II SA/Gl 327/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Matan (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2018 r. sprawy ze skarg G. A. i M. S. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. nr [...], 2. zasądza od Wojewody Śląskiego na rzecz G. A. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych i M. S. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewody Śląskiego z [...]r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta B. z [...]r. znak: [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "A" numer [...] na dachu istniejącego budynku przy ul. [...] w B. na działce 1, obręb B. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] r. firma "B" sp. z o.o. (dalej: Spółka, Inwestor) wystąpiła do Prezydenta Miasta B. (dalej: Prezydent) o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "A" numer [...] na dachu istniejącego budynku przy ul. [...] w B., na działce nr 1. Prezydent trzykrotnie decyzjami z [...] r., z [...] r. i z [...] r. odmawiał zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę ww. inwestycji. Negatywne stanowisko organu I instancji w kwestii przedmiotowej inwestycji było uzasadnione dwoma okolicznościami. Po pierwsze – zgodnie z obowiązującym planem miejscowym, zatwierdzonym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w B. z [...] r., działka nr 1 położona jest w jednostce strukturalnej planu oznaczonej symbolem MN-45, a wedle § 9 przeznaczeniem podstawowym tego terenu jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, wolno stojąca z możliwością lokalizacji obiektów i urządzeń związanych z infrastrukturą techniczną, w tym ulic wewnętrznych, ciągów pieszych i rowerowych. Dla tej zabudowy plan określa jej maksymalną wysokość tj. 10 m. W § 8 planu, w zakresie zasad modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej ustalono: zasady obsługi komunikacyjnej, zasady zaopatrzenia w wodę, zasady odprowadzenia ścieków sanitarnych, zasady odprowadzenia wód i ścieków deszczowych, zasady zaopatrzenia w energię elektryczną oraz zasady zaopatrzenia w gaz. Ustalenia planu nie poruszają kwestii dotyczącej infrastruktury telekomunikacyjnej. W § 5 planu wskazano m.in. na obowiązek zachowania wysokich walorów architektonicznych obiektów budowlanych oraz wprowadzono zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, z wyjątkiem dróg publicznych oraz sieci kanalizacyjnych, rurociągów służących do przesyłania wody oraz gazociągów. W planie brak jest jakichkolwiek regulacji dotyczących stacji bazowych telefonii komórkowej. Skoro obowiązujący plan miejscowy nie reguluje odrębnie kwestii wysokości zabudowy dla obiektów typu stacje bazowe telefonii komórkowej, wskazane w planie ograniczenie wysokości zabudowy odnieść należy również do tego typu budowli. Po wtóre – zdaniem organu I instancji, przedmiotowej inwestycji nie można zakwalifikować do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych: "Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu". W myśl art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, do infrastruktury o nieznacznym oddziaływaniu, zalicza się: "kanalizacją kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią ja przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000 ". Wobec tego, nieznacznie oddziałują te inwestycje, które nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000, a nadto których konstrukcja wsporcza nie przekracza wysokości 5 m. Wymogów tych (nieznacznego oddziaływania) nie spełnia projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej, obejmująca swym zakresem budowę antenowej konstrukcji wsporczej o wys. 12,70 m (13,70 m z odgromnikiem) na dachu istniejącego budynku, zamontowanie na niej 6 szt. anten sektorowych i 3 szt. anten radioliniowych, montaż rządzeń sterujących APM i modułów RRU na konstrukcjach wsporczych oraz zasilanie w energię elektryczną. Ostatnia z decyzji Prezydenta z [...]r., utrzymana w mocy przez Wojewodę Śląskiego rozstrzygnięciem z [...] r., została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21 stycznia 2016 r., II SA/Gl 889/15 wraz z wymienionym rozstrzygnięciem Wojewody. Jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, w ocenie Sądu nie zostały wyjaśnione pewne kwestie, decydujące o charakterze projektowanej inwestycji, a w ślad za tym o konieczności uzyskania pozwolenia budowlanego bądź też o wymogu dokonania zgłoszenia. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 pr. bud., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zarówno decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i zaskarżonej decyzji Wojewody Śląskiego, pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 lit. b zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 wykonywanie robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, 4-6 oraz 9-13, jak również zgłoszenia właściwemu organowi wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Zdaniem Sądu, jedynie instalacje wolno stojące stanowią budowlę, nie zaś maszty i anteny zainstalowane na istniejących obiektach budowlanych. Instalowanie na istniejącym obiekcie budowlanym urządzeń w postaci konstrukcji wsporczej i anten podlega jedynie zgłoszeniu i to tylko wówczas gdy wysokość tego urządzenia przekracza 3 m. Jednocześnie, na co zwraca uwagę Sąd, w myśl art. 29 ust.3 pr. bud. pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. W konsekwencji organy rozważyć winny czy w świetle wskazanych wyżej norm, przesądzających, iż budowlą są jedynie wolnostojące maszty antenowe, nie zaś maszty i anteny stacji bazowej zainstalowane na istniejącym budynku mieszkalnym, występują wskazane w art. 29 ust. 3 pr. bud. okoliczności przesądzające o konieczności ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na budowę, czy też projektowana inwestycja wymaga jedynie zgłoszenia, niewątpliwym jest bowiem, iż maszt znacznie przekraczać ma 3 m., o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. pr. bud. Koleją decyzją z [...] r. Prezydent zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił pozwolenia budowlanego. W uzasadnieniu wskazał, iż projektowane roboty wymagają uzyskania pozwolenia budowlanego ze względu na zagrożenie bezpieczeństwa podczas montażu, bezpieczeństwa konstrukcji budynku oraz jego bezpiecznego użytkowania. Ponadto, przedmiotowa inwestycja nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, bowiem nie niesie za sobą możliwości znaczącego oddziaływania na środowisko. Nie jest zatem wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wojewoda Śląski, po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez kilka osób, będących właścicielami działek sąsiednich wobec planowanej inwestycji, podnoszących głównie zarzuty dotyczące znaczącego oddziaływania na środowisko oraz przekroczenia dopuszczalnej wysokości zabudowy, decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję Prezydenta z [...] r. Organ odwoławczy, w trakcie prowadzonego postępowania uzupełniającego, otrzymał od odwołujących się, wykonane na ich zlecenie przez dr inż. J. G., opracowanie pn. "Opinia Biegłego Nr [...]". Autor tej opinii poddał w wątpliwość sporządzoną przez inwestora kwalifikację przedsięwzięcia oraz analizę rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej "B". Opinia ta została udostępniona inwestorowi pismem z 8 grudnia 2016 r., w celu ustosunkowania się do podnoszonych w tym dokumencie okoliczności i zastrzeżeń. Inwestor pismem z 23 grudnia 2016 r. przesłał sporządzoną przez mgr inż. M. S., działającego na rzecz "D" sp. z o.o., ekspertyzę techniczną potwierdzającą prawidłowe wykonanie przez inwestora opracowania pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia [...]". Wojewoda poddał ocenie tak ww. opinie, jak i projekt budowlany, zważając na postanowienia zawarte w art. 20 ust. 1 - 4 pr. bud., zgodnie z którym wyłączną odpowiedzialność za zgodność projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej ponosi projektant. W wyniku tej oceny ustalił co następuje. W kwestii kwalifikacji przedsięwzięcia organ odwoławczy wyjaśnił, iż stosownie do § 2 ust. 1 pkt. 7, jak również § 3 ust. i pkt. 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (dalej: rozporządzenie RM), ocenie podlega równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny. Równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku gdy w terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Obecnie obowiązujące rozporządzenie, inaczej niż wcześniejsze (z 2004 r.), przewiduje, że przy kwalifikacji przedsięwzięcia nie uwzględnia się kumulacji pola elektromagnetycznego, pochodzącego od planowanej stancji bazowej z pochodzącymi od innych sąsiednich stacji bazowych czy też linii elektromagnetycznych. Przy dokonywaniu kwalifikacji instalacji (radiokomunikacyjnych, radiolokacyjnych i radionawigacyjnych) istotne są dwa parametry tj. równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny (EIRP) oraz odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Zgodnie z przepisem art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia .2001 r. Prawo ochrony środowiska, przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Analiza przywołanych przepisów, jak i przedstawiona w projekcie budowlanym konfiguracja anten sektorowych prowadzi organ do wniosku, iż przedmiotowa inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Ponadto, jak wynika z analiz przedłożonych przez inwestora, pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych od granicznych określonych dla miejsc dostępnych dla ludzi nie występują w miejscach ich przebywania i zamieszkiwania. Wobec tego, realizacja planowanego przedsięwzięcia nie spowoduje naruszenia uzasadnionych interesów osób trzecich, bowiem nie wprowadzi żadnych ograniczeń w zakresie możliwości zagospodarowania sąsiednich działek (oraz ich ewentualnej zabudowy) i nie spowoduje przekroczenia dopuszczalnych poziomów pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludzi. Na powyższą decyzje Wojewody wpłynęły dwie skargi, pierwsza autorstwa G. A. (skarga I) z dnia 14 marca 2017 r., druga M. S. (skarga II), reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika, z dnia 23 marca 2017 r. G. A. wskazuje na naruszenie zasady czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 § 1 k.p.a.), bowiem Wojewoda nie poinformował jej ekspertyzie technicznej sporządzonej przez inż. M. S., działającego na rzecz "D" Sp. o.o. ekspertyzie technicznej przedłożonej przez inwestora w dniu 23 grudnia 2016r. Ekspertyza ta, jej zdaniem, nie ma waloru opinii biegłego. Stanowi jedynie uzupełnienie twierdzeń strony. Jest to opinia prywatna i nie stanowi dowodu w sprawie. Ponadto, według aktualnego wypisu z KRS "D" Sp. z o.o. nie prowadzi działalności w zakresie inżynierii i związanego i doradztwa technicznego (wykreślone z KRS aktem notarialnym z dnia [...]r.). Nie jest zasadne także uznanie przez Wojewodę za równoważne i wzajemnie wykluczające się, tej ekspertyzy oraz opinii, która przedłożyli odwołujący. Ta ostatnia została sporządzona przez biegłego, dr inż. J. G., wpisanego na listę biegłych sądowych, specjalność: elektronika, radiokomunikacja i telekomunikacja ruchoma. Według biegłego zasadnicza cechą przestawionej przez inwestora dokumentacji jest zaniżanie podanych mocy promieniowania w poszczególnych sektorach, czego konsekwencją była niewłaściwie przeprowadzona klasyfikacja przedsięwzięcia. W jego ocenie będzie ono miała charakter inwestycji o znaczącym oddziaływaniu środowisko. Zasięg promieniowania przekraczającego normy dotyczy większej liczby nieruchomości, niż ujęte to zostało w dotychczasowym postępowaniu. Zatem pod uwagę powinny być wzięte interesy prawne nowych stron w sprawie. W drugiej ze skarg sformułowano następujące zarzuty: 1/ naruszenia art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. polegające na niewłaściwym zastosowaniu poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji gdy została wydana z naruszeniem przepisów prawa, co miało wpływ na rozstrzygnięcie; 2/ naruszenia art. 10 k.p.a., polegające na sprzeniewierzeniu się zasadzie wysłuchania stron poprzez niezawiadomienie o nadesłaniu przez inwestora pismem z dnia 23 grudnia 2016 r. opinii prywatnej (ekspertyzy technicznej) sporządzonej przez mgr inż. M. S., oraz uniemożliwieniu w następstwie odniesienia się do tej opinii co stanowi o naruszeniu prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym oraz jej prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań; 3/ naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu i wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym dowolne; ustalenie, iż inwestycja "B" Spółka z o.o. jest zgodna z postanowieniami uchwały Rady Miasta B. z dnia [...] r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; 4/ naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na pominięciu informacji zawartych w opinii nr [...] sporządzonej przez biegłego dr inż. J. G. i oparciu się na mniej wiarygodnych dowodach przedstawionych w tym zakresie przez inwestora; 5/ naruszenia art. 80 k.p.a., polegające na nieuwzględnieniu przy wydawaniu decyzji, stanowiska stron tego postępowania innych niż "B" Sp. z o.o.; 6/ naruszenie art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnianie dlaczego organ uznał za niewiarygodną opinię przedstawioną przez odwołujących się; 7/ naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw przydania waloru wiarygodności opinii prywatnej (ekspertyzy technicznej) sporządzonej przez mgr inż. M. S.; 8/ naruszenia art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a to poprzez wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę mimo braku zawarcia interpretacji w tym zakresie w wyroku Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2015 r., sygn. akt IISA/G1 889/15; 9/ naruszenia art. 6 k.p.a. poprzez orzekanie ponad treść przepisów ustawy Prawo budowlane; 10/ naruszenie § 9 Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę inwestycji przekraczającej maksymalną wysokość zabudowy dla jednostki strukturalnej oznaczonej symbolem MN-45; 11/ naruszenia § 5 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę inwestycji łamiącej obowiązek zachowania wysokich walorów architektonicznych obiektów budowlanych dla jednostki strukturalnej oznaczonej symbolem MN-45; 12/ naruszenia art. 5 pkt 1 ppkt 9 ustawy Prawo budowlane przez brak poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, a to interesów prawnych i faktycznych uczestników postępowania co może doprowadzić do obniżenia wartości działek sąsiednich do działki nr 1 oraz narażenie na szwank zdrowia osób je zamieszkujących; 13/ naruszenia art. 28 k.p.a., poprzez odmówienie osobom zgłaszającym się w toku postępowania statusu strony, mimo wynikającego z złożonej opinii oczywistego wpływu inwestycji na nieruchomości tych stron, co w efekcie wpływa na pewność stanu prawnego będącego następstwem wydanych decyzji gdyż w postępowaniu nie brały udziału osoby do tego uprawnione; 14/ naruszenia art. 153 p.p.s.a., poprzez przyjęcie, iż wyrok Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/G1 889/15 zawiera rozstrzygnięcie kwestii prawnych dotyczących niniejszej sprawy w sytuacji gdy wyraźnie wskazano w treści uzasadnienia tego wyroku, iż sposobu rozstrzygnięcia Sąd nie może przesądzić na ówczesnym etapie postępowania; 15/ naruszenia art. 35 pkt 1 ppkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę Pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie kwestionowanej decyzji, wstrzymanie jej wykonania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na obie skargi Wojewoda wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumenty przywołane w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji. Pismem z dnia 11 czerwca 2017 r. K. K., uczestnik postępowania, poparł zarzuty podnoszone w skargach oraz wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji, uzasadniając wniosek ten szczegółowo. Postanowieniem z dnia 4 października 2017 r., II SA/Gl 392/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody Śląskiego z [...] r. Postanowieniem z 6 listopada 2017 r., II SA/Gl 392/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach dopuścił M. M. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Pismem z dnia 27 grudnia 2017 r. pełnomocnik M. M. wniósł o uwzględnienie skargi oraz dopuszczenie dowodu z załączonego zdjęcia obrazującego przekroczenie norm dotyczących dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. Do pisma tego odniósł się pełnomocnik inwestora wystąpieniem z 13 marca 2018 r., w którym zakwestionował dopuszczalność przeprowadzenia przez Sąd wskazanego dowodu wobec tego, że nie jest on dokumentem. Poza tym, jak wyjaśnił, inwestycja nie będzie znacząco oddziaływać na środowisko, co znajduje potwierdzenie w dokumentach zawartych w aktach sprawy. Postanowieniem z 22 stycznia 2018 r., II SA/Gl 327/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach dopuścił Stowarzyszenie "C" z siedzibą w R. (dalej: Stowarzyszenie) do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Pełnomocnik Inwestora wystąpieniem z 13 marca 2018 r. odniósł się do pisma z dnia 27 grudnia 2017 r. pełnomocnika M. M., kwestionując wartość dowodową zdjęcia, a także stanowisko biegłego J.G. odnośnie konieczności badania ewentualnego nakładania się promieniowania emitowanego przez anteny. Do pisma załączono wyrok NSA z 11 stycznia 3018 r., II OSK 766/16 oraz sprawozdanie WIOŚ w Katowicach z badań, a także pismo GDOŚ z [...] r., które mają potwierdzać stanowisko Inwestora. W dniu 28 marca 2018 r. do Sądu wpłynęło pismo Stowarzyszenia, kwestionujące stanowisko Inwestora odnośnie badania jedynie promieniowania pojedynczych anten, ze wskazaniem wyroków sądowych. W trakcie rozprawy sądowej przeprowadzonej w dniu 19 marca 2018 r. pełnomocnik M. S. podtrzymał zarzuty podnoszone w skardze. Natomiast zdaniem przedstawiciela Stowarzyszenia, uznanie przez organy przedsięwzięcia za takie, które wymaga uzyskania pozwolenia budowlanego, przesądza o konieczności uzyskania decyzji środowiskowej. Wskazał on ponadto na wymóg badania potencjalnej kumulacji oddziaływania anten stacji bazowej, a także na niewyjaśnienie możliwości mechanicznej i elektrycznej zmiany kątów nachylenia anten. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. W punkcie wyjścia trzeba wskazać na wyrok tut. Sądu z II SA/G1889/15, w którego uzasadnieniu zostały zawarte wskazania co do dalszego postępowania, w myśl art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (.t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) wiążące w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W ocenie Sądu, organy orzekające w sprawie powinny w pierwszym rzędzie rozważyć czy w przedmiotowej sprawie zachodzi możliwość zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy z dnia z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. z 2017 r., poz. 1332, dalej: pr. bud.). Stosownie do tego przepisu, pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Jak wynika z analizy tego przepisu, niezależnie od tego, czy w świetle postanowień art. 29 pr. bud. konieczne jest dokonanie zgłoszenia, bądź nawet jeśli są to roboty budowlane nie wymagające zgłoszenia, to sam fakt, że planowane przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko skutkuje obowiązkiem uzyskania pozwolenia budowlanego. Stosownie do art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1405, dalej: ustawa), przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: 1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1. W pierwszym przypadku (art. 59 ust. 1 pkt. 1 ustawy) przeprowadzenie oceny ma charakter obligatoryjny, natomiast w drugim (art. 59 ust. 1 pkt. 2 ustawy), jeśli mamy do czynienia z przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, rozstrzygnięcie w kwestii nałożenia obowiązku przeprowadzenia oceny podejmuje właściwy organ administracji, na podstawie i zasadach określonych w art. 63 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu, obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia, mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko stwierdza, w drodze postanowienia, organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uwzględniając łącznie takie kryteria jak: 1/ rodzaj i charakterystykę przedsięwzięcia (z uwzględnieniem m.in. emisji i występowania innych uciążliwości oraz zagrożenia dla zdrowia ludzi, w tym wynikającego z emisji); 2/ usytuowanie przedsięwzięcia (z uwzględnieniem możliwego zagrożenia dla środowiska, w szczególności przy istniejącym i planowanym użytkowaniu terenu, zdolności samooczyszczania się środowiska i odnawiania się zasobów naturalnych, walorów przyrodniczych i krajobrazowych oraz uwarunkowań miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego); 3/ rodzaj, cechy i skalę możliwego oddziaływania rozważanego w odniesieniu do kryteriów wymienionych w pkt 1 i 2 oraz w art. 62 ust. 1 pkt 1 (wynikające m.in. z zasięgu oddziaływania, charakteru, wielkości, intensywności i złożoności oddziaływania, z uwzględnieniem obciążenia istniejącej infrastruktury technicznej oraz przewidywanego momentu rozpoczęcia oddziaływania). Postanowienie wydaje się również, jeżeli organ nie stwierdzi potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko (art. 63 ust. 2 ustawy). Kryteria wymienione w art. 63 ust. 1 wskazują organowi administracji publicznej, jakie czynniki należy uwzględniać dokonując w tym zakresie ustaleń. Organ musi zatem zbadać okoliczności określone w ust. 1 i na ich podstawie podjąć decyzję, czy przedsięwzięcie może znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie. Wszystkie wymienione w ust. 1 okoliczności należy uwzględniać łącznie. W sytuacji, gdy organ administracji publicznej uzna, że takie okoliczności zachodzą, wydaje postanowienie stwierdzające istnienie obowiązku dokonania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Jeżeli uzna, że nie ma takiej potrzeby, to wydaje postanowienie, w którym nie stwierdza potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Takie postanowienie korzysta z klauzuli stanu rzeczy osądzonej i nie ma możliwości późniejszego stwierdzenia istnienia takiego obowiązku. Wydanie postanowienia stwierdzającego, że nie ma potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko ma zagwarantować podmiotom, że nie ma takiego wymogu, i zmierzać do usunięcia stanu niepewności co do obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Dane konieczne do ustalenia czy przedsięwzięcie może znacząco oddziaływać na środowisko przedstawione są w karcie informacyjnej przedsięwzięcia. Karta ta, przygotowana przez inwestora z uwzględnieniem dostępnych wyników innych ocen wpływu na środowisko, przeprowadzonych na podstawie odrębnych przepisów, stosownie do art. 62a ustawy powinna zawierać podstawowe informacje o planowanym przedsięwzięciu, umożliwiające analizę kryteriów, o których mowa w art. 63 ust. 1, lub określenie zakresu raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko zgodnie z art. 69 (w szczególności dane o: rodzaju, cechach, skali i usytuowaniu przedsięwzięcia, rodzaju technologii, rozwiązaniach chroniących środowisko oraz rodzajach i przewidywanej ilości wprowadzanych do środowiska substancji lub energii przy zastosowaniu rozwiązań chroniących środowisko). Drugim elementem decydującym o nałożeniu obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, są stanowiska wyrażone przez inne organy ( art. 64 ust. 1 ustawy). W tym przypadku, ze względu na charakter tej inwestycji, będą to opinie regionalnego dyrektora ochrony środowiska oraz państwowego powiatowego inspektora sanitarnego (art. 78 ust. 1 pkt. 2 ustawy). Organ zasięgający opinii przedkłada organowi sporządzającemu opinię wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz kartę informacyjną przedsięwzięcia (art. 64 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy). Organ opiniujący, uwzględniając łącznie uwarunkowania, o których mowa w art. 63 ust. 1, wydaje opinię, co do potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a w przypadku stwierdzenia takiej potrzeby - co do zakresu raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (art. 64 ust. 3 ustawy). Opinie te, co do zasady, nie mają charakteru wiążącego dla organu wydającego postanowienie w przedmiocie obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, nie budzi jednak wątpliwości, iż stanowiska wyrażany w tej formie przez organy współdziałające, merytorycznie właściwe do wypowiadania się zakresie swoich kompetencji, powinny mieć wpływ na to rozstrzygnięcie. W rozpatrywanej sprawie, jak wynika z akt postępowania, Prezydent Miasta B. w ogóle nie rozważał problemu stwierdzenia obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przyjmując a priori, iż nie zachodzi pierwszy z warunków wskazanych w art. 59 ust. 1 pkt. 2 ustawy, bowiem planowane przedsięwzięcie nie należy do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zdaniem Sądu, stanowisko organu I instancji, podzielane przez organ odwoławczy, w tym zakresie nie znajduje wystarczającego uzasadnienia. Zaliczenie planowanego przedsięwzięcia do jednej z ww. grup odbywa się na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 71). Zgodnie zatem z przepisem § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2016.71), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 10000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna; Z kolei po myśli § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Jednocześnie jednak, co w niniejszej sprawie może mieć istotne znaczenie, zgodnie z (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1 (wyrok WSA w Krakowie z 12 stycznia 2018r., II SA/Kr 1289/17). Przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia znajduje także zastosowanie do przypadków, kiedy realizowana jest stacja telefonii komórkowej (nie ma na tym terenie innej), natomiast powstaje problem kumulacji oddziaływań anten. "Zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397) dla oceny oddziaływania przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na środowisko i ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko, wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań i zsumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia (również z tej samej inwestycji). Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny spowoduje, iż moc promieniowania przekroczy w osi głównej promieniowania danej mającej być zainstalowanej anteny wielkości wymienione w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia." (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20 października 2017 r., II SA/Gl 774/17). W orzecznictwie dominuje pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968, wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019). Konieczność wyjaśnienia czy dane przedsięwzięcie będzie negatywnie oddziaływać na środowisko powoduje, że dla poczynienia ustaleń w tym zakresie niezbędne jest określenie równoważnej mocy promieniowania izotropowego nie tylko dla poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej, ale również rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Nie można bowiem wykluczyć, że nakładanie się wiązek promieniowania izotropowego spowoduje, że moc promieniowania stacji bazowej znacznie przekroczy dopuszczalne normy pomimo, że promieniowanie pojedynczej anteny będzie mieściło się w granicach dopuszczalnych norm i nie będzie negatywnie wpływać na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13 oraz wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14 dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przyjęcie, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje zawsze znacząco czy potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku czy kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (vide: wyrok NSA z 16.06.2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13). Nie bez znaczenia w sprawie jest również fakt, że anteny zostały wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania. W tej sytuacji konieczne staje się dokonanie ustaleń w zakresie możliwości oddziaływania anteny od minimalnego do maksymalnego pochylenia, aby ustalić od jakiej wysokości poziomu terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania tych anten. Sama możliwość zmiany nachylenia anteny powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności. Należy bowiem uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy. Najważniejsze jest bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji bazowej musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W tych okolicznościach należy uznać za uzasadniony zarzut wydania decyzji organu drugiej instancji, podobnie jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z akt przedmiotowej sprawy nie wynika by dla przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania na tym samym sektorze celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko. Nie wyjaśniono zatem w sposób prawidłowy kwestii oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko, w tym czy ewentualnie mieści się ono w katalogu przedsięwzięć wymienionych w rozporządzeniu w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w tym w szczególności czy nie należy do przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 bądź § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia. Wskazać w tym miejscu należy, że to do organu właściwego do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę należy, zwłaszcza w przypadkach wątpliwych, ocena czy inwestor miał, wynikający z przepisów o ocenach oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Analizy takiej organ architektoniczno - budowlany winien dokonać w oparciu o przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, który nakłada na organ obowiązek zbadania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Należy zwrócić uwagę, że wydanie pozwolenia na budowę na podstawie wniosku, obejmującego jedynie część przedsięwzięcia (moc jednej anteny) z pominięciem możliwości sumowania mocy poszczególnych anten stanowi naruszenie prawa materialnego, mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Problem właściwej kwalifikacji przedsięwzięcia może mieć też znaczenie dla oceny jego zgodności z planem miejscowym, skoro w § 5 planu wskazano na obowiązek zachowania wysokich walorów architektonicznych obiektów budowlanych oraz wprowadzono zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (z pewnymi wyjątkami, przy czym nie ma wśród nich stacji telefonii komórkowych). Jeśli zatem okaże się, że jest to inwestycja mogąca znacząco oddziaływać na środowisko, to wydanie pozwolenia budowlanego będzie wykluczone. W świetle poczynionych wyżej ustaleń Sąd podziela zasadniczy zarzut, zawarty w obu skargach, dotyczący konieczności wyjaśnienia kwestii zaliczenia przedmiotowej inwestycji do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Ustalenia poczynione w tej kwestii mogą wykazać, iż zasięg promieniowania przekraczającego normy dotyczy większej liczby nieruchomości, aniżeli przyjęto to w postępowaniu. W takiej sytuacji pod uwagę powinny być wzięte interesy prawne właścicieli tych nieruchomości. Jeżeli chodzi o drugi zarzut podnoszony skardze G. A., dotyczący opinii sporządzonej przez mgr inż. M. S., to nie ma ona waloru opinii biegłego, o jakiej mowa w art. 84 § 1 k.p.a., bowiem nie został on powołany w tym celu przez organ prowadzący postępowanie. Natomiast, na ogólnych zasadach (art. 751§ 1 k.p.a.), jest ona dowodem w sprawie. Organ odwoławczy nie informując o nim strony i tym samym nie dając jej możliwości wypowiedzenia się co tego dowodu, naruszył jej prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Ze względów przytoczonych w uzasadnieniu Sąd podziela część zarzutów sformułowanych w drugiej skardze, w tym dotyczący naruszenia: art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a., skoro były podstawy do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej; art. 10 k.p.a. ze względu na braku możliwości zapoznania się stron z ekspertyzą techniczną sporządzoną przez mgr inż. M. S. oraz wypowiedzenia się co do tego dowodu; art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, k.p.a., wobec uchybień w zakresie niewyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy ( w tym przedwczesne ustalenie, iż inwestycja jest zgodna z postanowieniami uchwały Rady Miasta B. z dnia [...]r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także pominięcie informacji zawartych w opinii sporządzonej przez biegłego dr inż. J. G.). Doszło także do naruszenia art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnianie dlaczego organ uznał za niewiarygodną opinię przedstawioną przez odwołujących się. Sąd nie podziela zarzutów odnoszących się do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. w kwestii niedostatecznego wyjaśnienia podstaw przydania waloru wiarygodności opinii prywatnej (ekspertyzy technicznej) sporządzonej przez mgr inż. M. S., skoro organ odwoławczy w decyzji zawarł w tym zakresie niezbędne uwagi. Nie doszło także do naruszenia art. 8 k.p.a. mimo tego, organy wydawały w sprawie odmienne decyzje. Jest to wpisane w istotę postępowania administracyjnego, zwłaszcza jeśli w sprawie wypowiada się Sąd i formułuje ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania. Zmiana stanowiska organów nastąpiła w wyniku wyroku Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2015 r., sygn. akt IISA/G1 889/15. Odnośnie tej części zarzutów, które skarżący wiążę z naruszeniem postanowień planu miejscowego to zasługują one na aprobatę w tej części, w jakiej dotyczą one ustalenia charakteru inwestycji oraz jej wpływu na uzasadnione interesy osób trzecich Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 1 i art. 209 powołanej ustawy. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy uwzględni wykładnię przepisów dokonaną przez Sąd.