomości objętej wnioskiem. Wskazała przy tym, że teren planowanej inwestycji nie przylega bezpośrednio do żadnej istniejącej drogi a jedynie do projektowanej w miejscowym planie nr [..] drogi publicznej (ulicy lokalnej o symbolu 017-81). Na stan obecny projektowana droga stanowi użytek rolny klasy RIVa i RIVb. W związku z powyższym, w ocenie odwołującej się, za front terenu inwestycji przyjąć należy front, dla którego obowiązuje miejscowy plan czyli od strony istniejącej ul. S. a który wynosi około 230 m. Odwołująca się podkreśliła przy tym, że tak przyjęty obszar analizowany zawiera się w rejonie Obwodnicy [..], ul. [..]-[..] i na tak przyjętym obszarze analizowanym, który stanowi jednorodny obszar funkcjonalny dla przedmiotowej inwestycji, istnieją co najmniej 3 duże osiedla mieszkaniowe wielorodzinne o powierzchni porównywalnej do wnioskowanego ("Osiedla [..]", "Osiedle [..]", "Osiedle [..]"), w stosunku do których wnioskowana zabudowa będzie odpowiadać charakterystyce urbanistycznej i architektonicznej. Odwołująca się wskazała jednocześnie, że potwierdzeniem zasady jednorodności obszaru funkcjonalnego dla planowanej inwestycji są również ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [.]., zapisy którego obowiązują dla fragmentu planowanego osiedla w bezpośrednim sąsiedztwie wnioskowanego terenu a które pozwalają na realizacje identycznego osiedla mieszkaniowego wielorodzinnego jak wnioskowane osiedle. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 17 października 2016 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Prezydenta Miasta z dnia 21 lipca 2015 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygniecie, Kolegium wskazało na wstępie, że na części terenu, który zamierza zabudować inwestor A., obowiązują zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..] zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta z dnia 29 marca 2007 r. nr VIII/139. W dnia 10 października 2016 r. inwestor dołączył do akt sprawy kopie pozwoleń na budowę dla nieruchomości przyległych do planowanej inwestycji objętych planem w zakresie działek nr [..]-[..] obr. [..] przy ul. S. w G. dla budowy budynków mieszkalnych wielorodzinnych na tym terenie wymienionych w pozwoleniach na budowę. W załączeniu przesłane zostały także zdjęcia zaawansowania robót budowlanych, według stanu na dzień 10 października 2016 r. Ponadto, z akt sprawy wynika, że na terenie objętym planem działki nr [..]-[..], bezpośrednio sąsiadujące z działkami objętymi wnioskiem, planowana jest droga publiczna o symbolu 017-81. Z kolei, dla działek będących przedmiotem niniejszego postępowania nr [..] i [..] oraz na fragmencie działki nr [..], obręb [..] w G. plan nie obowiązuje. Co więcej, organ I instancji w piśmie z dnia 16 września 2016 r. wyjaśnił, że Rada Miasta w dniu 29 października 2015 r. podjęła uchwałę nr XV/406/15 o przystąpieniu do sporządzania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego J. rejon ulicy Ź. w mieście G. a obecnie plan ten jest na etapie sporządzania. Kolegium wskazało dalej, że rozpatrując niniejszą sprawę należy zgodzić się ze stanowiskiem organu I instancji, że niedopuszczalne jest poszerzanie granic obszaru analizowanego jedynie w celu objęcia nim zabudowy umożliwiającej wydanie pozytywnej decyzji dla planowanego zamierzenia inwestycyjnego. Kolegium podzieliło także stanowisko organu I instancji, który uznał, że działki będące przedmiotem wniosku inwestora posiadają pośredni dostęp do drogi publicznej ul. S. - planowana ulica zbiorcza 016-82 poprzez wydzielenie działki nr [..]-[..] pod planowaną drogę publiczną - ulicę lokalną o symbolu 017-81. Warunek określony w art. 61 ust. 1 pkt 2 ustawy został więc spełniony. Kolegium oceniło jednocześnie, że planowana inwestycja spełnia również przesłanki, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 3 - 4 ustawy, gdyż projektowane uzbrojenie terenu jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego, teren nie wymaga zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne. Natomiast, odnośnie pkt 5, organ I instancji odstąpił od badania tego warunku wskazując, że inwestycja nie spełnia warunku z punktu 1. W ocenie Kolegium, nie można jednakże zgodzić się z argumentacją organu I instancji, uzasadniającą brak spełnienia w sprawie warunku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż wykracza ona poza zakres oceny zasady dobrego sąsiedztwa. Kolegium wyjaśniło w tym miejscu, że bezsporne jest, iż zgodnie z zasadą dobrego sąsiedztwa należy zbadać wpływ planowanej inwestycji na otoczenie w sensie urbanistycznym i odniesienie tego do konkretnego przypadku. Zdaniem Kolegium organ I instancji w sposób wadliwy zmierzał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do wykazania, że planowana inwestycja nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1. Organ ten nie ocenił bowiem, czy w obszarze analizowanym zlokalizowane są działki sąsiednie dostępne do tej samej drogi publicznej co planowana inwestycja, które zapewniają jej zachowanie zasady dobrego sąsiedztwa a skupił się na ocenie planowanej inwestycji na podstawie ogólnych norm ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, odnosząc się do pierwszeństwa planów miejscowych nad decyzją o ustaleniu warunków zabudowy i uznaniu, że w przedmiotowej sprawie trudno odnieść się do planowanej zabudowy na ponad sześciohektarowym terenie, przy braku narzędzi planistycznych oraz możliwości kształtowania przestrzeni, jakie daje sporządzenie planu, szczególnie przy ustalaniu układu komunikacyjnego, co wymaga rozwiązania całościowego, a także wymaga tego odprowadzanie wód opadowych. Kolegium podkreśliło, że wyznacznikiem niespełnienia warunku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy są faktyczne warunki, panujące do tej pory na konkretnym obszarze, a te w niniejszej sprawie uległy zmianie od dnia podjęcia zaskarżonej decyzji, gdyż w bezpośrednim sąsiedztwie planowanej inwestycji realizowana jest przez tego samego inwestora – A. budowa osiedla mieszkaniowego identycznego jak planowane. Podsumowując, Kolegium stwierdziło, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy, które miało istotny wpływ na wynik spraw co uzasadnia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym konieczność przeprowadzenia przez organ I instancji ponownej analizy architektoniczno – urbanistycznej przy uwzględnieniu powyższych uwag jak i wniosków strony odwołującej się. We wniesionej do Sądu skardze skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji samorządowego Kolegium Odwoławczego, podnosząc przy tym, że jeżeli A. chce się powołać w swoim wniosku na inne zaistniałe obecnie okoliczności to powinno złożyć kompletnie nowy wniosek w sprawie ustalenia warunków zabudowy, który byłby rozpatrywany w zwykłym rygorze administracyjnym i przez to mógłby być poddany zawieszeniu na okres prowadzenia prac nad miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. To, zdaniem skarżącej, zapewni praworządność i umożliwi sprawne dokończenie prac na planem, czyniąc indywidualne wnioski o warunki zabudowy zbytecznymi. Działanie takie wprowadzi optymalny ład przestrzenny dla całego terenu, który zapewne będzie zgodny z interesem gminy, lokalnej społeczności i wszystkich właścicieli terenów objętych planem. Ponadto, uznanie przez Kolegium, że nowo powstałe, niedokończone sąsiedztwo, zgłoszone kilka dni przed jego wydaniem zaskarżonej decyzji, było jednym z powodów odesłania sprawy do ponownego rozpatrzenia, stworzyło deweloperowi furtkę aby wprowadzić nowe sąsiedztwo w taki sposób aby miasto nie mogło skorzystać z prawa zawieszenia rozpatrywanej sprawy, gdy trwają prace nad miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Jak słusznie stwierdził organ I instancji, ustalenie warunków zabudowy odbywa się w oparciu o stan istniejący a nie planowany. Poza tym w przedmiotowej sprawie żadna z działek nie przylega do drogi, otoczona jest gruntami ornymi. Zabudowa sześciohektarowego terenu nie stanowi uzupełninia ani kontynuacji bliskiego sąsiedztwa. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Rozpoznając wniesioną skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 17 października 2016 r. narusza przepisy postępowania w sposób, który miał istotny wpływ na wynik sprawy. Kontrolowaną decyzją z dnia 17 października 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Prezydenta Miasta z dnia 21 lipca 2015 r. i przekazało do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji sprawę z wniosku A. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie osiedla mieszkaniowego - 26 budynków mieszkalnych wielorodzinnych i 12 budynków mieszkalnych jednorodzinnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą: sieci, drogi oraz miejsca postojowe na terenie oznaczonym lit. A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-K w rejonie ul. S. na działkach nr [..] i [..] oraz na fragmencie działki nr [..] obręb [..] w G. Kwestionowane rozstrzygnięcie wydane zostało na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji, z zastrzeżeniem rozwiązania przyjętego w art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie może zatem ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997 r., nr 1, poz. 35). Wynika to z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. Tylko w ograniczonym zakresie organ odwoławczy ma kompetencje kasacyjne. Organ odwoławczy bowiem rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Organ odwoławczy rozpoznaje i rozstrzyga ponownie sprawę administracyjną rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji w oparciu o stan prawny i faktyczny obowiązujący w dniu wydania decyzji ostatecznej. Przy tym ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest usunąć naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ pierwszej instancji m.in. korzystając z uprawnienia określonego w art. 136 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie: po pierwsze, postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, a po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wymaga to wykazania w oparciu o regulację materialnoprawną. Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy ma istotny wpływ na wynik jej rozstrzygnięcia. Wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. W doktrynie przyjęto, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, to znaczy gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego bądź gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe, co czyni niewiarygodnym materiał dowodowy sprawy (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2016, s. 620 i n.). Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie jest zatem dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 17 października 2016 r. nie zawiera argumentów, uprawniających do zastosowania dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. W decyzji tej nie wykazano bowiem aby Prezydent Miasta podczas rozpoznawania wniosku A. dopuścił się naruszenia przepisów postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Co więcej, Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazało jedynie, że decyzja Prezydenta Miasta z dnia 21 lipca 2015 r. wydana została z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Przyczyny przekazania Prezydentowi Miasta przedmiotowej sprawy do ponownego rozpoznania nie mogła stanowić wskazana przez Kolegium okoliczność, że badając warunek z art. 61 ust. 1pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym Prezydent powinien uwzględnić faktyczne warunki panujące do tej pory na konkretnym obszarze, które od dnia podjęcia decyzji przez organ I instancji uległy zmianie, gdyż w bezpośrednim sąsiedztwie planowanej inwestycji realizowana jest przez tego samego inwestora budowa osiedla mieszkaniowego na podstawie pozwolenia na budowę wydanego w oparciu o obowiązujący na tymże terenie miejscowy plan zagospodarowani przestrzennego. Zauważyć bowiem należy, że sama zmiana stanu faktycznego sprawy po wydaniu decyzji przez organ I instancji nie może stanowić podstawy do zastosowania dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a., gdyż rozpoznanie sprawy w postępowaniu odwoławczym następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy. Tym samym organ odwoławczy jako organ o charakterze reformacyjnym ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji. Organ odwoławczy, w ramach swoich uprawnień kontrolnych, ocenia materiał dowodowy, uwzględniając stan faktyczny stwierdzony w czasie wydania decyzji przez organ I instancji, jak i zmiany stanu faktycznego, które zaszły pomiędzy wydaniem decyzji organu I instancji a wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym. Kolegium nie wykazało zaś, aby wątpliwości co do nowo powstałego stanu faktycznego sprawy nie mogły zostać wyeliminowane w trybie art. 136 k.p.a. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zaś wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. Zasadność podniesionej na tym etapie przez Kolegium okoliczności rodzi ponadto wątpliwości natury merytorycznej. Zauważyć bowiem należy, że art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazuje, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe m.in., gdy co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Przepis ten statuuje zasadę dobrego sąsiedztwa, zwaną także zasadą podobieństwa (kontynuacji), która nakazuje przy przystąpieniu do ustalenia, czy możliwe jest ustalenie dla danego zamierzenia warunków zabudowy, dokonać analizy i ustalić, czy zabudowa na terenie sąsiadującym z terenem, na którym inwestor zamierza zrealizować nową zabudowę, jest taka, że sposób wykonania tej zabudowy pozwala na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy. W konsekwencji, aby można było ustalić warunki dla nowej zabudowy, a więc rozważyć, czy zachodzą wymagane prawem przesłanki, na terenie sąsiadującym musi znajdować się co najmniej jeden obiekt, gdyż tylko wówczas będzie możliwe ustalenie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektu budowlanego, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Przy czym, zabudowa istniejąca stosownie do komentowanego przepisu musi znajdować się na działce sąsiedniej. Zasada dobrego sąsiedztwa wymaga dostosowania nowej zabudowy do wyznaczonych przez zastany w danym miejscu stan dotychczasowej zabudowy, a także do cech i parametrów o charakterze urbanistycznym (zagospodarowanie obszaru) i architektonicznym (ukształtowanie wzniesionych obiektów). Wyznacznikiem spełnienia ustawowego wymogu są przy tym faktyczne warunki panujące do tej pory na konkretnym obszarze. Powstająca w sąsiedztwie zabudowanych już działek nowa zabudowa powinna bowiem odpowiadać charakterystyce urbanistycznej i architektonicznej zabudowy już istniejącej. Działka, na której przewidziane są roboty budowlane jak i działka, na której podjęto już roboty budowlane, ale ich formalnie nie ukończono nie może stanowić zabudowy istniejącej w rozumieniu powołanego przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt II OSK 253/08, Lexis.pl nr 2321484). Warunek istnienia, w sąsiedztwie, zabudowy w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy odnosi się bowiem jedynie do zabudowy legalnej, czyli takiej, która powstała i jest użytkowana w zgodzie z obowiązującymi przepisami (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 357/15; z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt IV SA/Wa 1672/14 – oba dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Innymi słowy, zabudowa istniejąca, która tworzy tzw. dobre sąsiedztwo, musi być zgodna z porządkiem prawnym (por. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2015, art. 61 Nb 2 s. 530). Stad tez rozpoczęcie realizacji inwestycji w oparciu o pozwolenie na budowę w obszarze analizowanym nie ma znaczenia w świetle treści art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Odnosząc się do zarzutów skargi, wskazać nadto należy, że na tle uzasadnienia decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta w dniu 21 lipca 2015 r. nie znajduje potwierdzenia wskazanie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji, że: "Kolegium podziela także stanowisko organu I instancji, że działki będące przedmiotem wniosku inwestora posiadają pośredni dostęp do drogi publicznej – ul. S. – planowana ulica zbiorcza 016-82 poprzez wydzielenie działki [.]-[.] pod planowaną drogę publiczną – ulicę lokalną o symbolu 017-81. Warunek określony w art. 61 ust. 1 pkt 2 ustawy został więc spełniony." Decyzja Prezydenta Miasta stwierdzenia takiego bowiem nie zawiera a ponadto wyjaśnić należy, że stosownie do art. 2 pkt 14 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Zgodnie z art. 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) drogą publiczną jest droga zaliczona do jednej z czterech wymienionych w art. 2 kategorii dróg: krajowych, wojewódzkich, powiatowych lub gminnych. Warunek przewidziany w art. 61 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym będzie spełniony tylko wówczas, gdy teren ma dostęp do drogi zaliczonej do jednej z dróg wymienionych w art. 2 ustawy o drogach publicznych. Dostęp ten może być bezpośredni - jeżeli nieruchomość położona jest przy drodze publicznej lub pośredni - przez inne nieruchomości, na których albo ustanowiono służebność drogową albo stanowiących drogi wewnętrzne (drogi nie zaliczone do żadnej kategorii dróg publicznych). Dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej nie można utożsamiać z dostępem faktycznym, gdyż dostęp ten ma być prawnie zagwarantowany. Przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć dostęp prawny i dostęp faktyczny (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt. II SA/Kr 1638/12, Lex nr 1277994). Celem unormowania z art. 61 ust. 1 pkt 2 ustawy jest bowiem zapewnienie rzeczywistego, realnego dostępu nieruchomości do drogi publicznej. Przy czym, niedopuszczalne jest aby na etapie ustalania warunków zabudowy dostępność ocenianego terenu inwestycji do drogi publicznej określać w sposób warunkowy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1467/09, Lexis.pl nr 2521591). Warunek dostępu do drogi publicznej musi być spełniony już na etapie ustalenia warunków zabudowy, a poza tym musi być prawnie zagwarantowany (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2249/13 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt II SA/Gd 240/13, oba dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Sens regulacji prawnej określonej w art. 61 ust. 1 pkt 2 wymaga, aby dostęp do drogi publicznej w swej istocie istniał w dacie orzekania o warunkach zabudowy, a nie powstał dopiero w przyszłości (zob. Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2249/13, https://orzeczenia.nsa.gov.pl oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1467/09, lex nr 746565). Mając na względzie powyższe okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł zaś na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zasądzając od organu na rzecz skarżącej zwrot poniesionych przez nią kosztów sądowych. Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez organ odwoławczy, który winien uwzględnić powyższe uwagi przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z treścią art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.