II SA/Gl 824/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Żurawik, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska (spr.), Protokolant specjalista Ewa Pasiek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2019 r. sprawy ze skargi Gminy U. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w przedmiocie legalności wykonanych robót budowlanych oddala skargę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. prowadził postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy ogrodzenia działki nr 1., od strony działki drogowej nr 2. w G. W trakcie przeprowadzonych czynności wyjaśniających ustalił, że na działce w październiku 2018 r. zrealizowano ogrodzenie drewniane na betonowej podmurówce o długości 25,90 m i wysokości nie przekraczającej 2 m. Stalowe słupki ogrodzenia zabetonowano w podmurówce wysokości 50 cm i szerokości 20 cm, usytuowanej w odległości 10 cm od płyt ażurowych, ułożonych na terenie działki nr 1. oraz na niewielkim odcinku działki nr 2. - drogi gminnej. Wypełnienie przęseł stanowią drewniane sztachety. Na podstawie wskazanych przez inwestora – M. S., punktów geodezyjnych z tyczenia geodezyjnego działki nr 1. oraz w oparciu o mapę ze Starostwa [...] ustalono, że ogrodzenie powstało na terenie należącej do niej działki nr 1. Granica działki drogowej nr 2. pokrywa się ze szlakiem drogi (zwanej [...]) przy posesji, na której zrealizowano ogrodzenie i znajduje się we władaniu Gminy U. na zasadach samoistnego posiadania, nie stanowiąc jej własności. Decyzją nr [...] z dnia [...] r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. umorzył postępowanie w sprawie legalności przedmiotowego ogrodzenia, jako bezprzedmiotowe. Uznał, że realizacja ogrodzenia o wysokości 2 m nie podlega reglamentacji przepisami prawa budowlanego, a sporne ogrodzenie również nie narusza przepisów techniczno-budowlanych ani o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w związku z tym brak jest podstaw do władczej ingerencji organów nadzoru budowlanego.  Odwołanie od powyższej decyzji złożył Wójt Gminy U. wskazując, że organ pierwszej instancji bezpodstawnie uznał zrealizowany obiekt za ogrodzenie, podczas gdy w rzeczywistości w wyniku robót budowlanych powstała konstrukcja oporowa, której podstawową funkcją jest stabilizacja gruntu nieruchomości inwestora, znajdującego się powyżej poziomu gruntu drogi gminnej 2. Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie tekst jednolity: Dz. U. 2018 r. poz. 2096 z późn. zm., dalej w skrócie: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: "ustawa Prawo budowlane"), w wyniku rozpoznania odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł, że instytucja umorzenia postępowania administracyjnego uregulowana została w art. 105 k.p.a., który w § 1 stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości albo w części. O bezprzedmiotowości można mówić także gdy, wszystkie elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie mające na celu wyjaśnienie wszystkich tych okoliczności w sprawie. Oznacza to brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego (podmiotu, przedmiotu, treści tego stosunku), skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Zachodzi również, gdy z uwagi na brak naruszenia prawa organ nie ma podstaw prawnych do nałożenia obowiązku zmierzającego do doprowadzenia obiektu do stanu zgodności z prawem. Postępowania przed organami nadzoru budowlanego, dotyczące robót budowlanych, zasadniczo dotyczą dwóch kwestii - legalności tych robót lub też zgodności robót i obiektów powstałych w ich wyniku z przepisami, w tym o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz techniczno-budowlanymi. Organy nadzoru budowlanego podejmują działania w sytuacji, w której stwierdzony zostanie samowolny charakter danych robót budowlanych lub też, także w odniesieniu do robót czy obiektów wykonanych legalnie, gdy naruszone zostały przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym lub techniczno- budowlane. W sytuacji, w której postępowanie wyjaśniające przed organami nadzoru budowlanego nie wykaże samowolnego charakteru robót lub też naruszenia przepisów, postępowanie takie staje się bezprzedmiotowe i podlega umorzeniu. Organ odwoławczy podzielił wszelkie twierdzenia i wnioski, zawarte w treści decyzji organu I instancji. Uznał, że konstrukcja oporowa, jak wskazano zresztą m. in. w treści odwołania, ma za zadanie zabezpieczenie mas ziemnych przed ich samoczynnym przemieszczaniem się lub osuwaniem. Przed realizacją przedmiotowego ogrodzenia rolę taką pełniła utwardzona skarpa, co wynika m. in. z materiału zdjęciowego, dostarczonego wraz z odwołaniem. Ze zdjęć wykonanych w trakcie oględzin przez organ I instancji wynika, że skarpa ta nadal istnieje, a ogrodzenie z nią bezpośrednio graniczy i nie przenosi obciążeń z gruntu, ani też nie zabezpiecza go przed osuwaniem się, dlatego w sprawie mamy do czynienia z ogrodzeniem, a nie z murem oporowym. W świetle art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane należy przyznać słuszność organowi I instancji co do faktu, że realizacja spornego ogrodzenia, którego wysokość nie przekracza 2 m, nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. W konsekwencji, postępowanie przed organami nadzoru budowlanego w sprawie przedmiotowego ogrodzenia mogłoby toczyć się wyłącznie w sytuacji, w której wykazano by naruszenie przepisów o charakterze techniczno-budowlanym lub o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Takich naruszeń w sprawie nie stwierdzono, co musi prowadzić do wniosku, iż postępowanie w sprawie przedmiotowego ogrodzenia należało umorzyć. Jak słusznie zauważył organ I instancji, powołując się przy tym na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2015 r. o sygn. akt II SA/Gl 706/15, z uwagi na brak reglamentacji realizacji ogrodzenia o tej wysokości bez znaczenia pozostają ewentualne kwestie przekroczenia granic nieruchomości przy jego realizacji, bowiem w tym zakresie właściwe pozostają sądy powszednie. Organ odwoławczy nie ocenia kwestii związanych z własnością działki nr 2., ale dostrzega, że zasiedzenie nieruchomości powinno być stwierdzone sądownie, aby wywierać stosowne skutki prawne. W skardze z dnia 16 maja 2019 r. Wójt Gminy U. (dalej w skrócie: "skarżący") domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenia kosztów postępowania. Zarzucił, że w sprawie naruszono przepisy postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza art. 6-8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolnie ustalono, iż wybudowany obiekt jest ogrodzeniem, a nie murem oporowym. Zdaniem skarżącego na jego wykonanie wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, w oparciu o art. 29 ust. 1 i art. 3 pkt 3 w związku z art. 28 ust. 1, art. 48 ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Inwestor budując ogrodzenie działki, zlokalizował jego elementy nie na podmurówce, lecz betonowym murze mającym pełnić funkcję konstrukcji oporowej. Zatem zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy, skutkująca koniecznością nałożenia na inwestora nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Dokumentacja fotograficzna dowodzi, iż w miejscu, w którym został wybudowany nowy obiekty, wcześniej znajdowały się betonowe płyty ażurowe zabezpieczające grunt przed osunięciem na drogę. Płyty te były ułożone w sposób umożliwiający bezpieczny przejazd, nie tylko samochodom osobowym i dostawczym, ale także pojazdom straży pożarnej, pogotowia ratunkowego oraz sprzętu wykorzystywanego do odśnieżania dróg w okresie zimowym. Obecnie jego głównym zadaniem jest zabezpieczenie gruntu przed osuwaniem się po obu stronach ogrodzenia, bo teren jest na różnych poziomach. Potwierdzenia dla powyższej tezy można doszukać się w wielu orzeczeniach sądowych, np. w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2016 r. o sygn. akt II OSK 1711/14 i z dnia 21 listopada 2006 r. o sygn. akt II OSK 1371/05, dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA, dalej: "CBOS"). Dodatkowo, NSA w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. o sygn. akt II OSK 1801/12, zwrócił uwagę, że za trafne należy uznać w szczególności nawiązanie w procesie wykładni art. 3 pkt 3 ustawy do definicji konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych, który to przepis jest regulacją z zakresu prawa budowlanego i do definicji ściany oporowej zawartej w Polskiej Normie PN-83/B- 03010 - skoro normy te, stanowiące do 31 grudnia 1993 r. obowiązujące przepisy prawa kształtowały przez wiele lat świadomość prawną, zaś aktualnie używane są nadal na zasadzie powszechnego konsensu (co wynika z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji - Dz. U. Nr 169, poz. 1386, z późn. zm.). Język potoczny, który słowo "mur" definiuje generalnie jako element budowli, albo samodzielną budowlę przedstawiając jedynie przykłady jego używania i niektórych znaczeń uzależnionych często od szerszego kontekstu (por. Słownik języka polskiego pod red. nauk M Szymczaka, PWN, tom drugi L-P, W-wa 1979, sir. 228). Wszystkie definicje jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazują na podstawową funkcję jaką pełni dany obiekt budowlany. Opierając się dodatkowo na poglądach wyrażonych w wyroku NSA z dnia 21 listopada 20006 r. sygn. akt II OSK 1371/05 i w wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 października 2008 r. sygn. akt II SA/Kr 704/08, oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, z dnia 2 kwietnia 2015 r. o sygn. akt II SA/Go 53/15, co do kryteriów kwalifikacji budowli jako muru oporowego, należało uznać, że konstrukcje oporowe, czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (podobnie WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r. o sygn. akt IV SA/Po 780/15, oraz WSA w Krakowie w wyroku z dnia 8 października 2008 r. o sygn. akt: IT SA/Kr 704/08). Skarżący podał, iż droga na działce nr 2. w G. jest we władaniu Gminy U. na zasadach samoistnego posiadania. Gmina przez okres co najmniej 30 lat traktowała drogę jak swoją własność, co nikt nigdy nie kwestionował i nabyła ją w drodze zasiedzenia. Mieszkańcy, którzy posiadają swoje działki w okolicy drogi również traktują ją jako dobro publiczne, z którego każdy może swobodnie korzystać. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Skarga nie ma uzasadnionych podstaw. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.), sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, bądź istotnych wad w prowadzonym postępowaniu, bądź też przyczyn pozwalających na stwierdzenie nieważności postępowania lub wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 1 - 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."). Kontroli sądu w niniejszej sprawie podana została decyzja organu nadzoru budowlanego o umorzeniu postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie nazwanej jako budowa ogrodzenia działki nr 1., od strony działki drogowej nr 2. w G. Podstawą prawną wydania w niniejszej sprawie decyzji organu I instancji był przepis art. 105 § 1 k.p.a., zgodnie z którym gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Należy za organem odwoławczym powtórzyć, że bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce w sytuacji, gdy istnieją okoliczności czyniące wydanie decyzji administracyjnej prawnie niemożliwym z uwagi na brak przedmiotu postępowania, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytorycznie pozytywne, czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne. Zatem termin "postępowanie stało się bezprzedmiotowe" obejmuje sytuacje, gdy zachodzi brak strony tego postępowania lub brak jego przedmiotu. O braku przesłanki przedmiotowej do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy można mówić, np. gdy w znaczeniu prawnym brakuje przedmiotu postępowania, czy też sprawa ma cywilny charakter. Klasyczna postać bezprzedmiotowości postępowania ujawni się wtedy, gdy przedmiot rozstrzygnięcia w sprawie prawnie nie istnieje. Tym przedmiotem jest konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu (por. B. Adamiak i J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wyd. C. H. Beck Warszawa 2006, s. 489). W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z bezprzedmiotowością przedmiotową, brak jest bowiem przedmiotu postępowania, tj. nie ma podstaw do orzekania merytorycznego w trybie przepisów ustawy Prawo budowlane. Analizując, czy przedmiotowy obiekt to ogrodzenie zrealizowane od strony dróg, czy innego miejsca publicznego i poniżej 220 m. wysokości, tj. obiektu nie wymagającego zgłoszenia w stosunku do którego brak jest podstaw do prowadzenia postępowania oceniającego jego legalność, czy też jest to konstrukcja oporowa, której realizacja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, organ uznał, że jest to ogrodzenie. Mur oporowy musi bowiem spełniać pewne wymagania techniczne, przede wszystkim co do wysokości, właściwego osadzenia i przenoszenia obciążeń (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 73/17, CBOS), o czym szeroko wywiedziono w uzasadnieniu skargi. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji), pozwolenia na budowę nie wymagała budowa ogrodzeń. Ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym wymienionym w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane. Nie wszystkie jednak obiekty budowlane i urządzenia budowlane wymagają dla ich wzniesienia pozwolenia lub zgłoszenia. Zasadnie i zgodnie z obowiązującymi przepisami organy nadzoru budowlanego wskazały, że na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane budowla ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Zgłoszenie zamiaru wykonania dotyczy wyłącznie, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, budowy ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Bezsporne jest w sprawie, że ogrodzenie wskazanych w tym przepisie kryteriów nie spełnia, zatem nie było wymagane także dokonanie zgłoszenia. Żadne inne cechy, w tym zastosowane rozwiązania konstrukcyjne, nie mają znaczenia dla ustalenia, czy wykonanie ogrodzenia podlega reżimowi prawa budowlanego. Gdyby ogrodzenie podlegało obowiązkowi zgłoszenia, wówczas miałaby znaczenie kwestia tytułu prawnego do gruntu, na którym je wzniesiono. Skoro jednak budowa tego ogrodzenia nie podlega reżimowi prawa budowlanego, nie ma podstaw do sprawdzania, czy zostało wniesione z naruszeniem granic, czego zresztą w sprawie nie podnoszono. Jeżeli do takiego naruszenia doszło, ochrona własności lub posiadania nie należy do właściwości organów nadzoru budowlanego. Rozstrzygnięcie w tym zakresie nie ogranicza roszczeń skarżącego związanych z ewentualnym naruszeniem jego własności, winny one jednak być dochodzone we właściwym trybie cywilnym. Nadmienić przyjdzie, że organy nadzoru budowlanego nie mają kompetencji do orzekania w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Wynika to z tego, że stan bezprawności, jaki stwierdza się w postępowaniu przed sądem cywilnym nie może być utożsamiany ze stanem niezgodności z przepisami prawa budowlanego w rozumieniu art. 84a ust. 1 pkt 1 ustawy, czy też niezgodności z prawem w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy. W tym stanie rzeczy, wobec braku w postępowaniu wszczętym na wniosek skarżącego elementu materialnoprawnej podstawy do władczej ingerencji ze strony organów nadzoru budowlanego, rozstrzygnięcie organu I instancji z dnia [...] r. i utrzymująca je w mocy decyzja organu odwoławczego z dnia [...] roku, odpowiadają prawu. Mając powyższe na uwadze, Sąd, orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 p.p.s.a.