II SA/Gd 745/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2017 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu M. P. od decyzji Wojewody z dnia 13 października 2017 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego M. P. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem niniejszej sprawy jest sprzeciw M. P. od decyzji Wojewody z dnia 25 września 2017 r., nr [..], którą uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 12 lipca 2017 r., udzielającą pozwolenia na budowę budynku jednorodzinnego w zabudowie szeregowej od strony ogrodu na terenie działki nr [..], obręb [..], w G. przy ul. H., i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Wnioskiem z 24 lutego 2017 r. skarżący wniósł o udzielenie pozwolenia na budowę w oparciu o projekt budowlany. Prezydent Miasta postanowieniem z dnia 22 marca 2017 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia dokumentacji projektowej w zakresie wskazanych nieprawidłowości, które zostały usunięte w dniu 5 kwietnia 2017 r. W toku postępowania zostały wniesione przez właścicieli sąsiedniej nieruchomości - działki nr [..], zastrzeżenia do projektowanej inwestycji, dotyczące niekorzystnego oddziaływania obniżenia rzędnej terenu na warunki wegetacyjne drzew, krzewów i innych roślin w obrębie ich działki oraz wykończenia zewnętrznej ściany od strony ich działki, wskazując nadto na rozpoczęcie przez inwestora robót budowlanych. W związku z tym Prezydent Miasta wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o przeprowadzenie kontroli na działce inwestora nr [..] i zawiesił postępowanie w sprawie. Postępowanie zostało podjęte postanowieniem z dnia 4 lipca 2017 r. po uzyskaniu innerwacji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że przeprowadzone przez inwestora prace nie mieszczą się w pojęciu robót budowlanych, a tym samym nie naruszono art. 28 ustawy Prawa budowalne. Po rozpatrzeniu sprawy, Prezydent Miasta, decyzją z 12 lipca 2017 r., udzielił wnioskowanego pozwolenia na budowę. Odwołanie od powyższej decyzji do Wojewody wniósł Z. K., zarzucając niegodność planowanej rozbudowy z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie zaprojektowanego wykończenia ścian zewnętrznych, w tym ściany na granicy z jego działką nr [..], a także w zakresie obniżenia rzędnej terenu i związane z tym roboty ziemne na całej powierzchni działki inwestora, w tym w rzucie korony znajdującego się na jego działce drzewa. Wojewoda, przystępując do rozpoznania sprawy, przywołał art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane stanowiący, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska; zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, a także kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2, pkt 6. W przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego). Z kolei w przypadku spełnienia wszystkich wymagań określonych w ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy stwierdził, że dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego Prezydent Miasta ustalił warunki zabudowy decyzją z dnia 26 czerwca 2013 r. W decyzji tej określono wskaźniki nowej zabudowy, a także inne uwarunkowania. Przeprowadzona przez organ odwoławczy analiza projektu budowlanego wykazała, że projekt ten jest zgodny z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie wskaźników i parametrów. Wojewoda wyjaśnił, że w decyzji o warunkach zabudowy dopuszczono również obniżenie terenu o około 90 cm i wykonanie murków oporowych i w tym zakresie projekt budowlany jest również zgodny z decyzją o warunkach zabudowy. Także pokrycie ścian zewnętrznych tynkiem mineralnym przewidziane w projekcie spełnia wymogi decyzji o warunkach zabudowy. Organ odwoławczy uznał za niezasadne zarzuty odwołania w tym zakresie wskazujące na konieczność zastosowania klinkieru w kolorze ciemnej cegły. W decyzji o warunkach zabudowy wskazano bowiem na nawiązanie do formy i materiału istniejącego budynku oraz otaczającej zabudowy. Wojewoda stwierdził jednakże, że inwestor powinien zostać wezwany do wykazania, że niemożliwe jest zaprojektowanie obniżenia terenu poza rzutem koron istniejących drzew ozdobnych, a w przypadku wykazania, że jest to konieczne, do uzupełnienia dokumentacji technicznej o stosowną inwentaryzację kolidującej z planowaną inwestycją zieleni wraz z gospodarką drzewostanem, o której mowa w pkt 4 warunków zabudowy, a także uzgodnienie tak uzupełnionego projektu budowlanego z Wydziałem Środowiska Urzędu Miejskiego, a także kompletnej informacji o obszarze oddziaływania tego przedsięwzięcia. Z projektu budowlanego nie wynika bowiem, że obniżenie terenu w rzucie korony rosnącego na sąsiedniej działce drzewa nie wpłynie negatywnie na to drzewo i jego korzenie. Z kolei informacja o obszarze oddziaływania obiektu, w ocenie Wojewody, była niewłaściwa. Uznając, że powyższy zakres postępowania wyjaśniającego przekracza granice wyznaczone przez art. 136 Kpa, co spowodowałoby naruszenie art. 15 Kpa, konieczne zatem było, zdaniem Wojewody, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji i dlatego też orzekł na podstawie art. 138 § 2 Kpa. W sprzeciwie od decyzji inwestor – M. P. – wniósł o jej uchylenie, stwierdzając przy tym, że przewidziane w projekcie roboty budowlane znajdują się poza zasięgiem koron drzew, zgodnie z punktem 4 decyzji o warunkach zabudowy, a zatem brak było podstaw do odmowy pozwolenia na budowę. Rozpoznając wniesiony sprzeciw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W niniejszej sprawie skarżący wniósł sprzeciw od kasacyjnej decyzji Wojewody z dnia 13 października 2017 r. Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji wyjaśnić należy, że decyzja ta została wydana na podstawie 138 § 2 Kpa. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369; zwanej dalej "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W sprawie istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 Kpa, który został określony został w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika bowiem, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny. Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 Kpa (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, Lex nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji. Instytucja sprzeciwu służy zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 Kpa. Zgodnie natomiast z treścią art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 Kpa - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 Kpa, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu I instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/14; http://cbois.nsa.gov.pl). Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., l SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 Kpa pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 Kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, póz. 88) - (por. powołany wcześniej komentarz teza 18). Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, stwierdzić należy, że wskazane przez organ okoliczności nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 Kpa. Materialnoprawną podstawę kontrolowanego aktu stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, dalej: Prawo budowlane). Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Postępowanie z wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego ma na celu rozstrzygnięcie czy inwestycja może być zrealizowana w sposób przedstawiony w projekcie budowlanym. W niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że wszystkie wymagania zostały spełnione i uwzględnił wniosek skarżącego, udzielając mu pozwolenia na budowę w oparciu o przedłożony projekt budowlany. Z uzasadnienia zaskarżonej sprzeciwem decyzji wynika natomiast, że organ odwoławczy dokonał odmiennej niż organ pierwszej instancji oceny zawartego w aktach materiału dowodowego, w szczególności w zakresie zgodności projektu budowlanego z wydaną przez Prezydenta Miasta decyzją o warunkach zabudowy z dnia 26 czerwca 2013 r. Wymagająca wyjaśnienia niezgodność dotyczy, określonego w punkcie 4 tej decyzji, warunku dotyczącego lokalizacji inwestycji poza rzutem koron drzew ozdobnych, bez naruszania istniejącej zieleni, która należy zachować i wkomponować w plan zagospodarowania działki, w przypadku braku możliwości projektowania inwestycji wraz z uzbrojeniem poza rzutem koron drzew ozdobnych, należy przedłożyć w projekcie budowlanym inwentaryzację kolidującej zieleni wraz z gospodarką drzewostanem i uzgodnić je Wydziałem Środowiska Urzędu Miejskiego. Wojewoda stwierdził bowiem, że z projektu budowlanego nie wynika, że obniżenie terenu w rzucie korony rosnącego na sąsiedniej działce drzewa nie wpłynie negatywnie na to drzewo i jego korzenie. Ponadto uznał za niewłaściwa informację o obszarze oddziaływania obiektu. Stanowisko i stwierdzenia organu odwoławczego w tym zakresie zostały zakwestionowane w sprzeciwie. W ocenie Sądu nie zachodziły podstawy do przekazania sprawy do rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, jako że organ odwoławczy sam mógł orzec co do istoty sprawy. Przede wszystkim nie można uznać, że ewentualne zobowiązanie inwestora do doprowadzenia projektu do stanu zgodnego z prawem na etapie postępowania odwoławczego przekracza zakres uzupełniającego postepowania dowodowego. Jeśli zatem zachodzi taka konieczność, to może to uczynić również organ odwoławczy, a weryfikacja przez sąd takiego postępowania będzie możliwa po wniesieniu skargi na merytoryczne rozstrzygniecie organu odwoławczego. Natomiast zobowiązanie organu I instancji do dokonania oceny przedstawionego projektu, negatywnie już ocenionego przez organ odwoławczy, świadczyć może o uchylenie się przez organ odwoławczy od powtórnego merytorycznego orzeczenia w przedmiocie wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu, uzasadniony jest zatem zawarty w sprzeciwie zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 2 Kpa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowisko organu odwoławczego co do uchylenia decyzji organu I instancji nie może zostać uznane za prawidłowe. Zdaniem Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, naruszających przepisy postępowania, wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego w rozmiarze przekraczającym wynikające z art. 136 Kpa możliwości. A skoro tak, to przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie będzie naruszać zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Istniejące wątpliwości były usuwalne w ramach postępowania wyjaśniającego, jakie mógł i powinien był samodzielnie przeprowadzić organ II instancji. Z uwagi na wskazane wyżej istotne naruszenie przepisu art. 138 § 2 Kpa Sąd uwzględnił sprzeciw i uchylił zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 151a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł natomiast na podstawie art. 200 p.p.s.a. Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpatrywana przez organ odwoławczy, który - stosownie do art. 153 p.p.s.a. - uwzględni przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d p.p.s.a.