II SA/Gd 729/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2017 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A. S. i P. G. od decyzji Wojewody z dnia 25 września 2017 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody solidarnie na rzecz skarżących A. S. i P. G. kwotę 614 zł (sześćset czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem niniejszej sprawy jest sprzeciw A. S. i P. G. od decyzji Wojewody z dnia 25 września 2017 r., nr [..], którą uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 7 czerwca 2017 r., udzielającą pozwolenia na przebudowę i nadbudowę ze zmianą sposobu użytkowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego na budynek mieszkalny wielorodzinny z lokalem usługowym – mieszkanie wakacyjne w S. przy ul. G., na działce nr [..], arkusz mapy [..], i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Wnioskiem z 27 lutego 2017 r. skarżący wnieśli o udzielenie pozwolenia na budowę w oparciu o projekt budowlany. Prezydent Miasta postanowieniem z dnia 9 marca 2017 r. nałożył na inwestorów obowiązek uzupełnienia dokumentacji projektowej w zakresie wskazanych nieprawidłowości, które zostały usunięte w dniu 12 kwietnia 2017 r. W toku postępowania zostały wniesione przez uczestników postępowania zastrzeżenia do projektowanej inwestycji. Po rozpatrzeniu sprawy, Prezydent Miasta, decyzją z 7 czerwca 2017 r., udzielił wnioskowanego pozwolenia na budowę. Odwołanie od powyższej decyzji do Wojewody wniosła Wspólnota Mieszkaniowa, nie zgadzając się rozstrzygnięciem. Wojewoda, przystępując do rozpoznania sprawy, przywołał art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane stanowiący, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska; zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, a także kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2, pkt 6. W przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego). Z kolei w przypadku spełnienia wszystkich wymagań określonych w ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy stwierdził, że na terenie planowanej inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzony uchwałą Rady Miasta z dnia 28 listopada 2003 r., nr XII/189/2003 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego centralnej części obszaru A1 ochrony uzdrowiskowej w S., symbol planu R-3/06. Przeprowadzona przez organ odwoławczy analiza projektu budowlanego wykazała, że projekt ten, wbrew stanowisku organu I instancji, narusza podstawowe przepisy o warunkach technicznych w zakresie zachowania wymaganych odległości od granicy z sąsiednimi działkami, tj. § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. z 2015 r., poz. 1422). Z projektu wynika że budynek, który ma podlegać przebudowie i nadbudowie usytuowany jest z czterech stron na granicy z sąsiednimi działkami. Ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie przewidują możliwości zmniejszenia wymaganych warunkami technicznymi podstawowych odległości budynków od granicy z działkami sąsiednimi. Planowana przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku musi być realizowana w zgodzie z obwiązującymi przepisami, a zatem nadbudowane ścianami bez otworów okiennych części budynku winny zostać cofnięte na odległość 3 m od granicy z działkami sąsiednimi z wyłączeniem działki drogowej. Przywołany przez inwestora i organ I instancji przepis § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie dotyczy wyłącznie odstępstw od wymogów związanych z ochroną przeciwpożarową. Odstępstwa od pozostałych wymogów rozporządzenia mogą być uzyskane tylko na podstawie art. 9 ustawy Prawo budowlane albo na podstawie art. 12 ust. 2 rozporządzenia. Ponadto z projektu wynika, że inwestor nie zapewnił wymaganej ilości miejsc postojowych dla projektowanej inwestycji zgodnie z treścią pkt 5 karty terenu nr 13. Za właściwy bowiem dla inwestycji uznano zapis dotyczący lokali mieszkalnych, natomiast nowo powstały lokal ma funkcję hotelową, której dotyczy pkt 5 karty terenu nr [..], przewidujący 4 stanowiska na 10 łóżek dla hoteli i pensjonatów, jednakże w projekcie nie ma informacji na temat liczby łóżek w mieszkaniu wakacyjnym. Wojewoda stwierdził, że inwestor powinien zostać wezwany do doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z przepisami w zakresie zachowania wymaganych odległości oraz do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie wymaganej ilości miejsc postojowych. Uznając, że powyższy zakres postępowania wyjaśniającego przekracza granice wyznaczone przez art. 136 Kpa, co spowodowałoby naruszenie art. 15 Kpa, konieczne zatem było, zdaniem Wojewody, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji i dlatego też orzekł na podstawie art. 138 § 2 Kpa. W sprzeciwie od decyzji Wojewody inwestorzy – A. S. i P. G. - wnieśli o jej uchylenie, zarzucając naruszenie prawa materialnego - § 2 ust. 1 w zw. z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez przyjęcie, że mają one zastosowanie również do obiektów istniejących, wzniesionych bez naruszania przepisów obowiązujących w dacie ich budowy oraz § 2 ust. 2 w zw. z § 12 tegoż rozporządzenia przez ich niezastosowanie w sprawie, co spowodowało bezpodstawne przyjęcie, organ I instancji powinien wezwać inwestora do doprowadzenia projektu do zgodności z przepisami. Skarżący zarzucili także naruszenie przepisów postępowania - art. 7, art. 8 i art. 80 Kpa, polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie. Rozpoznając wniesiony sprzeciw Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W niniejszej sprawie skarżący wnieśli sprzeciw od kasacyjnej decyzji Wojewody z dnia 25 września 2017 r. Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji wyjaśnić należy, że decyzja ta została wydana na podstawie 138 § 2 Kpa. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369; zwanej dalej "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W sprawie istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 Kpa, który został określony został w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika bowiem, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny. Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 Kpa (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, Lex nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji. Instytucja sprzeciwu służy zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 Kpa. Zgodnie natomiast z treścią art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 Kpa - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 Kpa, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu I instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/14; http://cbois.nsa.gov.pl). Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., l SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 Kpa pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 Kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, póz. 88) - (por. powołany wcześniej komentarz teza 18). Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, stwierdzić należy, że wskazane przez organ okoliczności nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 Kpa. Materialnoprawną podstawę kontrolowanego aktu stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, dalej: Prawo budowlane). Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Postępowanie z wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego ma na celu rozstrzygnięcie czy inwestycja może być zrealizowana w sposób przedstawiony w projekcie budowlanym. W niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że wszystkie wymagania zostały spełnione i uwzględnił wniosek skarżących, udzielając pozwolenia na budowę w oparciu o przedłożony projekt budowlany. Z uzasadnienia zaskarżonej sprzeciwem decyzji wynika natomiast, że organ odwoławczy dokonał odmiennej niż organ pierwszej instancji oceny zawartego w aktach materiału dowodowego, w szczególności w zakresie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stwierdzając istotną niezgodność w tym zakresie. Nadto organ odwoławczy stwierdził niezgodność projektu zagospodarowania z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Wszystkie te stwierdzenia zostały zakwestionowane w sprzeciwie. W ocenie Sądu nie zachodziły podstawy do przekazania sprawy do rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, jako że organ odwoławczy sam mógł orzec co do istoty sprawy. Przede wszystkim nie można uznać, że ewentualne zobowiązanie inwestora do doprowadzenia projektu do stanu zgodnego z prawem na etapie postępowania odwoławczego przekracza zakres uzupełniającego postepowania dowodowego. Jeśli zatem zachodzi taka konieczność, to może to uczynić również organ odwoławczy, a weryfikacja przez sąd takiego postępowania będzie możliwa po wniesieniu skargi na merytoryczne rozstrzygniecie organu odwoławczego. Natomiast zobowiązanie organu I instancji do dokonania oceny przedstawionego projektu, negatywnie już ocenionego przez organ odwoławczy, świadczyć może o uchylenie się przez organ odwoławczy od powtórnego merytorycznego orzeczenia w przedmiocie wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu, uzasadniony jest zatem zawarty w sprzeciwie zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 2 Kpa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowisko organu odwoławczego co do uchylenia decyzji organu I instancji nie może zostać uznane za prawidłowe. Zdaniem Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, naruszających przepisy postępowania, wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego w rozmiarze przekraczającym wynikające z art. 136 Kpa możliwości. A skoro tak, to przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie będzie naruszać zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Istniejące wątpliwości były usuwalne w ramach postępowania wyjaśniającego, jakie mógł i powinien był samodzielnie przeprowadzić organ II instancji. Z uwagi na wskazane wyżej istotne naruszenie przepisu art. 138 § 2 Kpa Sąd uwzględnił sprzeciw i uchylił zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 151a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł natomiast na podstawie art. 200 p.p.s.a. Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpatrywana przez organ odwoławczy, który - stosownie do art. 153 p.p.s.a. - uwzględni przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d p.p.s.a.