II SA/Gl 888/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska, Sędzia WSA Andrzej Matan, Protokolant specjalista Anna Trzuskowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 r. sprawy ze skargi "A" w R. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. nr [...] z dnia [...] r., 2. zasądza od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach na rzecz skarżącego Stowarzyszenia kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Jak wynika z akt administracyjnych przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest legalność robót budowlanych wykonanych w [...] r. i [...] r. w zrealizowanej przez "A" Sp. z o.o. w W. (dalej też jako inwestor lub "A") w oparciu o pozwolenie na budowę Starosty [...] z dnia [...]r. stacji telefonii komórkowej "A"- wraz z przyłączem energetycznym na działce o numerze ewidencyjnym 1 w L., użytkowanej zgodnie z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie z [...] r. Pierwotnie zgodnie z powyższymi decyzjami przedmiotowa stacja składała się z sześciu anten sektorowych oraz anteny radioliniowej. W grudniu [...] r. na istniejącej wcześniej konstrukcji domontowano pionowy element mocujący (w środkowej części), do którego zamontowano antenę sektorową. Dodatkowo montażu anten dokonano na wszystkich trzech wspornikach na azymutach 00,1200 i 2400, a nadto na poziomie 0,45 m n.p.t. domontowano szafę sterującą APM30CBC wraz z okablowaniem do anten oraz sterownikami RR4. W konsekwencji w wyniku realizacji tych robót na przedmiotowej stacji było 9 anten sektorowych oraz jedna, radioliniowa, w sytuacji gdy w zatwierdzonym pozwoleniem na budowę projekcie budowlanym było sześć anten sektorowych i jedna antena radioliniowa. W następstwie robót budowlanych zrealizowanych w [...] r. doszło zaś do zdemontowania jednej szafy sterującej (szafy WODE-B) oraz do wymiany sześciu anten sektorowych na nowe anteny (HW ADW 4518R7) wraz z ich okablowaniem w istniejącej drodze kablowej. Wymiana tych anten związana była z obniżeniem częstotliwości 800 MHz. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...]r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, zwanej dalej Prawem budowlanym lub p.b.) Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej jako ŚWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. (dalej jako PINB) nr [...] z [...]r., którą na podstawie art. 105 Kpa umorzono postępowanie w sprawie przebudowy w/w stacji bazowej telefonii komórkowej. Wydając w/w decyzję PINB uznał, że zarówno roboty wykonane w [...] r. jak i w [...] r. jakkolwiek wykraczają poza zakres hipotezy z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, to nie stanowią rozbudowy obiektu tylko jego przebudowę i w konsekwencji podlegają legalizacji w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Z uwagi na roboty wykonane w [...] r., łącznie PINB za przedmiot postępowania uznał montaż wsporników do anten (część środkowa na poziomie +46,20 m n.p.t.), montaż szafy sterującej na poziomie +0,45 oraz montaż na istniejących wspornikach 6 sztuk anten na poziomie 46,40 m n.p.t.). Zdaniem PINB przebudowa polegała na instalacji urządzeń technicznych we wnętrzu kontenera w nowej szafie sterującej. Roboty te nie spowodowały jednak zmiany wysokości wieży, jej szerokości i powierzchni zabudowy. Nowa szafa została bowiem zdemontowana do istniejących fundamentów we wnętrzu szkieletu wieży. W konsekwencji, zdaniem organu pierwszej instancji, dla oceny legalności wykonanych robót budowlanych należało dokonać ich oceny pod kątem ewentualnego zakwalifikowania do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 10213. 1397 ze zm., zwanego dalej rozporządzeniem). W tym względzie PINB powołując się na analizę rozkładu pól elektromagnetycznych wokół przedmiotowej stacji opracowaną w [...]r., stwierdził, że zgodnie z tą analizą przedsięwzięcie nie wymagało sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Ze względu na moc EIPR, wysokość zawieszenia anten oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludności nie należało też zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 Prawa ochrony środowiska do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i w konsekwencji nie wymagało przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Sporządzone sprawozdanie z pomiaru pól elektromagnetycznych wskazuje bowiem, że w miejscach dostępnych dla ludności nie występują obszary o przekroczonej wartości granicznej promieniowania. Obszary o przekroczonych wartościach promieniowania znajdują się bowiem na wysokościach minimalnych 22,3 m, 21,9 m i 27,0 m, zaś zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wschodniej części gminy L. z dnia [...]r., obszary te dotyczą terenów oznaczonych w tym planie symbolami A4U – tereny zabudowy usługowej, A12MN – zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i A12ZŁ – zieleń łęgowa, na których dopuszczono zgodnie z tym planem wysokość zabudowy odpowiednio: 15,0 m, 13,0 m i 12,0 m. Stwierdził też PINB, że objęte postępowaniem roboty budowlane zostały zrealizowane zgodnie ze sztuką budowlaną, "nie naruszając przepisów oraz obowiązujących norm". Utrzymując zaskarżoną decyzją w mocy omówioną wyżej decyzję PINB z [...]r. (w wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez Stowarzyszenie "B" w R., dalej jako Stowarzyszenie), ŚWINB podzielił ustalenia organu pierwszej instancji i ich ocenę prawną. Stwierdził, że prawidłowo w sprawie zrealizowanych przez "A" w roku [...] i [...]robót budowlanych organ pierwszej instancji zastosował tryb legalizacji przewidziany w przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Wobec tego, że w następstwie tych robót inwestor zmienił parametry zrealizowanego przedsięwzięcia, poprzez zmianę urządzeń emitujących pole elektromagnetyczne, tj. zamontował dodatkowe anteny sektorowe, a następnie je wymienił, zachodzi automatycznie konieczność dokonania ponownej oceny, czy przedsięwzięcie jest czy nie jest zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (por. wyrok NSA z 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1598/09). Ustalając zgodność z prawem stacji bazowej w istniejącym aktualnie kształcie, organ odwoławczy oparł się o znajdujący się w aktach dokument nazwany "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej", sporządzony przez W.G. w [...]roku, odpowiadający aktualnemu stanowi faktycznemu. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r., w trakcie kwalifikacji stacji bazowych brane są pod uwagę dwa parametry: moc zastępcza promieniowana izotopowo z pojedynczej anteny (EIRP), oraz odległość środka elektrycznego anteny wyznaczona od miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż głównej osi promieniowania anteny przy uwzględnieniu zarówno kąta azymutu, jak i pochylenia wiązki głównej. Zgodnie z tym rozporządzeniem, dla każdej anteny obliczana jest moc EIRP i sprawdzana odległość wzdłuż głównej osi promieniowania do miejsc dostępnych dla ludności – tj. wszelkich miejsc, za wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest niemożliwy, zabroniony lub wymaga posługiwania się sprzętem technicznym. W zależności od tej odległości następuje kwalifikacja, czy dana stacja bazowa telefonii komórkowej wymaga sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko, czy też nie. Z zakresu badania oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wyłączone zostały przy tym anteny radioliniowe. Zgodnie z powyższą analizą, przedsięwzięcie nie wymagało sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, a tym samym nie wymagało przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Ponadto, analizując kwestię odziaływania przedsięwzięcia (według stanu faktycznego w dacie rozpoznania sprawy), organ odwoławczy stwierdził, że przeanalizował sprawozdania z pomiarów pól elektromagnetycznych, jakie zgodnie z art. 122a Prawa ochrony środowiska wykonał inwestor. Sprawozdania te są spójne z wspomnianą analizą i wykazują, że w miejscach dostępnych dla ludności nie występują obszary o przekroczonej wartości granicznej promieniowania. Tym samym, dokonując powtórnej analizy akt postępowania należało, zdaniem ŚWINB, potwierdzić prawidłowość ustaleń organu I instancji, w zakresie zgodności przedsięwzięcia z przepisami ochrony środowiska i przyjąć, że zgodnie z przedstawionymi w toku sprawy dokumentami, przedmiotowa stacja nie narusza przepisów prawa, nie oddziałuje znacząco na środowisko i nie stanowi zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi, oraz bezpieczeństwa mienia. Dalej ŚWINB stwierdził, że wprawdzie montaż anten na istniejącym nośniku, zarówno w [...]r. jak i [...] r., nie wymagał ani pozwolenia ani zgłoszenia (gdy jednocześnie nie zachodziła sytuacja, o jakiej mowa w art. 29 ust. 3 P.b.), to wobec dokonania jednocześnie przebudowy instalacji wewnętrznej wraz z zamontowaniem nowego kontenera i pionowego elementu mocującego wewnątrz obiektu, doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu, z wyłączeniem jego charakterystycznych parametrów. Wykonane roboty stanowiły przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a P.b., wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiadał, co uzasadniało ocenę tych robót w postępowaniu legalizacyjnym w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy potwierdził też stanowisko PINB co do zgodności objętych postępowaniem robót z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego z [...]r. oraz co do tego, że urządzenia wchodzące w skład objętej postępowaniem stacji bazowej emitujące pole elektromagnetyczne nie wprowadzą jakichkolwiek ograniczeń zabudowy nieruchomości sąsiednich. W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję ŚWINB z dnia [...] r. Stowarzyszenie wniosło o jej uchylenie i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. Zarzuciło, że decyzja ta została wydana z naruszeniem: 1) art. 105 § 1 Kpa poprzez przyjęcie, iż postępowanie w sprawie przebudowy było bezprzedmiotowe albowiem w przypadku jej nielegalnego wykonania art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, podlegają wyłączeniu, 2) art. 7 i art. 87 ust. 1 w związku z art. 79 ust. 1 Konstytucji RP poprzez sporządzenie decyzji bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co uniemożliwia złożenie ewentualnej skargi kasacyjnej, albowiem Trybunał Konstytucyjny kontroluje naruszenie konkretnego zastosowania przepisu a nie całości danego aktu normatywnego, 3) art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 1 i 107 § 3 Kpa poprzez niepodanie konkretnej jednostki prawnej z w/w rozporządzenia Rady Ministrów wraz z jej uzasadnieniem, co stanowi rażące naruszenie prawa, albowiem taka decyzja jest nie do odkodowania. Organ winien podać, dlaczego kwalifikował pojedyncze elementy przedsięwzięcia, jak ustalił a szczególnie na podstawie jakich danych maksymalne tilty anten, oraz jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 64 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto organ nie odniósł się do zarzutów odwołania. 4) art. 6 Kpa w związku z art. 2, 7, 87 § 1 Konstytucji RP poprzez uznanie, że obiekt jest zgodny z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, albowiem funkcjonuje on w kształcie, który był objęty decyzją o pozwoleniu na budowę, ponieważ zdaniem organu II instancji doszło tylko do zmiany jego parametrów technicznych, 5) art. 3 pkt 6 w związku z art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że nie mają one zastosowania z uwagi, iż samo pozwolenie na budowę nie było wydane dla konkretnych parametrów technicznych anten, ciężaru obiektu oraz jego powierzchni zabudowy. Uzasadnienie skargi sprowadza się w zdecydowanej części do zacytowania wybranych fragmentów uzasadnień wyroków sądów administracyjnych. Zdaniem Stowarzyszenia organy błędnie nie zakwalifikowały wykonanych robót budowlanych do budowy (rozbudowy) w rozumieniu art. 3 pkt 6 P.b. oraz nie dokonały ich prawidłowej oceny, gdy chodzi o kwalifikację przedsięwzięcia w zakresie jego oddziaływania na środowisko i w konsekwencji wymogu przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny takiego oddziaływania. W odpowiedzi na skargę ŚWINB wniósł o jej oddalenie powołując się na argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia [...]r. skarżące Stowarzyszenie zaakcentowało, że w świetle orzecznictwa inwestor nie może "bezkarnie zwiększać mocy anten" i "dokładać nowe" w ramach instalowania urządzeń o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. W kolejnym piśmie procesowym (z dnia [...]r.) strona skarżąca zwróciła uwagę na potrzebę uwzględniania "kumulacji" przy ocenie oddziaływania inwestycji na środowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie sformułowane w niej zarzuty należy podzielić. Przede wszystkim jednak nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., zwanej dalej ustawą p.p.s.a.), Sąd był zobowiązany uwzględnić podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji określoną w art. 145 § 1 pkt 1 lit. b tej ustawy. Przedmiotową podstawę wznowieniową określoną w art. 145 § 1 pkt 8 Kpa Sąd był zobowiązany uwzględnić przy tym z urzędu, chociaż zaistniała ona dopiero na etapie postępowania sądowego, a to w związku z prawomocnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 3389/18, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 lipca 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 501/18 oraz kontrolowaną tym wyrokiem decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...]r. nr [...] Decyzją tą ŚWINB uchylił zaś wydaną odnośnie tych samych robót budowlanych co objęte postępowaniem w sprawie będącej przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie, decyzję PINB z dnia [...] r. nr [...] . W następstwie wydania tej uchylonej przez NSA decyzji odwoławczej z dnia [...] r. doszło natomiast do wydania przez PINB (orzekającego w sprawie po raz trzeci) decyzji z dnia [...]r. nr [...] , która została utrzymana następnie w mocy objętą skargą w niniejszej sprawie decyzją ŚWINB z dnia [...] r. Oznacza to, że obecnie kontrolowana przez Sąd decyzja odwoławcza jak i poprzedzająca ją decyzja PINB z dnia [...] r., zostały wydane w oparciu o uchyloną przez NSA decyzję ŚWINB z dnia [...] r. nr [...], czyli w warunkach dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 8 Kpa. Już tylko z tego powodu decyzje organów obu instancji podlegają uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i art. 135 ustawy p.p.s.a. Niezależnie od tego należy podnieść, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej jej decyzji PINB z dnia [...] r. organy orzekające pominęły treść wydanego w tej sprawie w/w wyroku WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 191/17, w ogóle nie odnosząc się do przedstawionej w nim oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, którymi były związane i którymi był też związany Sąd przy wydawaniu niniejszego wyroku, a to zgodnie z treścią art. 153 ustawy p.p.s.aa, w tym gdy chodzi o wskazania co do przyjmowania w orzecznictwie rozróżnienia robót budowlanych stanowiących rozbudowę bądź przebudowę stacji bazowych telefonii komórkowej, jako okoliczności podlegających wyjaśnieniu w postępowaniu legalizacyjnym lub naprawczym. Na spoczywający w tym względzie na organach orzekających obowiązek zwrócił już tez uwagę NSA w w/w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 3389/18. Brak motywów w tym przedmiocie w decyzjach organów obu instancji uzasadnia zarzut ich wydania z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kpa i daje podstawę do uchylenia tych decyzji przez Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy p.p.s.a. Nieodniesienie się w ogóle do motywów wyroku WSA, sygn. akt II SA/Gl 191/17, stanowiące mogące mieć istotny wpływ na wynika sprawy naruszenie art. 107 § 3 Kpa w zw. z art. 153 ustawy p.p.s.a. uniemożliwia Sądowi zawarcie w niniejszym wyroku bliższych rozważań w tym zakresie, zwłaszcza gdy zważy się, że wobec uchylenia wyrokiem NSA wcześniej wydanej w tej sprawie decyzji odwoławczej (kasatoryjnej z dnia [...] r.), ŚWINB będzie zobowiązany rozpoznać odwołanie Stowarzyszenia od decyzji PINB z dnia [...]r. Nie można też zatem wykluczyć, że sprawa w ogóle nie wróci już do rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że organy obu instancji ustalając, że objęte postępowaniem roboty budowlane nie dotyczyły instalacji radiokomunikacyjnych zaliczanych zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 71 ze zm.), do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i w konsekwencji mogących wymagać przeprowadzenia postępowania w sprawie ich wpływu na środowisko, stanowiska tego w sposób zasługujący na akceptację i pozwalających na kontrolę nie uzasadniły. W tym względzie powołały się bowiem jedynie za zalegającą w aktach sprawy "Analizę rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" z [...]r. sporządzoną w formie niedającej jednoznacznej odpowiedzi co do przedmiotowej klasyfikacji (w kontekście treści § 3 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia), nad którą to kwestią organy obu instancji przeszły do porządku. W szczególności, jak to zasadnie podniesiono w skardze, ani z tej analizy ani z decyzji organów obu instancji nie wynika, w odniesieniu do których przedsięwzięć wymienionych w § 3 ust. 1 rozporządzenia analiza ta oraz rozważania organów obu instancji się odnoszą. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy w pierwszej kolejności uzależni PINB tok podejmowanych czynności procesowych od wyniku rozpoznania odwołania Stowarzyszenia od decyzji tego organu z dnia [...]r. W przypadku wydania przez ŚWINB kolejnej decyzji kasatoryjnej uwzględni zaś ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w prawomocnym wyroku, sygn. akt II SA/Gl 191/17, odnosząc się do nich w uzasadnieniu swojego orzeczenia. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny też rozważyć kwestię, czy w związku z robotami budowlanymi zrealizowanymi w [...]r., nie doszło w kontekście treści art. 153 ustawy p.p.s.a. do zmiany stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji zmiany stanu prawnego (np. gdyby doszło do obniżenia mocy anten i zmniejszenia ich negatywnego oddziaływania na środowisko oraz możliwość zabudowy w obszarze ich oddziaływania). Nie zasługują natomiast na akceptację zarzuty sformułowane w pkt 1, 4 i 5 części wstępnej skargi. Wbrew stanowisku skarżącej ŚWINB w zaskarżonej decyzji nie stwierdził aby w postępowaniu legalizacyjnym lub naprawczym art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 prawa budowlanego nie miały zastosowania. Nie stwierdził też organ, że w obecnie istniejącym kształcie stacja bazowa ("obiekt") funkcjonuje zgodnie z pozwoleniem na użytkowanie, oraz iż w sprawie nie ma zastosowania art. 3 pkt 6 w zw. z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż "pozwolenie na budowę nie było wydane dla konkretnych parametrów technicznych anten, ciężaru obiektu oraz jego powierzchni zabudowy". O kosztach postępowania sądowego obejmujących obowiązek zwrotu wpisu od skargi w kwocie 500 zł orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 200, art. 205 § 1, art. 209 i art. 211 ustawy p.p.s.a. mr