III SA/Gl 564/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi "A" w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy umorzenia postępowania administracyjnego i zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę. Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku ,,A’’ w Z., utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...], w sprawie odmowy umorzenia postępowania administracyjnego oraz zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, wraz z należnymi odsetkami, udzielonego na podstawie umowy nr [...] z 15 lutego 2017 r. realizowanej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, stanowiącego płatność ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków budżetu krajowego, w łącznej kwocie 31.620,30 zł, powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych naliczanych od dnia przekazania środków. W podstawie prawnej decyzji organ przywołał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. dalej: K.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 512 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869, dalej: u.f.p.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa). Z akt administracyjnych wynika, że 15 lutego 2017 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej: IZ RPO WSL) a ,,A’’ (dalej: Beneficjent, ,,A’’, strona, skarżący), umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Pozasystemowe wdrażanie wychowanków zakładów poprawczych w życie społeczno-zawodowe", współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020: W dniu 18 sierpnia 2017 r. zawarto do niej aneks o nr [...]. Projekt realizowany był w okresie od 1 marca 2017 r. do 30 listopada 2018 r. Zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie celem głównym projektu było pozasystemowe przeciwdziałanie wykluczeniu społecznemu i zapewnienie równych szans społeczno- zawodowych 60 wychowankom (kobiet i mężczyzn) zakładów poprawczych i schronisk dla nieletnich w Z., P. i R. poprzez kompleksowe wsparcie w zakresie aktywizacji i odbudowy umiejętności społecznych i zawodowych. W dniu 18 stycznia 2018 r. IZ RPO WSL dokonała kontroli dokumentacji zapytania ofertowego z 4 kwietnia 2017 r. nr [...] dot. kursu spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG i stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r. (dalej: "Wytyczne"), poprzez fakt sformułowania warunków udziału naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Nadto, w okresie od 12 marca 2018 r. do dnia 14 marca 2018 r. w siedzibie Beneficjenta została przeprowadzona kontrola planowa, dotycząca prawidłowości realizacji projektu nr [...] pn. "Pozasystemowe wdrażanie wychowanków zakładów poprawczych wżycie społeczno-zawodowe", w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości związane z: - zamówieniem usługi na przeprowadzenie kursu magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego w ramach projektu, w którym Beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu w sposób ograniczający krąg potencjalnych wykonawców - skutkiem czego zastosowano 25% korekty. - zamówieniem usługi kurs brukarza, kursu robotnika wykończeniowego wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego. Analogicznie jak w odniesieniu do powyższego zamówienia stwierdzono ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców - zastosowano 25% korekty. Dodatkowo, w trakcie weryfikacji wniosku skontrolowano zamówienie na przeprowadzenie kursu pn. "Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa", w którym także stwierdzono naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez określenie w zapytaniu ofertowym wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej oaz niezachowanie terminu 7 dniowego do złożenia ofert. Również w tym przypadku nałożono 25% korektę. Na skutek braku zwrotu środków przez Beneficjenta w wymaganym terminie, IZ RPO WSL wszczęła w dniach 3 lipca 2019 r. i 14 sierpnia 2019 r. z urzędu postępowania administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, a w dniu [...] r. organ wydał postanowienie nr [...] o połączeniu do łącznego rozpoznania obu spraw celem rozpatrzenia ich w jednym postępowaniu administracyjnym pod sygn. [...]. Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. ,,A’’ wniosło o zawieszenie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. Zarząd Województwa Śląskiego w dniu [...] r. wydał postanowienie nr [...] o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie nie znajdując podstaw w oparciu o art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. do przychylenia się do wniosku. Pismem z dnia 30 września 2019 r. strona skarżąca wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o jego zawieszenie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. W uzasadnieniu podała, że organ administracyjny nie poinformował Strony, jaki jest zakres kwestionowanych wydatków, co skutecznie uniemożliwiło polemikę z organem, a co za tym idzie uniemożliwiło Stronie czynny udział w postępowaniu administracyjnym, czym naruszono art. 10 § 1 K.p.a. Strona ponowiła wniosek o zawieszenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. a postanowieniem z dnia [...] r. Zarząd Województwa Śląskiego ponownie odmówił zawieszenia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania. Pismem z dnia 25 października 2019 r. organ odniósł się do pisma Strony z dnia 30 września 2019 r. Zaznaczył, że w zawiadomieniach z dnia 3 lipca 2019 r. i 14 sierpnia 2019 r. informował Stronę, że w każdym stadium postępowania ma prawo przeglądania akt i sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów. W dniu 27 września 2019 r. Strona zapoznała się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. W wezwaniu do zwrotu środków z dnia 7 marca 2019 r. i 23 maja 2019 r., Strona była informowana o zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i miała świadomość wysokości środków podlegających zwrotowi. Organ wskazał, iż postępowanie administracyjne w sprawie obejmuje wydatki stanowiące nieprawidłowość w ramach wniosku o płatność nr [...] dotyczące kursu spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, - kursu magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, - kursu brukarza oraz robotnika wykończeniowego wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego, - - kursu kucharza małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego (postępowanie nr [...]). W zakresie powyższych postępowań stwierdzone zostały istotne uchybienia dotyczące m.in. naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez określenie w zapytaniach ofertowych wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, co ograniczyło w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia (korekta 25%), w związku z czym Beneficjent pismem z dnia 7 marca 2019 r. został wezwany do zwrotu środków w kwocie 23 925,13 zł. Przedmiotowe postępowanie objęło również wydatki stanowiące nieprawidłowość w ramach wniosku o płatność nr [...] dotyczące kursu kucharza małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego (postępowanie nr [...]). W powyższym postępowaniu stwierdzono istotne uchybienia dotyczące nieprawidłowo sformułowanych kryteriów pozacenowych. Tym samym, na wydatki w ramach powyższego zamówienia została nałożona korekta finansowa w wysokości 25%. Pismem z dnia 23 maja 2019 r. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w kwocie 7 695,00 zł. Decyzją z [...] r. Zarząd Województwa Śląskiego orzekł o zwrocie dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur i określił termin, od którego nalicza się odsetki, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 31.620,30 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto odmówił umorzenia postępowania administracyjnego. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucił decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. o nr [...]: 1. naruszenie art. 16 § 1 w zw. z 156 § 1 pkt 3 K.p.a. poprzez wydanie kolejnej decyzji w sprawie zakończonej już decyzją ostateczną; 2. naruszenie art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm.) poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu; 3. naruszenie art. 24 ust. 1-10 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych i zastosowanie procedury określonej w przedmiotowym przepisie, a w konsekwencji nieprawidłowe określenie kwoty przydającej do zwrotu oraz zaniechanie obniżenia wysokości korekty finansowej: 4. naruszenie § 3 ust. 1 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200) - poprzez jego niezastosowanie pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej: 5. naruszenie art. 6 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie w toku orzekania przepisów powszechnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200); 6. naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie całego materiału dowodowego sprawy: 7. naruszenia art. 7a § 1 K.p.a. poprzez rozstrzyganie na niekorzyść Strony wszelkich wątpliwości dotyczących treści norm prawnych; 8. naruszenie art. 8 § 1 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego w sposób podważający zaufanie do władzy publicznej, nie stosowanie zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie o obowiązku zwrotu środków z zastosowaniem obniżenia wartości korekty finansowej do 5% stosownie do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200 z póżn. zm.). W uzasadnieniu wskazał, że w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie zakończonej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. o sygn. [...] zachodzi tożsamość zarówno podmiotowa, jak i przedmiotowa. We wcześniejszym postępowaniu administracyjnym dotyczącym tego samego projektu realizowanego przez tego samego beneficjenta na podstawie tej samej umowy organ kwestionował te same zamówienia. Podnoszono te same zastrzeżenia dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Taki sposób prowadzenia postępowania doprowadził do naruszenia art. 16 § 1 K.p.a. Naruszenie zasady trwałości decyzji stanowi kwalifikowaną wadę prawną obłożoną sankcją nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. Dalej Beneficjent zarzucił organowi stosowanie wykładni rozszerzającej w sprawie obejmowanie zakresem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych podmiotów innych niż te, które zostały określone w art. 3 tej ustawy. W kwestii wymogu posiadania udokumentowanego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat wskazał, iż w schroniskach dla nieletnich i zakładach poprawczych przebywają nieletni między 13 a 21 rokiem życia. Jest to młodzież wysoce zdemoralizowana, z zaburzeniami, niejednokrotnie agresywna i uzależniona od używek. Dlatego praca w tego typu placówkach wymaga od zatrudnionej kadry określonych predyspozycji wychowawczych i niesie za sobą liczne zagrożenia, w tym nawet zagrożenia dla życia. W rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli (Dz.U. z 2017, poz. 1575) w § 17 ust. 1 określono szczegółowe kwalifikacje do zajmowania stanowiska nauczyciela w szkołach w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich. W związku z realizacją zawodowych szkoleń kursowych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki na lata 2007-2013, Beneficjent zauważył, że prowadzący kursy wielokrotnie byli nieprzygotowani do pracy z trudną młodzieżą. Zdaniem Beneficjenta nie można opisywać wymogów, jakie spełnić powinna osoba pracująca z grupą docelową w zupełnym oderwaniu od charakteru tej grupy. Warunki udziału w postępowaniu określone przez ,,A’’ należy uznać za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organu, że wymóg posiadania doświadczenia w realizacji usług dla osób wykluczonych jest niezgodny z przedmiotem zamówienia. Dalej podał, że warunek posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE nie jest oderwany od przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że organ I instancji potraktował Wytyczne w sposób wybiórczy pomijając ppkt d pkt 7 sekcji 6.5.2, zgodnie z którym "kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ, w wytycznych programowych, może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy". W ocenie Beneficjenta przeprowadzone przez niego zamówienie obejmowało usługi społeczne w rozumieniu dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zastosowane kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków UE stanowi przykład dopuszczalnego kryterium. Na rynku istnieje wiele firm zajmujących się szkolnictwem zawodowym, które spełniają warunek dotyczący doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, a z faktu złożenia wyłącznie jednej oferty w postępowaniu nie można wywodzić wniosków dotyczących sytuacji na rynku i konkurencyjności. Beneficjent podkreślił także, iż IZ RPO WSL nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów, jak również braku możliwości porównania ofert pod względem ich atrakcyjności dla zamawiającego. W toku kontroli, a następnie postępowania administracyjnego pominięto fakt, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE spełnia praktycznie każdy zakład doskonalenia zawodowego w kraju, jak również wiele Innych podmiotów, a Beneficjent dopełnił wszelkich obowiązków informacyjnych wypełniając maksymalnie reguły związane z zasadą jawności postępowania. Dodatkowo podkreślił, że od momentu zakwestionowania przez zespół kontrolny wymagań dotyczących doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, zaprzestał tego rodzaju praktyki. Pomimo odstąpienia od ww. warunku, w kolejnym postępowaniu również wpłynęła jedna oferta. Okoliczności te były zgłaszane organowi, lecz nie zostały uwzględnione. Fakt ich przytaczania na etapie kontroli został przez organ pominięty, czym naruszono art. 7 i 77 K.p.a. Organ naruszył art. 24 ust. 1-10 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych. Kryterium jest ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niejednoznacznego i nieprecyzyjnego sposobu opisania kryterium oceny ofert poprzez użycie określenia "adekwatne wykształcenie" (ocenianego na 5 pkt) bez doprecyzowania go, Beneficjent podał, że stosownie do definicji zawartej w Słowniku języka polskiego pod red. W. D. adekwatny oznacza odpowiedni, zgodny, dokładnie przystosowany, ściśle dopasowany. Zdaniem Beneficjenta definicja ta nie rodzi wątpliwości interpretacyjnych. Organ nie wykazał, nie udowodnił, nie przytoczył żadnych okoliczności, które by na dowolne działanie Beneficjenta wskazywały. Wątpliwości organu nie podzielił oferent, który w tym zakresie nie zadał pytań. Stąd, w ocenie Beneficjenta dla oferenta stwierdzenia zawarte w ogłoszeniu były jasne i nie budziły wątpliwości. Zdaniem beneficjenta brak miarkowania kary naruszyło § 3 ust. 1 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień poprzez jego niezastosowanie pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wartości korekty finansowej i art. 8 § 1 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego w sposób podważający zaufanie do władzy publicznej i nie stosowanie zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Beneficjent zarzucił naruszenie art. 6, 7, 8 i 77 K.p.a gdyż w skarżonej decyzji organ nie dopełnił obowiązku przeanalizowania możliwości obniżenia korekty, nie wyjaśnił, o jakie fundamentalne zasady chodzi. Ponadto, już z samego taryfikatora wynikającego z ww. rozporządzenia wynika, do jakich naruszeń się on odnosi. Beneficjent nie zgodził się z argumentacją organu dotyczącą przeprowadzenia kursu pn. "Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego", że w ramach przedmiotowego postępowania wyznaczony termin składania dokumentów nie wynosił 7 dni zgodnie z pkt 10 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Minimalny termin zostałby osiągnięty w dniu 11 stycznia 2018 r. o godz. 23:59. Beneficjent podał, że stosownie do ogłoszenia ofertę należało dostarczyć osobiście, pocztą lub kurierem do siedziby Zamawiającego w terminie do 11 stycznia 2018 r. godz. 12:00, co wynikało z godzin otwarcia siedziby Zamawiającego. Po godzinie 12:00 brak było możliwości złożenia osobiście oferty. Tymczasem, z faktu braku możliwości osobistego złożenia oferty z uwagi na zamknięcie siedziby Zamawiającego wyciągnięto wnioski dotyczące uniemożliwienia oferentom złożenia oferty w terminie wynikającym z Wytycznych. Są one nieuprawnione, ponieważ poza możliwością osobistego składania ofert istniała możliwość doręczenia oferty pocztą lub kurierem. Zaznaczył iż nie wzięto pod uwagę, że po godzinie 12:00 w dniu 11 stycznia 2018 r. nie wpłynęła pocztą lub kurierem jakakolwiek oferta i żadna z ofert, które zostały złożone w postępowaniu nie została odrzucona z uwagi na złożenie po godzinie 12:00 w dniu 11.01.2018 r. W związku z tym nie doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, którym skrócenie terminu uniemożliwiło złożenie oferty. Zdaniem Beneficjent wymóg zrealizowania w ciągu 3 lat min. 30 egzaminów zewnętrznych w zakresie kompetencji zawodowych jest warunkiem adekwatnym do rodzaju kursu, poziomu uzyskanych kwalifikacji. Organ I instancji nie podał podstawy prawnej takiego twierdzenia, co również nie pozwoliło na stwierdzenie, jaka ilość egzaminów nie będzie uznana za warunek nadmierny. Wskazał również, że treść uzasadnienia skarżonej decyzji jest niespójna, co wynika z "wklejenia" w uzasadnienie ustaleń kontrolnych. Beneficjent podał, że nie wie, które z ustaleń stanowią podstawę żądania zwrotu środków. Organ decyzją z dnia [...]r nr [...] nie uznał zasadności wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Podniósł, że w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie zakończonej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. o sygn. [...] wykazane zostały nieprawidłowości w ramach tego samego projektu (umowa o dofinansowanie o nr [...] wraz z aneksami) realizowanego przez tego samego Beneficjenta, lecz w ramach innych wniosków o płatność. Nie zachodzi zatem tożsamość przedmiotowa. Organ zaznaczył, że bezspornie Beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp jednak w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto zobligowany był wyłonić wykonawcę usługi zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych gdzie zasada ta w praktyce jest uproszczonym odpowiednikiem zasad z przetargów nieograniczonych z Pzp. Dalej podniósł, że w wyniku kontroli zapytania ofertowego nr [...] pn. "Kurs spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metoda MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego" stwierdzono, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania udokumentowanego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia. To samo dotyczy postępowania na przeprowadzenie kursu pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacja egzaminu zewnętrznego - postępowanie nr [...]). Nie ma znaczenia dla realizacji niniejszej usługi doświadczenie oferenta w zakresie realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat. Wykonawca musi posiadać takie same kwalifikacje i umiejętności do realizacji usługi skierowanej zarówno do osób wykluczonych społecznie, jak również tych niewykluczonych, gdyż Istotą usługi jest przekazanie wiedzy i zdolności manualnych pozwalających kursantom na samodzielne przygotowanie posiłków i deserów. Analizując dokumentację, organ II instancji zbadał treść zapytań ofertowych pod kątem naruszenia zasad konkurencyjności, w świetle zapisów Wytycznych i umowy o dofinansowanie. Przechodząc do analizy zarzutu Beneficjenta, jakoby organ I instancji w sposób nieuprawniony ustalił, że doszło do naruszenia Wytycznych poprzez określenie w zapytaniach ofertowych wymogu posiadania przez wykonawcę udokumentowanego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat, organ przytoczył przepisy, które stanowią podstawę oceny wystąpienia nieprawidłowości. Podniósł, że Wytyczne z dnia 19 września 2016 r. oraz Wytyczne z dnia 19 lipca 2017 r. w rozdziale 6 podrozdziale 6.5.2. wskazują warunki, jakie winien spełnić Beneficjent, aby zachowana została zasada konkurencyjności. Z treści tego rozdziału wynika niezbicie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy zapewnieniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto zastosowane przez Beneficjenta kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Odnosząc się do kolejnego zarzutu organ II instancji stwierdził, że nie można wymagać od podmiotu realizującego kurs spawania blach i rur spoiwami pachwinowymi metodą MAG, aby dodatkowo posiadał doświadczenie w realizacji usług dla osób wykluczonych. Taki wymóg jest niezgodny z przedmiotem zamówienia i nie odnosi się w sposób jednoznaczny do realizacji usługi. Wyrażanie przez Beneficjenta obaw, iż wykonawca usługi nie poradzi sobie z relacjami z kursantami nie może spowodować, że wymogi stawiane w zapytaniu ofertowym będą naruszały zasadę konkurencyjności. Wszelkiego rodzaju szkolenia i kursy związane z nabywaniem dodatkowych umiejętności stanowią specyficzną grupę usług. Skoro Beneficjent realizujący projekt, w którym uczestnikami są osoby wykluczone, zdecydował się objąć te osoby określonymi szkoleniami, powinien spełnić wszelkie warunki umożliwiające sprawne i bezpieczne przeprowadzenie szkolenia. Potencjalny wykonawca obowiązany jest zrealizować usługę, co do której zawarł umowę z Beneficjentem. Usługa jest zrealizowana poprzez przekazanie wymaganej wiedzy potrzebnej m.in. do uzyskania certyfikatu. Nie można zatem wymagać od niego, by oprócz nauczania posiadał umiejętności niezwiązane bezpośrednio z realizowanym przez niego szkoleniem. Wobec tego czynienie takich zapisów w zapytaniu ofertowym stoi w ewidentnej sprzeczności z treścią Wytycznych. Organ podniósł dalej, że wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE uznano za naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach następujących zapytań ofertowych. Podkreślił, że Beneficjent ustalając w zapytaniu ofertowym wymóg doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE w żaden racjonalny sposób nie uargumentował, dlaczego potencjalny oferent, będący bez doświadczenia w realizacji projektów unijnych, miałby wykonać taką samą usługę gorzej niż inny podmiot mający doświadczenie w tym zakresie, zwłaszcza, że dla wykonawcy usługi przeprowadzającego kurs, rzeczą drugorzędną jest, że kurs ten prowadzić będzie w ramach projektu unijnego. Kurs taki przebiega według tego samego planu zarówno wtedy, gdy uczestnicy zostali zrekrutowani w ramach dofinansowania z UE, jak też, gdy są nimi ludzie, którzy uczestniczą w nim po wpłaceniu prywatnych środków. Realizacja projektów współfinansowanych z UE jest całkowicie odrębną działalnością, która nie może stanowić o uprzywilejowaniu danego wykonawcy świadczącego usługę o charakterze merytorycznym. Określenie niniejszego wymogu w sposób bezapelacyjny spowodowało, iż naruszono przepisy dotyczące konkurencyjności poprzez zachwianie zasady równego traktowania oferentów, przy okazji naruszając uczciwą konkurencję, bowiem wymóg ten ma charakter dyskryminacyjny, zawężając w oczywisty sposób potencjalny krąg oferentów. Powyższe nieprawidłowości stanowią poważne ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów. W toku postępowania organ podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Tym samym, nie został naruszony art. 7 i 77 K.p.a. oraz art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej. Dalej organ wskazał, że kryterium zostało opisane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Beneficjent wskazał, że za adekwatne wykształcenie wykonawca otrzyma 5 pkt, natomiast nie wyjaśnił w treści ww. zapytań ofertowych, co rozumie pod pojęciem wykształcenia adekwatnego. Taka konstrukcja rodzi pewną dowolność przy ocenie ofert. Beneficjent nie określił metodologii przyznawania punktacji w ramach poszczególnych kategorii (np. kiedy i w jakim przypadku Zamawiający będzie przyznawał mniejszą niż maksymalną liczbę punktów w poszczególnych kategoriach). W kryterium doświadczenie wykładowcy/ów kwestia adekwatnego wykształcenia powinna być tak sformułowana, aby żaden z potencjalnych wykonawców nie miał wątpliwości, co ma wykazać w dokumentacji załączonej do oferty celem spełnienia wymagań Zamawiającego. Organ zaznaczył, że stwierdzono nieprawidłowości w pięciu kursach. Te same nieprawidłowości powtarzały się w różnych kursach, a w części z nich stwierdzono kilka nieprawidłowości. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny jej charakteru, znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. W przedmiotowej sprawie organ na etapie kontroli dokonał oceny szkody w kontekście stwierdzonego naruszenia i nałożył korektę finansową. Zastosowanie procentowej wartości korekty zgodnie z Taryfikatorem oznacza automatycznie miarkowanie korekty. Organ II instancji podkreślił, że nie doszukał się żadnych szczególnych okoliczności przemawiających za zastosowaniem miarkowania korekty do niższych poziomów. Beneficjent poprzez błędne przygotowanie zapytań ofertowych naruszył naczelne zasady związane z udzielaniem zamówienia, w tym zasadę konkurencyjności. Wskutek tego naruszył zasady, dotyczące stosowania prawa unijnego, powodując tym samym powstanie szkody potencjalnej w budżecie UE. Dalej organ podniósł, że w wyniku kontroli postępowania dotyczącego przeprowadzenia kursu pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego, IZ RPO WSL stwierdziła istotne uchybienia W przedmiotowej sprawie zapytanie ofertowe nr [...] obejmujące kurs pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności w dniu 4 stycznia 2018 r. Beneficjent wskazał termin składania ofert do dnia 11 stycznia 2018 r. do godziny 12:00 z możliwością składania dokumentów osobiście, pocztą lub kurierem do siedziby Zamawiającego. W ocenie organu Beneficjent nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W efekcie tego mamy do czynienia z wystąpieniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Nie jest zatem istotne, czy jakaś dodatkowa oferta wpłynęła między godziną 12:00 a 23:59 w dniu 11 stycznia 2018 r. ani fakt, iż do godz. 12:00 otwarta była siedziba Zamawiającego. Obowiązkiem Beneficjenta było przeprowadzić postępowanie o zamówienie w taki sposób, aby nie zostały naruszone żadne przepisy i zasady. Organ zwrócił uwagę, że w zapytaniu ofertowym nr [...] dotyczącym przeprowadzenia kursu pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego wśród warunków udziału w postępowaniu wyszczególniono m.in.: Wykonawca w ciągu 3 lat poprzedzających dzień ogłoszenia zapytania ofertowego zrealizował min. 30 egzaminów zewnętrznych w zakresie kompetencji zawodowych. Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do ofert potwierdzenie należytego wykonania zamówienia w tym zakresie. Natomiast, w opisie przedmiotu zapytania ofertowego podano, że przedmiotem zamówienia jest zorganizowanie i przeprowadzenie kursu pn. "Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa" oraz organizacja egzaminu zewnętrznego dla uczestników ww. kursu (12 osób), w ramach realizowanego projektu. Powołując się na wytyczne z 19 lipca 2017 r. organ podniósł, że nie ma powodu, dla którego wykonawca posiadający doświadczenie w opisanym zakresie, mniejszym niż 30 egzaminów, nie mógł ich wykonać także w przedmiotowym postępowaniu. W ten sposób postawione warunki udziału spowodowały, iż wykluczony został udział w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadali doświadczenie w realizacji egzaminów zewnętrznych w zakresie kompetencji zawodowych o liczbie mniejszej niż 30. Należy zaznaczyć, że rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków. W treści ogłoszenia zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający. Organ stoi na stanowisku, iż zamawiający nie może określać warunków udziału w sposób nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Określone przez zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Każde odstąpienie od naczelnych zasad udzielania zamówień poprzez formułowanie warunków nadmiernych należy uznać za naruszenie obowiązujących przepisów prawa. W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenie decyzji organu zarzucając: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania tj.: - - art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu społecznego. Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie ogólne) poprzez wszczęcie postępowania i wydanie decyzji nakazującej zwrot środków pomimo niewystąpienia nieprawidłowości indywidualnej, a także niezastosowanie tego przepisu wskutek orzeczenia maksymalnej korekty w wysokości 25%, nie zaś korekty zmiarkowanej do 10 lub 5%; - art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, - art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej poprzez bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych i zastosowanie procedury określonej w przedmiotowym przepisie, a w konsekwencji nieprawidłowe określenie kwoty przypadającej do zwrotu oraz zaniechanie obniżenia wysokości korekty finansowej, - § 3 ust. 1 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r. poz. 200) - poprzez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej. 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: - art. 6 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie w toku orzekania przepisów powszechnie obowiązującego rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, - art. 7 i art. 77 K.p.a. poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego sprawy, - art. 8 § 1 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego w sposób podważający zaufanie do władzy publicznej, nie stosowanie zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, - art. 142 K.p.a. w zw. z art. 138 K.p.a. poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia w zakresie zaskarżonego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy postanowienia Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w sprawie połączenia do łącznego rozpatrzenia spraw o sygnaturze [...] oraz o sygnaturze [...] celem rozpatrzenia spraw w jednym postępowaniu administracyjnym pod sygnaturą [...]; W uzasadnieniu skargi ,,A’’ ponowił zarzuty podnoszone w postępowaniu administracyjnym . W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się bezzasadna. Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a. uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Przeprowadzone badanie zaskarżonej decyzji w zakreślonych wyżej ramach wykazało, że nie można organom zarzucić naruszenia prawa. Przedmiotem kontroli Sądu jest prawidłowość decyzji z [...] r. nr [...], utrzymującej w mocy decyzję w sprawie 1. odmowy umorzenia postepowania administracyjnego wszczętego uchwałą z dnia [...]r nr [...] i z [...] nr [...] połączonych do łącznego rozpoznania w sprawie zwrotu nieprawidłowego wykorzystanego dofinansowania przez stronę oraz 2. zwrotu dofinansowania w kwocie 31.620,13 zł wraz z odsetkami za zwłokę . Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Na wstępie wobec zarzutu dotknięcia zaskarżonej decyzji kwalifikowaną wadą nieważności określoną w art. 156 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w sprawie zakończonej już decyzją ostateczną, a to decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] zobowiązującą stronę do zwrotu dofinansowania w kwocie 72.172,10 zł, wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z odsetkami, to stwierdzić należy, iż nie jest on trafny. Jakkolwiek wspomniana decyzja dotyczy realizacji tożsamego co w niniejszej sprawie projektu- "Pozasystemowego wdrażania wychowanków zakładów poprawczych w życie społeczno-zawodowe" to jednak zaskarżona obecnie decyzja wynika z faktu zakwestionowania wydatków przedstawionych do rozliczenia przez Beneficjenta z innych wniosków o dofinansowanie projektów co wnioski strony i dokumentacji im towarzyszącej objętej decyzją z [...] r. nr [...]. Dotyczy bowiem wniosków o płatności o numerach od [...] do [...] podczas, gdy obecnie sporna decyzja dotyczy wniosków o płatności o nr [...] i [...]. W konsekwencji w obu wspomnianych decyzjach nie ma tożsamości przedmiotowej gdyż jakkolwiek wnioski o płatności dotyczyły zbliżonych kursów zawodowych, to jednak wydatki zakwestionowane w nich przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL były innymi wydatkami dokumentowanymi odrębnymi fakturami obejmujące poszczególne wydatki wynikającymi z innych wniosków o płatność co zakończono podnoszoną decyzją z [...] r. nr [...]. Tymczasem jak stanowi art. 156 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która: dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Jak słusznie wskazał WSA w Warszawie w wyroku o sygn. akt VII SA/Wa 1628/19 z dnia 8 stycznia 2020 r. (publ LEX nr 3072541) zastosowanie przepisu art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. następuje tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwiema decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Tożsamość ta będzie istniała, gdy występują te same podmioty w sprawie, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy. W niniejszej sprawie brak jest tożsamości przedmiotowej sprawy stad zarzut strony w tym zakresie jest chybiony. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Słusznie wskazał organ, że istnieje ugruntowane stanowisko sądowoadministracyjne, co należy rozumieć pod pojęciem "innych procedur", w myśl którego są to nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA z: 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11; 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12; 23 czerwca 2015 r. sygn. akt II GSK 1141/14; wszystkie wymienione wyroki dostępne w Internecie w CBOSA). Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy wdrożeniowej) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. W rozpoznawanej sprawie skarżący 15 lutego 2017 r. zawarł umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Pozasystemowe wdrażanie wychowanków zakładów poprawczych w życie społeczno-zawodowe", współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Umowy te były aneksowane umowami z dnia 18 sierpnia 2017 i z dnia 20 listopada 2018r. W § 4 ust. 1 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. Ponadto w § 4 ust. 4 umowy Beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 25, w tym m. in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r. (dalej jako: Wytyczne). Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. "Zamówienia udzielane w ramach projektów". W szczególności Beneficjent był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu (ppkt 6 wskazanego podrozdziału Wytycznych). Słusznie wskazał organ w decyzji drugoinstancyjnej, że ,,A’’ nie jest zobowiązany do stosowania P.z.p., tym niemniej na podstawie zawartej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych na podstawie zawartej umowy. W tej sytuacji, skoro Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych, nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie P.z.p. Słusznym jest także stanowisko organu, iż skoro beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. "Zamówienia udzielane w ramach projektów" a zatem był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu tym. Jakkolwiek w sprawie Beneficjent nie był wprost zobowiązany do stosowania reguł prawnych z P.z.p. to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady winny być prze zeń zachowane. Stanowią one bowiem powtórzenie regulacji P.z.p. bądź do nich nawiązują, stąd też wypracowane na ich gruncie orzecznictwo może mieć w sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Skład orzekający podziela w całości pogląd WSA w Warszawie z wyroku z 8 maja 2012 r. w sprawie V SA/Wa 274/12 gdzie stwierdzono iż "zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów". W ocenie Sądu zasadne jest też stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, magazyniera, brukarza oraz robotnika wykończeniowego, kucharza małej gastronomii, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Twierdzenie strony skarżącej, że zamieszczenie takiego warunku zgodne jest z treścią Wytycznych, które w sposób szczególny regulują udzielanie zamówień m.in. w zakresie usług edukacyjnych i szkoleniowych, wskazując kryteria oceny ofert w szczególności dotyczące wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Wbrew temu co twierdzi skarżący, kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Wręcz przeciwnie utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków europejskich. Słusznie wskazał organ, że jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. Zatem brak jest uzasadnienia dla traktowania szkoleń współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób odmienny od szkoleń finansowanych z innych źródeł. Wprowadzenie takiego kryterium jest istotnym naruszeniem określonych w Wytycznych zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd podziela jedynie częściowo argumentację organu co do sformułowania przez Beneficjenta nieprawidłowych kryteriów oceny ofert w ramach kursu: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, magazyniera, brukarza oraz robotnika wykończeniowego, kucharza małej gastronomii, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu 3-letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie. Zdaniem Sądu, słusznie wskazała strona skarżąca, że od osób współpracujących z trudną młodzieżą wymaga się szczególnych predyspozycji. W tej sytuacji Sąd stwierdził, że skarżący miał prawo sformułować kryterium oceny ofert odnoszące się do doświadczenia wykonawcy ze względu na fakt, iż usługi szkoleniowe mieszczą się w katalogu usług w rozdziale 6.5.2 pkt 7 ppkt d Wytycznych. Jednakże zauważenia wymaga, iż jak wynika z § 6 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli kwalifikacje do zajmowania stanowiska nauczyciela praktycznej nauki zawodu w branżowych szkołach I stopnia, branżowych szkołach II stopnia, technikach i szkołach policealnych, w tym w szkołach w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich, posiada osoba, która: 1) ma kwalifikacje określone w § 3 lub 2) legitymuje się dyplomem ukończenia pedagogicznego studium technicznego, lub 3) posiada świadectwo dojrzałości i dokument potwierdzający kwalifikacje zawodowe w zakresie zawodu, którego będzie nauczać, oraz przygotowanie pedagogiczne, a także co najmniej dwuletni staż pracy w zawodzie, którego będzie nauczać, lub 4) posiada tytuł mistrza w zawodzie, którego będzie nauczać, oraz przygotowanie pedagogiczne. Zatem wymagania prawne obowiązujące wobec osób prowadzących kursy skierowanych do wychowanków zakładów poprawczych, czyli osób do których był kierowany projekt objęty dofinansowaniem otrzymanym na podstawie umowy z dnia 15 lutego 2017 r były nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nie wpływały na jakość usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę. Zatem wystarczające było wskazanie wymogu dla oferenta doświadczenia pracy z trudną młodzieżą, bez określenia okresu tej pracy wynoszącego 3 lata. Nadto zauważyć przyjdzie, że z wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPO WSL na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Społeczny), wynika, że w ramach kosztów projektu Beneficjent rozliczał wynagrodzenie ochrony obecnej na każdych zajęciach. Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty skargi w zakresie miarkowania korekty finansowe. Z art. 24 ust.1 ustawy wdrożeniowej wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5 art.2 4 ww. ustawy). Na podstawie art. 24 ust. 6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust. 9 art. 24 ww. ustawy). Jak już wcześniej wskazano na podstawie § 4 ust. 4 umowy Beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne z dnia 19 września 2016 r. Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5. W szczególności Beneficjent był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu. W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur udzielenia zamówień określonych w ust. 1, Instytucja Zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych. Na podstawie ust. 13 art. 24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5 oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust.6. Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W pkt 12 ww. załącznika dla nieprawidłowości w zakresie określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, przewidziano korektę wynoszącą 25% oraz możliwość jej obniżenia do 10% albo do 5%. Na str. 34 do 36 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odniósł się do zarzutu braku obniżenia korekty. W ocenie Sądu zasadnie organ stwierdził, że skarżący poprzez błędne przygotowanie zapytania ofertowego naruszył naczelne zasady związane z udzielaniem zamówienia: zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania, zatem w sprawie nie zachodzą przesłanki do obniżenia korekty w odniesieniu do poszczególnych konkursów. Słusznie zatem organ nałożył korektę w pełnej wysokości. Zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art. 47 tej ustawy, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy. Formułując nieprawidłowo oferty w poszczególnych konkursach skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów. Sąd podziela ocenę prawną stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących postępowań przeprowadzonych w ramach realizacji przedmiotowego projektu, pn. "Pozasystemowe wdrażanie wychowanków zakładów poprawczych w życie społeczno-zawodowe". W ramach prowadzonych postępowań administracyjnych dotyczących jego realizacji w obrębie dwóch wniosków o płatność organ stwierdził naruszenia związane z kursem spawania blach i rur metoda MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu wewnętrznego , kursem magazyniera z obsługą wózka widłowego , kursem brukarza, robotnika wykończeniowego wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego. W drugim zaś postępowaniu zarzuty dotyczące kursu kucharza małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego wynikające z dalszego wniosku o płatność. I tak analizując przeprowadzenie w/w kursów pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego (wydatki z tego tytułu dotyczą obu wniosków o płatność organ wskazał, że Beneficjent naruszył Wytyczne poprzez wyznaczenie terminu składania ofert od 4 stycznia 2018 r. do 11 stycznia 2018 r., z możliwością składania dokumentów osobiście, za pomocą operatora pocztowego, kuriera do godziny 12:00. Sąd podzielił stanowisko organu, że skoro zapis Wytycznych z 2017 r w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. stanowi wprost, że termin na składanie ofert musi wynosić co najmniej 7 dni oraz, że wyznaczony termin kończy się wraz z upływem ostatniego dnia, to upływ ostatniego dnia następuje o godz. 23:59. Słusznie zatem uznał organ, że Beneficjent nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Dodatkowo także w tym zamówieniu Beneficjent wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji usług dla osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat oraz posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE co także oznacza, iż warunek w tym zakresie był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie wpływał na podniesienie jakości usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę. Podobnie należ ocenić wymóg doświadczenia w realizacji 30 egzaminów zewnętrznych. Był to także warunek nadmierny i nieproporcjonalny do usługodawcy zwłaszcza iż kurs był adresowany do 12 wychowanków placówki w P. . Podobne uwagi w zakresie naruszenia przez stronę skarżącą Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r. należy skierować wobec przeprowadzenia kursów przy udzielaniu zamówień w zakresie kursu spawania blach i rur, magazyniera i brukarza oraz robotnika wykończeniowego. Beneficjent był zobowiązany by proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ustalić warunki udziału w postępowaniu (tak ppkt 6 podrozdziału 6.5 pn. "Zamówienia udzielane w ramach projektów". Wytycznych z 2016 r.). Umieszczenie w zapytaniach ofertowych warunku doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej oznacza iż w sposób różny, nierówny traktowano podmioty szkolące w tym samym zakresie, a które to zapłatę za usługi uzyskiwały z innych żródeł niż źródła unijne. W ocenie Sądu takie działanie beneficjenta preferowało kategorię usługodawców z unijnym źródłem finasowania, a w ten sposób utrudniło uczciwą konkurencję i nie zapewniło równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych. Takie formułowanie warunków dotyczyło elementu bez znaczenia z przedmiotem szkolenia w/ w usług. W konsekwencji ocena prawna organu w tym zakresie jest prawidłowa albowiem beneficjent dopuścił się naruszenia przy realizacji projektów powołanych wyżej wytycznych. Reasumując, wbrew twierdzeniom skarżącego, w spornych konkursach doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę. Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków. Tym samym za niezasadne uznał Sąd zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 -10 ustawy wdrożeniowej oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. przez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego oraz do powstania choćby potencjalnej szkody w budżecie UE, a w konwencji do błędnego uznania, że zachodzą przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, nakazujące zastosowanie procedury zwrotu określonej w art. 207 ustawy u.f.p. Niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 8 § 1 K.p.a. przez nierozważenie całego materiału dowodowego i niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, bowiem wbrew stanowisku skargi organ wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny i prawidłowo zastosował obowiązujące przepisy prawa. Z kolei uzasadnienie decyzji odpowiada wymogom wynikającym z art 107 § 3 K.p.a. Końcowo Sąd zauważa, iż analizując sporną decyzję dopatrzył się jej nieprawidłowości w zakresie ujęcia w sentencji punktu 1. co do odmowy umorzenia postępowania w sprawie, a to z uwagi na, jak wskazano na złożony w toku postępowania wniosek strony w tym zakresie. Takie rozstrzygnięcie nie znajduje uzasadnienia prawnego w świetle obowiązujących przepisów gdyż brak jest normy prawnej przewidującej możliwość takiego sposobu załatwienia wniosku. Podjęcie zaś decyzji przez organ nakazującej stronie zwrot dofinansowania z całą argumentacją zarówno faktyczną i prawną organu oznacza, iż wniosek strony o umorzenie postępowania w tym zakresie nie był zasadny, a podjęcie takiego rozstrzygnięcia w sprawie oznaczało załatwienie w ten sposób wniosku strony zgłoszonego w toku postępowania co do umorzenia postępowania w sprawie. Uchybienie to jako stanowiące inne naruszenie przepisów postępowania, pozostające bez istotnego wpływu na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt lit. c P.p.s.a.) spowodowało, iż pomimo jego istnienia Sąd oddalił skargę na podstawie art.151 P.p.s.a. ----------------------- 4/10