III SA/Gl 1782/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi P.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą P. C. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Postępowanie przed organami celnymi miało następujący przebieg: Naczelnik Urzędu Celnego w R. decyzją z dnia [...] r., nr [...] wymierzył P. C. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT o nr [...] poza kasynem gry. Ustalił bowiem, w oparciu o wynik przeprowadzonej w dniu 13 października 2011 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach (gier hazardowych) w lokalu [...] znajdującym się w S. , którego właścicielem jest Ł.M. , stwierdzono włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT nr [...] . W ramach przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym automacie uzależniony był wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decydował o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Wykazano również, że uzyskiwane wygrane rzeczowe w postaci kredytów (w rozumieniu przepisów ustawy) umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W toku kontroli ustalono, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry i nie posiadał wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym lokalu. Kontrolowany przedstawił w toku czynności kontrolnych umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia listopada 2010 r., zawartą pomiędzy nim a P. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" w E. oraz opinię techniczną nr [...] z 2 września 2010 r. dotyczącą gry zręcznościowej HO SPOT nr [...] . Do akt włączono dwie opinie biegłych, tj. biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. dr inż. A.C. , powołanego przez Sąd Rejonowy w W. do sprawy o sygn. [...] prowadzonej wobec oskarżonego P. C. z [...] r. oraz opinię biegłego sądowego mgr inż. R.R. z [...] r. sporządzoną do sprawy RKS [...]. Z przeprowadzonej kontroli oraz wydanych opinii wynikało, w ocenie organu I instancji że gry rozgrywane na spornym automacie HOT SPOT były grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, które zawierały element losowości. Gry urządzane na automacie będącym przedmiotem kontroli wypełniły zatem warunki ustawowej definicji gry na automatach, mają one charakter losowy i umożliwiają grę o wygrane rzeczowe w postaci kredytów. W odwołaniu strona zażądała uchylenia w całości zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania w sprawie po uprzednim przeprowadzeniu wnioskowanych dowodów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: - naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez pominięcie zakazu wielokrotnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego, - błędne ustalenia faktyczne leżące u podstaw wydanej decyzji polegające na przyjęciu, ze sporny automat jest urządzeniem do którego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz 1540 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.), a przypadku nieuwzględnienia powyższy zarzutów - naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 08/34/QE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37), tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem, - naruszenie art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji błędne zastosowanie do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, - naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Postanowieniem z dnia [...] r. organ odwoławczy zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny 15 stycznia 2014 R. w sprawie o sygnaturze II GSK 686/13, a dotyczącego zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Następnie postanoe9iwnienm z dnia 11 lutego 2015r. organ podjął zawieszone postępowanie. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Analizując przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. oraz dowody zgromadzone w sprawie, organ celny drugiej instancji stwierdził, że w toku kontroli przeprowadzonej w sprawie stwierdzono, iż automat do gier hazardowych w lokalu niebędącym kasynem gry (brak koncesji na prowadzenie kasyna) umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe, a gry na nim prowadzone posiadają element losowości, wynik gry nie był zależny od umiejętności grającego, a ponadto gry na spornym automacie HOT SPOT pozwalały uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przedłużanie grania bez konieczności wpłaty nowych środków płatniczych. W spornym automacie zainstalowano grę zręcznościową (pulsujący przycisk, w który należało trafić w momencie, gdy był podświetlony) i kilka gier losowych (wideo, komputerowych), które uruchamiane były po wygraniu gry zręcznościowej (prawidłowym trafieniu w przycisk). Powyższe ustalenia uzasadniały wniosek, że gry na urządzeniu HOT SPOT były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z przeprowadzonych gier kontrolnych analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry na urządzeniu o nazwie "HOT SPOT" o numerze [...] wypełniają warunki legalnej definicji gier na automatach. Przebieg poszczególnych gier opisanych w protokole wykazał, iż gry na urządzeniu "HOT SPOT" należącym do grupy urządzeń elektronicznych posiadają element losowości i ich wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie. Losowy charakter gier potwierdził biegły sądowy A. C. w opinii z dnia [...] r., który stwierdził, że automat oferuje: - gry na urządzeniu komputerowym, - gry w celach komercyjnych, - gry bez możliwości wypłaty wygranej w formie pieniężnej, które to gry mogą być jednak rozliczne poza automatem, - gry zawierającej element losowości, - gry, których przebieg, po zręcznościowym uruchomieniu mają charakter losowy, - gry, w których jest możliwe prowadzenie kolejnych gier w oparciu o wygrane uzyskane we wcześniejszej grze, Zatem jest automatem do gier, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym organizowanym w celach komercyjnych. W ocenie organu w zasadzie te ustalenia korespondowały z ustaleniami opinii biegłego Z.S., przedłożonej przez stronę , w której to opinii nie opisano w pełni sposobu rozgrywania gier planszowych W związku z brakiem opisu gier w opinii technicznej przedłożonej przez stronę, zasadnym w ocenie organu było oparcie się na informacjach pozyskanych w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i opisu przedstawionego przez biegłego sądowego. Ze wszystkich tych informacji wynika, że w spornym automacie niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności zainstalowano gry, w których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (gra zręcznościowa), jak i gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli lub rodzaju odkrywanych kart i wynik zależny całkowicie od przypadku – gry losowe lub posiadające cechy losowości). W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry (jak nazywa je biegły sądowy – gry wideo, funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment – grami o charakterze planszowym, jak nazywa je Z. S. , po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku Gra Zręcznościowa nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Z tej przyczyny należy uznać, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu), a więc taka gra jest grą losową, co wypełnia ustawową definicję gry hazardowej, określoną w art. 2 ustawy o grach hazardowych. Organ zaakcentował także i to, że sporny automat nie miał żadnych zabezpieczeń i plomb. Z. S. swoją opinię wydał [...] r. zaś kontrolę gier przeprowadzono [...] r. i dla wyniku sprawy istotne znaczenie ma stan automatu w dniu tej kontroli. Dlatego nie znalazł podstaw do przeprowadzenia dowodu z tej opinii. Wobec powyższego, w ocenie organu odwoławczego należało uznać, że w spornym automacie zainstalowano grę zręcznościową (pulsujący przycisk, w który należy trafić w momencie jak jest podświetlony) i kilka gier losowych (wideo, komputerowych), które uruchamiane były wygraniu gry zręcznościowej (prawidłowym trafieniu w przycisk). Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, iż gry na urządzeniu HOT SPOT są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 27 października 1999 r. II SA 1095/99). Z opisu gier na spornym automacie zawartego w protokole kontroli, również z opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karnego skarbowego, a także z opinii rzeczoznawcy przedłożonej przez stronę wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry, w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. W kontekście powyższego, zestawienie zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi, w ocenie organu, do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy elementy te (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Biorąc pod uwagę umowę najmu zawartą prze" z Ł.M. , prowadzącego [...] i stroną w dniu [...] r. w myśl której najemca wynajmuje 3 m kw. Lokalu w celu wykorzystania tej powierzchni do wstawienia urządzeń do gier, stanowiących własność najemcy, na których będą prowadzone gry zręcznościowe, za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznano P. C.. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zakazu podwójnego karania organ odwoławczy wskazał, że organy mają obowiązek działać w granicach i na podstawie prawa - art. 7 Konstytucji RP. Do dnia orzekania w sprawie nie wyeliminowano z obrotu prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Ne zapał wyrok Trybunału konstytucyjnego uprawnionego do stwierdzania niekonstytucyjności przepisów ustaw. Dlatego organy były zobowiązane do stosowania obowiązującego prawa. Odnosząc się do kwestii "niestosowalności" przepisów o karze pieniężnej wobec faktu, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., funkcjonalnie powiązany z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej wydanej decyzji. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11 i C-214/11 oraz C-217/11. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego norma art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wprowadza żadnych istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu. Odwołał się m. in. do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11. W skardze skierowanej do sądu administracyjnego P. C. domagał się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jego rzecz należnych kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił, podobnie, jak w odwołaniu: - naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zakwestionowanym urządzeniu może naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych, a ponadto ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 08/34/QE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37), tj. art. 14 ust. 1, funkcjonalnie powiązanego z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. władza publiczna nie może stosować, zatem nie może także nakładać kar za urządzanie gry poza kasynem, - naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o tym, czy gry na spornym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, . - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację, a w konsekwencji błędne zastosowanie poprzez przyjęcie, że przedsiębiorca będący osobą fizyczną może ponosić sankcje administracyjną, gdy co do zasady nie może w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych otrzymać koncesji. Dodatkowo wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydanie przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie o sygnaturze P 32/12 dotyczącej zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Uzasadniając skargę podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie, a nadto podkreślił potrzebę wykładni prawa krajowego zgodnie z zasadą prymatu prawa europejskiego. Podkreślono, że z uwagi na brak powszechnie obowiązującej definicji ustawowej pojęcia "gra" zdefiniowanie go należy do organizatora danej gry, w tym przypadku skarżącej spółki, w konsekwencji nie ma uzasadnienia dla przyjęcia definicji stosowanej przez organy celne. Odnośnie pojęcia "charakteru losowego" gry to wskazano na brak definicji ustawowej, a nadto że grającemu znany jest z góry wynik gry, gdyż kończy się ona wynikiem "0", co wyklucza jej losowy charakter. Opisany sposób gry na urządzeniu wskazuje na jej zręcznościowy charakter. W ocenie strony skarżącej niezbędne w sprawie było powołanie opinii innego biegłego, gdyż strona skutecznie, za pomocą prywatnej opinii podważyła twierdzenia biegłego, na których oparł się organ. W takim stanie faktycznym to organ winien wystąpić do Ministra Finansów o wydanie opinii o zakwestionowanym urządzeniu. Podkreślił także, że z wiążącego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wynikajacegoi m. In z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-231/11, C-214/11 i C-217/11, poza jednoznacznym wskazaniem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy unijnej, wynika także zasada , że przepisy zakazujące prowadzenia gier hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34WE. W tej sytuacji nie można stosować zakazu określonego w art.14 ust. 1 u.g., a w konsekwencji nie można karać za złamanie tego zakazu. Powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. II GSK 150/11 i Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 oraz z 27 listopada 2014 r. sygn. akt I KZP 55/14. W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Dodatkowo podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej, określanego w skrócie: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Organ odwoławczy wskazał także, na rozpoznane na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zadane postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13 i w wyroku o sygn. akt: P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz na wyrok tegoż Trybunału z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym nie stwierdzono niezgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Postanowieniem z dnia 25 października 2015 r. sygn. akt III SA/GL 1782/15 odmówiono zawieszenie postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Na wstępie należy wyjaśnić, iż w świetle art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrolę tę sprawują stosując jedynie kryterium legalności, a więc zgodności z prawem zaskarżonych aktów. Zatem, aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej "P.p.s.a." – Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych mających zastosowanie w sprawie i wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego. Oznacza to, iż niewłaściwe zastosowanie przepisów materialnoprawnych każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy opartymi o właściwie ustaloną hipotezę badanej normy prawnej. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT nr [...], jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Skarżący kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, jednak w toku całego postępowania nie negował, ze był właścicielem spornego automatu i, że był on wstawiony, na podstawie umowy najmu, do [...] Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego A. C. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia tego urządzenia jest zakredytowanie gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). A zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku (losu). Ponadto gracz, wbrew twierdzeniu skarżącego, wykupując czas gry na automacie ma możliwość kontynuowania poszczególnych gier na podstawie punktów uprzednio wygranych aż do wyczerpania wykupionego limitu. Zasadnie także organ odwoławczy nie uznał za celowe dopuszczenie dowodu z opinii Z. S., która została sporządzona 2 września 2010 r. i zawierała ocenę automatu w dniu jej wydania. Zresztą sam rzeczoznawca wskazuje, że jego ocena stwierdza stan techniczny automatu do gier na dzień jej sporządzenia. Podkreślić także należy, że decydujące znaczenie dla wyniku sprawy ma stan automatu z dnia przeprowadzenia eksperymentu, a jego stan oraz przebieg i wynik gier kontrolnych opisuje opinia biegłego A, C. sporządzona na żądanie sądu powszechnego w toku postępowania karnego i dołączona do akt sprawy, jak i opinia biegłego R. R. sporządzona na potrzeby postępowania administracyjnego z [...] r. Obie zawierają zbieżne wnioski. Ponadto skarżący nie podniósł uzasadnionych, istotnych zastrzeżeń odnośnie opisu przebiegu gier, trafności opinii biegłego sądowego C. ; również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułował tego typu zarzutów. Brak zatem podstaw faktycznych do zwracania się do Ministra Finansów o rozstrzygniecie wątpliwości co do charakteru rozgrywanych na spornym automacie gier. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5). W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony w ocenie Sądu stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych. Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organ w zaskarżonej decyzji wykazał losowy charakter gier na spornym automatu do gier HOT SPOT nr [...] . Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Dalej organ argumentował, iż podczas gry na ww. urządzeniach uzyskano wygrane, które zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny. Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40). Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE. Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest przepisem technicznym i nie może być stosowany zgodnie z wyrokiem TSUE. W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II GSK 1599/15. Zanim jednak zostanie ta kwestia omówiona, trzeba najpierw zwrócić uwagę na całą treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., konstruujących różne delikty administracyjne podmiotu urządzającego gry objęte karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś ust. 2 art. 89 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wykładnia systemowa tych unormowań prowadzi do wniosku, że opisane w art. 89 ust. 1 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Opisane w pkt 1 tego artykułu czynności związane z uzyskaniem przez urządzającego gry stosownej koncesji lub zezwolenia i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej. Dostrzec należy, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h. oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II SA/Ol 578/15., publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższej oceny prawnej i nie budzących wątpliwości ustaleń organów orzekających, prawidłowo w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie mogą więc odnieść zamierzonego skutku argumenty spółki o bezskuteczności tych przepisów wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił też pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13). Tak więc Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się żadnych uchybień, ani nieprawidłowości, które mogłyby skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z obrotu prawnego. Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.