II SA/Gl 706/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia WSA Włodzimierz Kubik, Protokolant st. sekretarz sądowy Magdalena Dąbek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2012 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę. Pismem z dnia [...] r. A.M. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. w sprawie budowy budynku mieszkalnego na terenie posesji sąsiedniej przy ul. [...] w B. jako prowadzonej w odległości ok. [...] m od jego nieruchomości, podnosząc nadto, że w istocie budynek ten jest wyższy niż zakładał projekt budowlany, zaś z uwagi na spad połaci dachowych na jego posesję w okresie zimowym śnieg obsuwa się na krzewy znajdujące się w bezpośrednim sąsiedztwie. Organ nadzoru budowlanego I instancji w dniu [...] r. przeprowadził oględziny, w trakcie których ustalił, że przedmiotowy budynek został zrealizowany w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone przez Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. nr [...] , lecz niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Obiekt został bowiem posadowiony w odległości [...] m od płotu granicznego z posesją nr [...] przy ul. [...], podczas gdy zgodnie z projektem, winien być posadowiony w odległości [...] m. Nadto, nad garażem wykonano dodatkowe pomieszczenie mieszkalne, co spowodowało powiększenie wysokości tej części budynku oraz zwiększenie jego kubatury. Nadto, organ I instancji pismem z dnia [...] r. wystąpił do Prezydenta Miasta B. o wydanie opinii w sprawie możliwości zalegalizowania przedmiotowych zmian lub określenia zakresu robót koniecznych do doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. W odpowiedzi organ administracji architektoniczno-budowlanej pismem z dnia [...] r. wskazał na brak podstaw do wydania opinii urbanistycznej w przedmiotowej sprawie. W tym stanie rzeczy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. decyzją z dnia [...] r. nr [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), nakazał G.W. doprowadzenie budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w B. do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym – poprzez rozbiórkę nadbudowy i części garażu. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła G.W. , zarzucając że odstępstwa od udzielonego pozwolenia są niewielkie i nie stwarzają zagrożenia dla posesji sąsiadów, którzy przez okres 10 lat nie interweniowali w sprawie. Jej zdaniem obecne działania mają jedynie na celu wymuszenie nabycia jej nieruchomości za niższą cenę. Odwołująca się wyraziła gotowość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 7 ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), orzekł o: 1) uchyleniu decyzji organu I instancji w całości, 2) nałożeniu na G.W. obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych – w terminie do [...]r. W uzasadnieniu organ odwoławczy po zrelacjonowaniu przebiegu dotychczasowego postępowania wskazał, że w niniejszej sprawie ustalono następujący stan faktyczny: decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z instalacjami wewnętrznymi dla G.W.. Zgodnie z obowiązującym na datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę § 12 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jaki powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. nr 15, poz. 140 ze zm.) dopuszczono usytuowanie budynku (z zastrzeżeniem § 270 ust. 2), bezpośrednio przy granicy działki budowlanej bądź w odległości zabudowy od granicy z sąsiednimi działkami mniejszej od określonej na 3 m dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą bez otworów, lecz nie mniejszej niż 1,5 m od tej granicy, jeżeli w projekcie zabudowy i zagospodarowania terenu (działki budowlanej) zostanie wykazana możliwość zachowania określonych w rozporządzeniu odległości między projektowaną zabudową a istniejącymi lub zaprojektowanymi elementami zagospodarowania działki sąsiedniej i uzyskana pisemna zgoda jej właściciela. Właściciel sąsiedniej działki nr [...] , A.M. wyraził taką zgodę (oświadczenie z dnia [...] r.). Budowa została rozpoczęta po zawiadomieniu właściwego organu. Dotychczas nie została zakończona, natomiast stwierdzono, iż dokonano istotnego odstąpienia polegającego na zmianie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego oraz w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki (protokół z dnia [...] r.), bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Nadmieniono, że nadbudowano i rozbudowano część garażową budynku. Jakkolwiek brak w ustawie Prawo budowlane definicji "istotnego odstąpienia", to wywodzi się ją a contrario z brzmienia art. 36a ust. 5, który wskazuje na to, że za istotne odstąpienie wymagające uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę należy uznać takie, które dotyczy: 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, 5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, 6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, 7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Zgodnie zaś z art. 51 ust. 4 prawa budowlanego, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo – jeżeli budowa została zakończona – o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ działając na podstawie art. 51 ust. 5 prawa budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Zatem w niniejszym przypadku zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego oraz zmiana w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki wymagała zmiany pozwolenia na budowę, co nie zostało dopełnione. Zatem samowolne rozbudowanie i nadbudowanie części obiektu, oraz zmiana w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki (przesunięcia obiektu w stosunku do oznaczonej na projekcie zagospodarowania lokalizacji) stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego pozwolenia na budowę i objęte jest dyspozycją art. 51 ust. 1 pkt 3. Zaznaczono, iż w myśl art. 52 prawa budowlanego, obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 51 jest inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Stąd też decyzja organu I instancji narusza przepisy prawa materialnego poprzez przyjęcie błędnej podstawy prawnej dla wydanego rozstrzygnięcia. Poczyniony przez organ I instancji błąd subsumcji, polegający na zastosowaniu przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego, w sytuacji gdy należało zastosować przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, co wynika wprost z jego treści, stanowi zatem naruszenie prawa materialnego skutkujące wydaniem decyzji nie odpowiadającej prawu. Jednakże stan faktyczny w sprawie został ustalony w takim zakresie, w jakim pozwala na wydanie decyzji merytorycznej przez organ II instancji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2011 r., I OSK 1899/10). W związku z powyższym, organ II instancji, po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i po rozpoznaniu sprawy orzekł reformatoryjnie, w myśl art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Skargę na decyzję ostateczną wniósł A.M. , zarzucając naruszenie: - § 12 ust. 6 w zw. z § 12 § 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14.12.1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 z późn. zm.); - art. 77 § 1 kpa poprzez nie rozpatrzenie całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i nie wzięcie pod uwagę wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Na tej podstawie wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od organu administracji kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący podniósł, że budynek znajdujący się przy [...] w B. (działka nr [...], której właścicielką jest G.W. ) został wybudowany niezgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. Nr [...]. Niezgodność ta polega na posadowieniu tego budynku w odległości 2,11 m od płotu granicznego z posesją przy ul. [...] (działka nr [...], której właścicielem jest skarżący) oraz na podwyższeniu tego budynku. Tymczasem zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 z późn. zm.), obowiązującym na dzień wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, odległość zabudowy od granicy z sąsiednimi działkami powinna wynosić co najmniej 4 m dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi oraz co najmniej 3 m dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą bez otworów (§ 12 ust. 4). Dopuszczalne było również usytuowanie budynku w odległości mniejszej niż 3 m dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą bez otworów, ale nie mniejszej niż 1,5 m, jeżeli w projekcie zabudowy i zagospodarowania terenu (działki budowlanej) zostanie wykazana możliwość zachowania określonych w rozporządzeniu odległości między projektowaną zabudową a istniejącymi lub zaprojektowanymi elementami zagospodarowania działki sąsiedniej i uzyskana pisemna zgoda jej właściciela. W niniejszej sprawie, zgodnie z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu, budynek powinien zostać posadowiony w odległości [...] m od granicy działki. Skarżący, wyraził co prawda zgodę na zmniejszenie tej odległości, ale jedynie do [...] m. Tymczasem jak wynika z uchylonej decyzji PINB dla Miasta B., budynek został posadowiony w odległości jedynie [...] m od płotu granicznego, a więc w odległości nie tylko niezgodnej z zatwierdzonym projektem budowlanym, ale również sprzecznej z udzieloną przez skarżącego zgodą. Tym samym naruszony został art. 12 ust. 6 ww. rozporządzenia. W związku z tym zdaniem skarżącego, nie ma obecnie możliwości legalizacji dokonanych zmian. Organ administracji wskazał jako podstawę swojej decyzji m. in. art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. nr 245, poz. 1623 ze zm.), zgodnie z którym w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Tymczasem w związku z naruszeniem przepisów ww. rozporządzenia, nie ma obecnie możliwości doprowadzenia do stanu, w którym wykonane roboty będą zgodne z prawem. Stąd też zdaniem skarżącego, z uwagi na brak przesłanek umożliwiających legalizację robót, organ administracji powinien więc odstąpić od postępowania legalizacyjnego i podjąć działania zmierzające do rozbiórki budynku. Zatem prawidłowo Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, który stwierdził w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, że nie występują przesłanki legalizacyjne, nakazał rozbiórkę nadbudowy i części garażu budynku. Co więcej, uzyskał on informację od Prezydenta Miasta B., iż nie ma podstaw prawnych do wydania opinii urbanistycznej dotyczącej ewentualnej możliwości zalegalizowania dokonanych zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu. Organ administracji nie wziął tych okoliczności pod uwagę, a w wyniku przeprowadzonego postępowania uzupełniającego nie ustalił żadnych nowych okoliczności wskazujących na dopuszczalność legalizacji dokonanych zmian. W związku z powyższym nieuzasadnionym było uchylenie przez organ administracji decyzji PINB z dnia [...] r. oraz zobowiązanie G. W. do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. W pierwszej kolejności organ wskazał, iż wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 marca 2001 r., P 11/00 stwierdzono, że § 12 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity z 1999 r. Dz. U. Nr 15, poz. 140; zm. Nr 44, poz. 434; z 2000 r. Nr 16, poz. 214) w zakresie wymogu uzyskania zgody właściciela działki sąsiedniej na usytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy działki budowlanej jest niezgodny z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity z 2000 r. Dz. U. Nr 106, poz. 1126). Zaskarżona decyzja nie została oparta na wskazanym wyżej przepisie, a jedynie w jej uzasadnieniu wskazano, że pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana w związku z tym przepisem. Ponieważ zaś postępowanie przed organami nadzoru budowlanego toczy się z uwagi na dokonanie przez inwestorkę istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, odpowiednie zastosowanie będą miały obecnie obowiązujące przepisy w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. nr 75, poz. 690 ze zm.). Tak więc w przypadku przedłożenia przez zobowiązaną projektu budowlanego zamiennego, organ będzie badać zgodność z przepisami obecnie obowiązującymi, a nie przepisami, które wskazuje skarżący. Organ stanął również na stanowisku, iż w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu w zakresie zbliżenia obiektu do granic sąsiedniej działki, nie ma możliwości automatycznego nakazania inwestorowi wykonania rozbiórki obiektu bądź jego części, niezgodnych z przepisami warunków technicznych, gdyż zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3, organ nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia w określonym terminie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu zmian. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo – jeżeli budowa została zakończona – o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 51 ust. 4). W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 5). Podkreślono, że organ I instancji, po przedłożeniu przez inwestora projektu zamiennego zobowiązany jest sprawdzić, czy przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia warunki określone w art. 35 ust. 1 prawa budowlanego i w razie konieczności nałożyć na inwestora obowiązek usunięcia określonych nieprawidłowości w projekcie budowlanym zamiennym, jednocześnie informując, że nieusunięcie ich skutkować będzie wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 5 prawa budowlanego. Skoro zgodnie z przepisem art. 51 ust. 1 pkt 3, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian, to organ I instancji powinien sprawdzić: 1. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, jeżeli zmiany dotyczą tego zakresu, oraz 2. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, jeżeli dokonane zmiany tego wymagają, a także zaświadczenie o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego osoby, która wykonała projekt (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 grudnia 2010 r., II SA/Go 756/10). W przypadku, gdy przedłożony projekt zamienny nie odpowiada wymogom określonym w przepisach Prawa budowlanego, organ winien wezwać podmiot zobowiązany do usunięcia wskazanych nieprawidłowości, wyznaczając jednocześnie termin do dokonania tej czynności (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 lipca 2006 r., II SA/GL 949/05). Tym samym, aby można było stwierdzić wykonanie obowiązku, projekt zamienny winien być zgodny z przepisami określonymi przez rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. nr 75, poz. 690 ze zm.) – w tym w zakresie dopuszczalnych odległości obiektu od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Podkreślono też, iż nałożony na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego nie jest jednoznaczny z legalizacją inwestycji realizowanej z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego, ale dopiero uzyskanie przez inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, po wcześniejszym zatwierdzeniu przedłożonego projektu zamiennego, będzie oznaczało jego legalizację. Nieprzedstawienie zaś zgodnego z obowiązującymi przepisami technicznymi projektu budowlanego zamiennego skutkować będzie wydaniem decyzji z art. 51 ust. 5 prawa budowlanego (zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórka obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego). Nie jest zatem możliwe, na tym etapie postępowania naprawczego nakazanie rozbiórki obiektu bądź jego części i jednoznaczne stwierdzenie, że budowa narusza przepisy techniczne w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (co w istocie odpowiada brzmieniu art. 48 ust. 2 pkt 2 i prowadzi do wniosku, że taka konkluzja byłaby możliwa w przypadku prowadzenia postępowania w trybie art. 48, bowiem wówczas organ istotnie na wstępie winien zbadać tę kwestię). Nie można wykluczyć, że projekt budowlany zamienny może przewidywać wykonanie określonych robót budowlanych, które spowodują istniejące usunięcie niezgodności z przepisami warunków technicznych, przy czym podstawą do wykonania takich robót będzie zatwierdzony projekt budowlany zamienny, a inwestor po ich wykonaniu będzie obowiązany do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zatem w ocenie organu, nieuprawnione byłoby na tym etapie postępowania nakazywanie rozbiórki obiektu bądź jego części czy też konkretnych robót budowlanych, z uwagi na dokonanie przez inwestora istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zamiennego. Odnosząc się do kwestii naruszenia zaskarżoną decyzją art. 77 § 1 kpa, organ wskazał, iż nie znajdują one uzasadnienia. Zapadła w sprawie decyzja nie jest decyzją kończącą postępowanie naprawcze prowadzone w trybie art. 51 Prawa budowlanego i w żaden sposób nie przesadza o tym, że przedmiotowa budowa może być zalegalizowana w istniejącej formie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest uzasadniona. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa materialnego, ani też w toku postępowania organy nadzoru budowlanego obydwu instancji nie naruszyły reguł procedury administracyjnej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy bądź skutkującym wznowieniem tego postępowania. W pierwszym rzędzie wskazać przyjdzie, że organ odwoławczy władny był do wydania decyzji merytoryczno-reformatoryjnej z mocy art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Odwołanie przenosi bowiem na organ wyższej instancji kompetencje do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, rozpatrzonej decyzją organu I instancji. Przedmiotem postępowania przed organem nadzoru budowlanego była sprawa robót budowlanych, zrealizowanych przez G. W. z istotnym odstępstwem od udzielonego pozwolenia na budowę. Organy obydwu instancji poczyniły prawidłowe ustalenia faktyczne co do zakresu zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, gdy idzie o odległość od granicy z działką skarżącego i wysokość budynku od tej strony. Niewątpliwie odstępstwa te wymagały zmiany pozwolenia na budowę, gdyż dotyczyły zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów obiektu (art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy – Prawo budowlane, wyżej powołanej). Zatem odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę miało charakter istotny w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy, co obligowało organ nadzoru budowlanego do wdrożenia trybu z art. 51 ust. 7. Jednakże organ I instancji w stosunku do zrealizowanych robót budowlanych zastosował sankcję rozbiórki, zaś decyzję oparł na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego, podczas gdy organ odwoławczy zaskarżoną decyzją zastosował tryb z ust. 1 pkt 3 tego przepisu. Zdaniem sądu administracyjnego, skoro rozstrzygnięcie organu I instancji dotyczyło sprawy istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia, wskutek odwołania inwestora organ odwoławczy w wyniku ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy jako zasady dwuinstancyjności postępowania, władny był do zmiany sposobu jej załatwienia na gruncie art. 51 prawa budowlanego. Prawidłowo organ II instancji uznał, że w niniejszym przypadku nie ma zastosowania przepis ust. 1 pkt 2, który nie dotyczy robót zrealizowanych z istotnym odstępstwem od udzielonego pozwolenia na budowę. W takim wypadku rozstrzygnięcie sprawy winno nastąpić na gruncie art. 51 ust. 1 pkt 1 bądź pkt 3 ustawy. Wydanie nakazu rozbiórki z mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy, uzasadnione jest wyłącznie wówczas, gdy nie jest możliwe doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Istotne jest jednak, że przez zgodność z prawem nie należy rozumieć zgodności z udzielonym pozwoleniem na budowę, lecz wymogami sztuki budowlanej i warunkami technicznymi. Wbrew twierdzeniom skarżącego, w niniejszej sprawie ocena zrealizowanych robót budowlanych winna zaś nastąpić w aspekcie przepisów techniczno-budowlanych uregulowanych rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., przywołanego w odpowiedzi na skargę. Wniosek taki należy wyprowadzić z treści normy intertemporalnej, zawartej w § 330 tego rozp., który to przepis wyłącza zastosowanie rozporządzenia do przypadku złożenia wniosku o pozwolenie na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych przed jego wejściem w życie, czyli postępowania przed organami administracji architektoniczno-budowlanej, a nie – nadzoru budowlanego. Jednocześnie z mocy § 331 rozp., z dniem jego wejścia w życie utraciło moc przywołane przez skarżącego rozp. z 1994 r., pod rządami którego udzielono pozwolenia na budowę. Zatem organy nadzoru budowlanego nie mogą stosować prawa, które utraciło moc. Stąd też chybiony jest zarzut naruszenia § 12 ust. 4 i 6 rozp. z 1994 r. Na gruncie warunków technicznych z [...] r. w obecnym stanie prawnym przepis § 12 ust. 3 rozp., przewiduje zaś przypadki sytuowania budynku w zabudowie jednorodzinnej w odległości nie mniejszej niż 1,5 m od granicy z działką sąsiednią. Zatem brak podstaw do przyjęcia, że nie jest możliwe doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, jak to uznał organ I instancji, przy czym w żaden sposób nie uzasadnił stanowiska. W konsekwencji, prawidłowo organ odwoławczy zastosował tryb z art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, nakładając na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, do którego stosuje się przepisy dotyczące projektu budowlanego odpowiednio do zakresu zmian. Oznacza to, że dopiero po przedłożeniu projektu zamiennego organ nadzoru budowlanego zobligowany będzie do jego zbadania w zakresie uregulowanym przepisem art. 35 prawa budowlanego, w tym w aspekcie zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, a o ile dopatrzy się naruszeń w tym zakresie, których usunięcia nie przewidziano w projekcie zamiennym poprzez określenie niezbędnego zakresu robót budowlanych, organ ten winien w trybie art. 35 ust. 3 ustawy, nałożyć na inwestora obowiązek poprawienia projektu – pod rygorem odmowy jego zatwierdzenia (vide: wyrok NSA z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt II OSK 1933/09, LEX nr 1166031 oraz wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 89/09, LEX nr 597939). Powyższy tok działania, jak i konsekwencje niezłożenia projektu budowlanego zamiennego, bądź jego niepoprawienia w wyznaczonym terminie, prawidłowo omówił zaś organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę. Na tym etapie postępowania niezasadny jest też zarzut skargi naruszenia art. 77 § 1 kpa, skoro kwestia zgodności robót budowlanych zrealizowanych z odstępstwem od udzielonego pozwolenia na budowę z wymogami prawa budowlanego, w tym przepisami techniczno-budowlanymi, winna być przedmiotem postępowania na kolejnym etapie, uregulowanym przepisem art. 51 ust. 4 i 5 prawa budowlanego. W konsekwencji, zaskarżona decyzja nie przesądza jeszcze możliwości zalegalizowania spornych robót budowlanych, a rozstrzygnięcie sprawy należy do organów nadzoru budowlanego i na jej wynik nie ma żadnego wpływu opinia prawna innego organu. Z tych wszystkich względów nie stwierdzając naruszenia prawa wymienionego w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 tej ustawy. sw