III SA/Gl 795/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżona decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą przedsiębiorstwu ""A" " Sp. z o.o. w C. karę pieniężną w kwocie 36 000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zapadło w następujący stanie sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu – [...] w Z. , w którym ujawniono 3 gotowe do gry urządzenia elektroniczne o nazwie STAR PORT, na których umieszczone były różne gry. Kontrolujący oznaczyli urządzenia nr od 1 do 3, przeprowadzili ich oględziny oraz eksperyment w postaci gry kontrolnej, które opisali w Protokole oględzin oraz protokole eksperymentu, jak również wszystkie czynności utrwalili za pomocą kamery cyfrowej. Ustalili, że lokal nie jest kasynem a urządzenia nie posiadają żadnej legalizacji Gry na nich umieszczone nie są grami zręcznościowymi a losowymi, gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, który jest zależny wyłącznie od przypadku, uruchomienie automatu następuje odpłatnie a wygraną jest możliwość kontynuowania gry bez uiszczania dodatkowej opłaty. Ustalono również, że urządzenia stanowią własność "A" Sp. z o.o. z siedzibą w C. . W następstwie ustaleń kontroli organ wszczął postępowanie wobec spółki "A" w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r., mocą której, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 201, Poz. 1540, w skrócie ugh) organ nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 36 000 zł. W uzasadnieniu organ podkreślił, że toku postępowania, kierując się m.in. przepisami art. 2 ust. 3, a także art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 ugh dokonał oceny zebranych w sprawie dowodów (oględzin, eksperymentu), która wykazał, że gry na kontrolowanych automatach cechuje losowość i możliwe jest prowadzenie gier o wygrane rzeczowe a przy tym urządzenia STAR PORT są automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na przedmiotowym automacie było przedsiębiorstwo spółka "A" (właściciel automatu), w lokalu, który nie jest kasynem gry, którego część została udostępniona odpłatnie na podstawie umowy najmu powierzchni z 27 maja 2013 r. zawartej pomiędzy "B" a spółką "A" . Umowa jest odpłatna, 2300 zł + VAT. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu Spółka wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. błędne uznanie, że automaty spełniają kryterium określone w art. 2 ust. 5 ugh, gdyż w sprawie nie został powołany biegły z zakresu automatów, co czyni ustalenia organu zupełnie dowolnymi, 2. art. 121 § 1 i § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, w skrócie op) przez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych poprzez ograniczenie do subiektywnych odczuć i na wadliwym eksperymencie prowadzonym przez pracowników organu prowadzącego postępowanie, bez skorzystania z opinii biegłego, 3. naruszenie konstytucji RP, tj. art. 91 ust. 1 poprzez zastosowanie art. 89 ugh, pomimo że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku notyfikacji projektu ustawy. W konsekwencji Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania zgodnie z poglądem prezentowanym w wyrokach sadów administracyjnych, sygn. akt II GSK 1296/15, II GSK 1600/15 i II GSK 2027/15. Dodatkowo, pismem z 8 kwietnia 2016 r. o powołanie biegłego z zakresu badania automatów lub jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do zbadania automatów celem sprawdzenia czy działają prawidłowo. Organ odwoławczy nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i zaskarżoną decyzją z [...] r. r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W motywach decyzji wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, że kontrolowane urządzenia STAR POT, są urządzeniem elektronicznym do gier, a urządzane gry umożliwiają wygrane rzeczowe i pieniężne oraz zawierają element losowości. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej przeprowadzony na każdym z nich. Wynik eksperymentu pozwala przyjąć, że gry rozgrywane na spornych automatach są grami losowymi w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry). Dalej organ dokonał szczegółowej charakterystyki gry na każdym automacie oznaczonym dla potrzeb postępowania nr od 1 do 3.przedmiotowym w sprawie urządzeniu i wyjaśnił, że wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. Zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach (art. 2 ust. 3-5 ugh) i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej. W przedmiotowej sprawie, niebudzące wątpliwości ustalenie w toku postępowania kontrolnego charakteru gier urządzanych na automacie spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE. Powołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zaznaczył, że art. 14 ust. 1 ugh nie stanowił podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ugh nie były przedmiotem pytania skierowanego do Trybunału. Również Trybunał Konstytucyjny w dniu 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 686/13 (wyrok P 4/14) stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W związku z tym przepisy te, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały zastosowanie w sprawie, a zarzuty spółki w tym zakresie należało uznać za bezzasadne. Odwołał się również do wyroku NSA z 25 listopada 2015 r., sygn.. akt II GSK 183/14, który potwierdza prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia. Spółka konsekwentnie nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, które zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jako wydanej z istotnym naruszeniem przepisów prawa procesowego, art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 op przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, co pozwoliłoby na określenie czy automaty spełniają kryteria określone w ustawie, a które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy oraz art. 91 ust. 1 Konstytucji poprzez zastosowanie art. 89 ugh pomimo że jest on wykluczony z racji braku notyfikacji projektu ustawy. Uzasadniając zarzuty, które w istocie stanowiły powielenie zarzutów odwołania Spółka podniosła, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy nie może być podstawą zabrania automatów, nie rozstrzyga bowiem sporu o charakter gier umieszczonych na automatach. Ustalenia dowodowe zostały poczynione z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie podkreślając cel podjęcia przez NSA uchwały w składzie 7 sędziów w sprawie II GPS 1/16 z 16 maja 2016 r. oraz brak wymogu zasięgania w sprawie opinii biegłego czy jednostki certyfikującej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie: ugh). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1a tej ustawy. Stosownie do art. 90 ust. 1 ugh. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ugh). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ugh) i grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). Zatem rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy. Zasadnie, zatem organ badał, jaki charakter mają gry umieszczone na każdym automacie STAR PORT i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że gry organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy i dają możliwość wygranej w postaci kontynuacji gry. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Natomiast wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Nadto wbrew twierdzeniu Spółki – gra na każdym badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Świadczy o tym udostępniana grającym gra SILVER FOX, BOOK of RA czy SIZZLING HOT. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Eksperyment wykazał, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez Spółkę. Nie wykazała ona, bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85, wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14). Spółka nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadała dla automatów poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f ugh, który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] . Nie było, zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie ani też zasięgania opinii biegłego. Sąd orzekający, przeciwnie do stanowiska skarżącej w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Podkreślić należy, że przywołana uchwała, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Skoro, zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazano w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę "A" – właściciela urządzenia. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skargi organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł procesowych postępowania administracyjnego. Poza tym należy zaakcentować, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie okazały się prawidłowe, to spór przeniósł się na płaszczyznę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na Spółkę karę pieniężną za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł od automatu. Nie ma też wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.