III SA/Gd 62/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędzia WSA Felicja Kajut Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 sierpnia 2011 r., nr [...] , 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3) określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia 31 sierpnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 138 ust. 3, w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - o grach hazardowych, cofnął zezwolenie udzielone "A" Sp. z o. o. w W. w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19 maja 2009 r. (zmienione późniejszymi decyzjami) na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2010 r. przeprowadzono kontrolę należącego do w/w spółki automatu do gry DOUBLE SLIM nr rej. [...] umiejscowionego w barze piwnym ul. [...] w G. Utrwalone w protokole z dnia 20 kwietnia 2010 r. wyniki kontroli wskazywały, że wartość stawki za udział w jednej grze wynosi od 1 do 20 punktów, co jest odpowiednikiem od 0,10 zł do 2,00 zł. Na zlecenie organu biegły sądowy W. K. wydał opinię z której wynika, że stawki za udział w jednej grze na tym automacie kształtują się w granicach do 0,10 zł, do 10,00 zł. Automat narusza zatem przepis ustawy o grach hazardowych, który określa maksymalną stawkę za udział w jednej grze (0,50 zł). W toku postępowania strona wystąpiła o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, posiadającej stosowne upoważnienie Ministra Finansów, na okoliczność zgodności stanu faktycznego automatu ze stanem opisanym w poprzedzającej rejestrację automatu opinii technicznej jednostki badającej. Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2011 r. organ odmówił przeprowadzenia wnioskowanego dowodu. Organ odmówił również zawieszenia postępowania, o które wnioskowała spółka m.in. w związku z postępowaniami przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości i Trybunałem Konstytucyjnym, dotyczącymi zapisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu, materiał dowodowy wskazywał, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych automatu o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W opinii biegłego wskazano również, że automat dopuszczał maksymalną wartość jednorazowej wygranej powyżej ustawowej granicy. W tych okolicznościach organ na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych cofnął wskazane zezwolenie. Spółka odwołała się od tej decyzji zarzucając jej naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w z zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych; art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP; art. 128 i art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej; art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej - działając jako organ drugiej instancji - utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z dnia 31 sierpnia 2011 r. W podstawie prawnej wskazał art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W sprawie istotne znaczenie miała ekspertyza biegłego sądowego, w której stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych również z tego powodu, że jednorazowa wygrana znacząco przekracza kwotę 60 zł. i może maksymalnie osiągnąć 10.000 zł. Również w trakcie eksperymentu z dnia 20 kwietnia 2010 r. stwierdzono, że automat umożliwiał grę za równowartość 2 zł. Podkreślił, że spółka eksploatowała w punkcie gier automat niespełniający ustawowego wymogu w zakresie dopuszczalnej stawki 0,50 zł. Ustalenia dokonane w trakcie kontroli i dalszego postępowania pozwalają zastosować art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, udowodniono bowiem, że przedmiotowy automat umożliwia grę o wyższe stawki niż dopuszczalne przez ustawodawcę. Faktu tego nie zmieniają opinie techniczne automatów zatwierdzone przez instytucje badające. Niewątpliwie nastąpiło naruszenie warunków na jakich wydano decyzję zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ pierwszoinstancyjny prawidłowo oparł swe rozstrzygnięcie na opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, powołanego w postępowaniu karnym skarbowym. Podniesione zaś w odwołaniu zarzuty są nieuprawnione. W szczególności z żadnego przepisu nie wynika, aby do rozstrzygania na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych mogło dochodzić jedynie poprzez zastosowanie procedury wynikającej z rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Przepisy rozporządzenia dotyczą bowiem warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji, natomiast postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych dotyczy weryfikacji prawidłowości działania automatu już wcześniej dopuszczonego do eksploatacji. Organ odwoławczy nie dopatrzył się uchybień proceduralnych, ani nie stwierdził sprzeczności zastosowanych przepisów z Konstytucją RP. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ odwoławczy podkreślił, że zawyżenie stawki jednej gry lub jednej wygranej stanowi rażące naruszenie warunków zezwolenia. Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, że strona posiada odpowiednie certyfikaty i nie wiedziała o zawyżaniu, zwłaszcza gdy fakt ten można sprawdzić bez żadnych opinii ekspertów czy też specjalnych badań. Odnosząc się do przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych organ zauważył, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W ocenie organu odwoławczego powołane przez organy przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych dotyczących produktu lub usługi w rozumieniu powyższej dyrektywy, a zatem nie podlegają notyfikacji. "A" Sp. z o. o. w W. zaskarżyła opisaną wyżej decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Skarżąca domagała się uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej naruszenie: - art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier, a w konsekwencji ograniczających obrót takimi automatami; - art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy, która nie może być skutecznie stosowana wobec obywateli, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w niej zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a w konsekwencji ograniczenia obrotu takimi automatami, wynikającego z jej art. 6 ust. 1; - art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie zezwolenie na organizowanie i prowadzenie gier może zostać cofnięte, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było; - art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie bez wykazania jakiejkolwiek ingerencji skarżącej w zasady funkcjonowania konkretnego automatu do gry, a tym bardziej winy skarżącej, podczas gdy cofnięcie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie całego województwa stanowi w istocie formę sankcji administracyjnej z tytułu eksploatacji automatu, który aktualnie nie spełnia kryteriów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; - art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, iż określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych uzasadnia już cofnięcia zezwolenia, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na okres 6 lat automatów; - art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie i cofnięcie zezwolenia z dnia 8 grudnia 2006 r., którego cofnięcie, jako wydanego jeszcze przed zmianą stanu prawnego (wejściem w życie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), może nastąpić ewentualnie jedynie na podstawie przesłanek wskazanych w art. 59, a nie art. 138 ust 3 powoływanej ustawy; - art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji; - art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej w sprawie rejestracji określonego automatu do gier o niskich wygranych i zakwestionowanie ustaleń, które były podstawą jej wydania bez jej wyeliminowania z obrotu prawnego w drodze nadzwyczajnego trybu przewidzianego przepisami prawa dla cofnięcia rejestracji; - art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania, pomimo istnienia konieczności rozstrzygnięcia przez inny organ lub sąd zagadnień istotnych dla sprawy. W obszernym uzasadnieniu skarżąca podniosła m.in., że art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie mógł być zastosowany, gdyż przepis ten i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone bez wymaganej notyfikacji. Jej zdaniem, norma ograniczająca możliwość organizowania gier na automatach o niskich wygranych, jest normą o charakterze technicznym, co wynika również z art. 129 ust. 3, który definiuje automat do gry o niskich wygranych. Ewentualne zaś naruszenie tych przepisów nie może skutkować cofnięciem zezwolenia. Skarżąca w konkluzji przedstawionej argumentacji podniosła, że normy wprowadzające zakaz używania automatów do gier oraz automatów do gier o niskich wygranych mogą zostać zakwalifikowane również jako "inne wymagania" w rozumieniu Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., których przestrzeganie jest obowiązkowe. Nadto ustalenie, że określony automat nie spełnia warunków do uznania go za automat do gier o niskich wygranych może odbyć się jedynie w wyniku cofnięcia rejestracji takiego automatu, co wymaga badania i opinii certyfikowanej jednostki badającej, a nie eksperymentu, czy opinii "zwykłego" biegłego sądowego. Samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia jeszcze cofnięcia zezwolenia, skoro przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na okres 6 lat automatów. Zdaniem skarżącej spółki, nie każdy przypadek stwierdzenia niespełnienia przez automat warunków do uznania go za automat o niskich wygranych, uzasadnia cofnięcie zezwolenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy stan objęty dyspozycją przepisu art. 138 ust. 3 tej ustawy, nie może być uznany za wynik działania podjętego przez zainteresowaną stronę. Ponadto cofnięcie zezwolenia powoduje, że inna decyzja ostateczna, tj. decyzja zezwalająca ma urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostaje wyeliminowana z obrotu prawnego. Skarżąca podała także szereg orzeczeń sądów administracyjnych i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na poparcie swojego stanowiska. Podniosła również szczegółową argumentację, dotyczą istnienia podstaw do zawieszenia toczącego się postępowania przed organami, która w jej ocenie, czyni zaskarżoną decyzję przedwczesną i zarazem wadliwą. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Zacytował też pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wyrażony w wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 655/10, że opinia biegłego sądowego korzysta z tej samej mocy dowodowej, co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. W piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2012 r. spółka podniosła, że - zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą - niemożliwe jest skuteczne zakwestionowanie legalności i prawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych, który został zarejestrowany na podstawie opinii upoważnionej jednostki badającej, bez uzyskania negatywnej opinii takiej jednostki badającej, a jedynie na podstawie wyników eksperymentu i opinii biegłego sądowego (np. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Bk 596/11; wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga jest zasadna i podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie jej zarzuty mogą zostać podzielone, z przyczyn określonych poniżej. W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja za dnia 23 listopada 2011 r. Dyrektora Izby Celnej, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 31 sierpnia 2011 r., cofającą udzielone skarżącej spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Bezspornym było w sprawie, że przedmiotowe zezwolenia zostało udzielone skarżącej spółce decyzją z dnia 19 maja 2009 r., nr [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej na okres sześciu lat. U podstaw zapadłego rozstrzygnięcia legło ustalenie, że należący do spółki automat do gry DOUBLE SLIM nr rej. [...] umiejscowiony w barze piwnym ul. [...] w G., nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalenie to zostało dokonane w oparciu o opinię biegłego sądowego i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Skarżąca spółka, formułując we wniesionej skardze liczne zarzuty, zakwestionowała również "sposób" dokonania tego ustalenia - podnosząc, że podważenie legalności i prawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych, może nastąpić jedynie w oparciu o opinię jednostki badającej (i to opinię negatywną). Reprezentując takie stanowisko, już w trakcie postępowania sprawdzającego, spółka wnosiła o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, który to wniosek nie został przez organ uwzględniony. Niewątpliwie, na organie rozstrzygającym sprawę ciąży obowiązek zakwalifikowania zaistniałego zdarzenia, ale przede wszystkim obowiązek dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie. W tym miejscu należy podnieść, że wbrew zarzutowi skargi, organy obu instancji przywołały prawidłową podstawę prawną rozstrzygnięcia, a mianowicie przepis art. 138 ust. 3 ustawy. Niezasadnym jest tym samym zarzut skargi naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy. I tak, jak wynika z akt sprawy, postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie tj. cofnięcia w całości udzielonego zezwolenia, zostało wszczęte dnia 14 września 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - zwanej w dalszej części uzasadnienia ustawą. Ustawa ta, co do zasady, weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 3 ustawy określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 wynika, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z przepisu art. 138 ust. 2 ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Przepisy te mają następujące brzmienie: organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia (art. 58). Przepis art. 59 ustawy stanowi: organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia; 3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1; 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej; 5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego; 6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 138 ust. 3 ustawy organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Z treści art. 138 ust. 3 ustawy wynika, że w przypadku stwierdzenia takiego stanu faktycznego, w którym automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie przywołanych wyżej art. 58 i art. 59, w szczególności przepisu art. 59 pkt 2 ustawy. Należy tu zauważyć, że przypadek umożliwienia przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, można ująć w zakresie pojęcia - rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia - zawartego w art. 59 pkt 2 ustawy. Jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 ustawy, jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 ustawy. Za takim rozgraniczeniem zakresów stosowania tych przepisów przemawia również ich "umiejscowienie" w ustawie. Unormowanie zawarte w art. 59 znalazło się w rozdziale 5 - "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją ustawy z dnia 26 maja 2011 r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"), zaś przepis art. 138 ust. 3 ustawy umieszczono w rozdziale 12 - "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Przy czym treść przepisu art. 138 ust. 3 ustawy należy ściśle wiązać i interpretować z treścią przywołanego powyżej przepisu art. 129 ustawy. Tym samym należy uznać, że przywołana podstawa prawna przez organy obu instancji jest prawidłowa. Przechodząc dalej, to organy uznały (na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego), że w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki z przepisu art. 138 ust. 3 ustawy, dotyczące nieprawidłowego działania automatu. Należy jednak podkreślić, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy (23 listopada 2011 r.), jak i przez organ pierwszej instancji (31 sierpnia 2011 r.) na mocy art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane m.in. na podstawie art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zachowały moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie m.in. art. 23d zmienianej ustawy, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych ustawa zmieniająca dodała art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu i w oparciu o niego należało dokonać rozstrzygnięcia. Stosownie do brzmienia przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego (ust. 1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust. 2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust. 3). Z przepisu tego wynika, że ustalenie, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier spełnia lub nie spełnia warunków określonych w ustawie może być dokonane wyłącznie w oparciu o dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), dotyczących stanu prawnego obowiązującego przed dniem 14 lipca 2011 r., dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. Przedstawiona w tych wyrokach przez NSA wykładnia jest przekonywująca i zasługuje na aprobatę. Niewątpliwie jednak przywołana powyżej ustawa zmieniająca, w sposób jednoznaczny ograniczyła środki dowodowe służące wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Reasumując podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. W tym też zakresie należy w pełni podzielić stanowisko reprezentowane przez skarżącą spółkę. Dlatego dokonanie ustaleń i w konsekwencji oparcie przez organy rozstrzygnięcia na "innych dowodach", w tym opinii biegłego sądowego i eksperymencie, jest w ocenie Sądu nieprawidłowe. W tej sytuacji uznanie, że spełnione zostały przesłanki z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obligujące do cofnięcia skarżącej zezwolenia, było w okolicznościach niniejszej sprawy co najmniej przedwczesne. Odnosząc się do zarzutu skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu ich bezskuteczności wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej zauważyć należy, że problem ewentualnego braku notyfikacji projektu zmian przepisów nie dotyczy braku notyfikacji jakichkolwiek przepisów przedmiotowej ustawy. Dokładna analiza uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), pozwala na stwierdzenie, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto o inne podstawy prawne, niż w niniejszym postępowaniu - 138 ust.1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Inny jest też przedmiot niniejszego postępowania - dotyczy ono cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności podniesionych w tym zakresie zarzutów skargi. Powyższa okoliczność przedkłada się również na ocenę zasadności innego zarzutu, a mianowicie - nie zawieszenia postępowania, mimo istnienia, w ocenie skarżącej spółki, obligatoryjnych przesłanek do jego zawieszenia, co miało skutkować naruszeniem przepisu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, nie wystąpiło zagadnienie wstępne w rozumieniu tego przepisu. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu postępowanie podlega zawieszeniu, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Rozpoznanie przedmiotowej sprawy na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy i wydanie decyzji w tym zakresie nie wymagało takiego uprzedniego rozstrzygnięcia. Za zagadnienie wstępne nie można uznać, podnoszonych przez skarżącą spółkę: wystąpienia do Europejskiego Trybunału Stanu i Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z prawem regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B. w sprawie V Ds. 28/09, dotyczącego m.in. prawidłowości funkcjonowania automatów czy brak wcześniejszego przeprowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu. W tym zakresie należy zasadniczo podzielić stanowisko reprezentowane przez organy obu instancji. Niezależnie od uwag poczynionych powyżej (odnośnie trzech pytań prawnych postawionych przez tutejszy WSA w Gdańsku), to w judykaturze podkreśla się również, że rozstrzygnięcie pytania postawionego przez polski sąd administracyjny przed ETS-em w sprawie innego podmiotu czy co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z przepisami wspólnotowymi nie są zagadnieniami wstępnymi (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2008 r., III SA/Wa 149/08 czy wyrok WSA w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2006 r., I SA/Sz 14/06, publikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Także postawione przez WSA w Poznaniu postanowieniem z dnia 8 grudnia 2010 r., II SA/Po 549/10 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) pytanie prawne nie stanowi prejudykatu dla niniejszej sprawy, a dotyczy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy. Ponadto postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym, co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją przed jego zakończeniem poprzez zgodne z prawem ogłoszenie orzeczenia Trybunału nie jest zagadnieniem wstępnym (zob. wyrok NSA z dnia 14 października 1999 r., I SA/Łd 2042/98 publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Wobec odmiennych celów niniejszego postępowania i postępowania karno-skarbowego, nie ma można uznać, że orzeczenie podjęte w tym ostatnim postępowaniu mogło rozstrzygać zagadnienie wstępnie. Podobnie, jak w przypadku postępowania dotyczącego rejestracji automatu. Tym samym niniejszy Sąd podziela stanowisko WSA we Wrocławiu o braku podstaw do zawieszenia postępowania zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r., w sprawie sygn. akt III SA/Wr 242/11 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) wyrażone na tle zarzutów podniesionych przez skarżącą spółkę. Można dodać w tym miejscu, że postanowienie odmawiające zawieszenia przedmiotowego postępowania sprawdzającego było przedmiotem odrębnej skargi wniesionej przez skarżącą spółkę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie sygn. akt III SA/Gd 63/12 (okoliczność znana Sądowi z urzędu). W świetle poczynionych rozważań, brak niewadliwych ustaleń w sprawie, a mianowicie stwierdzenia przez upoważnioną jednostkę badającą czy przedmiotowy automat do gier o niskie wygrane spełnia (lub nie spełnia) warunki określone prawem, nie pozwala na pełną i prawidłową ocenę wszystkich podniesionych przez skarżącą spółkę zarzutów. W tym zwłaszcza zarzutów sformułowanych na tle przestania spełnienia przez automat wymogów ustawy, w przypadku braku stwierdzenia działań podjętych przez stronę, w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa - art. 2 Konstytucji RP. Zatem przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien uwzględnić przedstawioną przez Sąd ocenę prawną, dokonać prawidłowych ustaleń w sprawie, a następnie wydać stosowne rozstrzygnięcie. Zgodnie z treścią art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach orzeczono jak w punkcie drugim wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na koszty te składają się: wpis w kwocie 500 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 480 zł (240 zł x 2), Sąd bowiem wziął pod uwagę charakter sprawy, odnoszącej się m.in. do nowej regulacji prawnej oraz wkład pełnomocnika w przyczynienie się do jej rozstrzygnięcia (szeroka argumentacja i jej uzasadnienie skargi), i stosownie do wniosku złożonego na rozprawie przed jej zamknięciem, przyznał podwójną stawkę minimalną, opłata za pełnomocnictwo w wysokości 17 zł, co łącznie stanowi zasądzoną kwotę 997 zł. W punkcie trzecim wyroku na podstawie art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, uznając, że wykonanie wadliwej i uchylonej decyzji, nie ma aksjologicznego uzasadnienia i naraża stronę na szkodę.