IV SA/Gl 159/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Siudyka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Stanisław Nitecki, Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Z. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji przyznającej prawo do świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...]. Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 157 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm. – dalej "K.p.a.") stwierdziło z urzędu nieważność decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta S. z dnia [...]r. nr [...] przyznającej Ż.J. prawo do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko S.J. w okresie od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r. oraz prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko K.J. w okresie od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r. w kwocie po 500,00 zł miesięcznie na każde dziecko. W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że decyzją z dnia [...]r. Prezydent Miasta S. przyznał Ż.J. prawo do świadczenia wychowawczego na pierwsze oraz kolejne dziecko w okresie od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r. w kwocie 500, 00 zł miesięcznie na każde z nich. Postanowieniem z dnia [...]r. Kolegium wszczęło z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...]r., stwierdzając, że zaszło uzasadnione prawdopodobieństwo, iż przedmiotowe orzeczenie dotknięte jest jedną z wad nieważności wymienionych w art. 156 K.p.a. W oświadczeniu z dnia 18 listopada 2016 r. strona oświadczyła, że w wyroku rozwodowym jej były mąż na jedynie przyznane prawo do kontaktów z dziećmi, a dzieci na stałe zamieszkują ze stroną. Wskazała również, że sąd nie orzekł o opiece naprzemiennej sprawowanej nad dziećmi przez obydwojga rodziców, gdyż rodzice nie przedstawili planu wychowawczego. Podkreśliła, że ojciec dzieci przekazuje świadczenia alimentacyjne na dzieci nie partycypując w kosztach ich utrzymania. W ocenie strony ojciec dzieci nie jest uprawniony do świadczenia wychowawczego. Kolegium wskazało, że stwierdzenie nieważności decyzji jest instytucją prawa służącą do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji administracyjnych obarczonych enumeratywnie wymienionymi w art. 156 § 1 K.p.a. wadami prawnymi. Zaakcentowało, że w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organ administracji publicznej bada czy decyzja administracyjna w dacie jej wydania była prawidłowa. Zauważyło również, że przesłanki pozytywne stwierdzenia nieważności decyzji z racji ich wyczerpującego wyliczenia nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Po przeprowadzonym z urzędu, w trybie nadzwyczajnym, postępowaniu administracyjnym Kolegium stwierdziło, że na mocy punktu 2 wyroku Sądu Okręgowego Wydział [...] Cywilny Rodzinny w K. z dnia [...]r. sygn. akt [...] władza rodzicielska nad dziećmi została powierzona obojgu rodzicom, a Sąd ustalił miejsce zamieszkania dzieci przy matce. Zdaniem Kolegium, decyzja Prezydenta Miasta S. z dnia [...]r. została wydana z rażącym naruszeniem prawa tj. art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 195-dalej "ustawa"), który stanowi, że w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje; kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę i tym samym została spełniona przesłanka z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Odnosząc się do treści pisma z dnia 18 listopada 2016 r. Kolegium wyjaśniło, że gdyby Sąd Okręgowy w K. powierzył pełnię władzy rodzicielskiej stronie, ustalając M.J. jedynie prawo do kontaktów z dziećmi, wówczas Sąd ten musiałby ograniczyć ojcu dzieci jego władzę rodzicielską nad synem i córką, a tego nie uczynił stwierdzając wprost, że władzę rodzicielską powierza obojgu rodzicom. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona reprezentowana przez pełnomocnika adwokata R.K. zarzuciła naruszenie: art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z rażącym naruszeniem prawa, podczas gdy okoliczności faktyczne i prawne nie pozwalają na przyjęcie takiego rozstrzygnięcia oraz art. 77 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a. poprzez nie wyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz dowolną, a nie swobodną, ocenę dowodów skutkującą błędnym przyjęciem, że w sprawie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji organu pierwszej instancji. Nadto zarzuciła naruszenie art. 5 ust. 2 ustawy poprzez jego błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym przyjęciem, iż Ż.J. i M.J. sprawują opiekę naprzemienną nad dziećmi, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wypływa wniosek odmienny. Zarzuciła również naruszenie art. 22 ustawy poprzez nie zwrócenie się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego celem ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dziećmi. . Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K., po rozpatrzeniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, działając na podstawie art. 127 § 3 K.p.a. i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. wydało w dniu [...]r decyzję nr [...], którą utrzymało w mocy decyzję własną z dnia [...]r. W uzasadnieniu Kolegium przedstawiło stan faktyczny oraz przywołało przepisy prawa jakie znalazły zastosowanie w sprawie. Kolegium stwierdziło, że nie znajduje podstaw prawnych do zmiany lub uchylenia swojej wcześniejszej decyzji z dnia [...]r. Wyjaśniło, iż rozpatrując ponownie niniejszą sprawę badało, czy decyzja Kolegium z dnia [...]r. była prawidłowa, a poprawność decyzji stwierdzającej nieważności decyzji działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta S. Zastępcę Dyrektora Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w S. z dnia [...]r. Nr [...], została oceniona według stanu prawnego i stanu faktycznego istniejącego w dniu jej wydania. Wskazało, że w art. 5 ust 2 ustawy ustawodawca opisał sytuację dzieci, których rodzice są po rozwodzie, żyją w separacji lub w rozłączeniu. W tych trzech przypadkach, na mocy orzeczenia sądu (w wyroku rozwodowym lub w trybie zarządzeń opiekuńczych) władza rodzicielska może przysługiwać naprzemiennie obojgu rodzicom. Do sytuacji tej dochodzi wówczas, gdy władza rodzicielska nie jest przyznana tylko jednemu rodzicowi, czyli gdy pełnia władzy rodzicielskiej, po rozwodzie, w separacji lub po rozłące, nadal przysługuje zarówno matce jak i ojcu dziecka. W sytuacji, gdy sąd powierzy władzę rodzicielską jednemu z rodziców, drugi rodzic jest jej pozbawiony lub ma tę władzę ograniczoną do kontaktów z dzieckiem oraz do prawa współdecydowania o istotnych sprawach dziecka. W sytuacji władzy rodzicielskiej przysługującej naprzemiennie obojgu rodzicom, ustawodawca przyznał prawo do świadczenia rodzicielskiego zarówno matce, jak i ojcu wprowadzając zasadę, że wówczas kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje; kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę. Stwierdziło, że z punktu 2 wyroku z dnia [...]r. sygn. akt [...] Sądu Okręgowego Wydz. [...] Cywilny Rodzinny w K., władza rodzicielska nad małoletnimi: S.J. i K.J. została powierzona obojgu rodzicom, zatem z rażącym naruszeniem wyżej cytowanego art. 5 ust. 2 ustawy, organ pierwszej instancji przyznał stronie, w decyzji z dnia [...]r. prawo do świadczenia wychowawczego na pierwsze i kolejne dziecko w pełnej wysokości, pomijając prawo ojca dzieci – M.J. do części tych świadczeń. Kolegium nie znalazło podstaw do zmiany stanowiska zaprezentowanego w swojej wcześniejszej decyzji z [...]r., podkreślając, że była ona w pełni uzasadniona. Odnosząc się do okoliczności podniesionych przez pełnomocnika strony we wniosku z dnia 15 grudnia 2016 r. Kolegium wyjaśniło, że wydając decyzję z [...]r. nie naruszyło przepisu art. 156 §1 pkt 2 K.p.a., gdyż z przyczyn podanych wyżej istniały przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji organu pierwszej instancji. Kolegium dysponowało pełnym materiałem dowodowym w sprawie i dokonało prawidłowej oceny tego materiału, w szczególności właściwie, a nie dowolnie zinterpretowało punkt 2 wyroku z dnia [...]r. sygn. akt [...] Sądu Okręgowego Wydział [...] Cywilny Rodzinny w K., przyjmując, że władza rodzicielska nad małoletnimi: S.J. i K.J. została powierzona obojgu rodzicom, a nie jedynie matce – Ż.J. Stwierdziło, że działało z poszanowaniem art. 77 K.p.a i art. 80 Kp.a., jak również nie naruszyło art. 5 ust. 2 oraz art. 22 ustawy. Wskazało, że art. 22 ustawy nie odnosi się do opieki naprzemiennej nad dzieckiem orzeczonej przez sąd, a w sprawie nie zachodzi zbieg prawa rodziców do świadczenia wychowawczego, ani opieka nad dzieckiem nie jest sprawowana równocześnie przez obojga rodziców. Do przeprowadzenia wywiadu środowiskowego w przypadku opieki naprzemiennej może dojść w oparciu o przepis art. 15 ust. 1 ustawy. Dalej odnosząc się do zarzutów pełnomocnika strony Kolegium wyjaśniło, że w kodeks rodzinny i opiekuńczy nie posługuje się terminologią opieki naprzemiennej, zatem w każdej sytuacji, gdy na mocy rozstrzygnięcia sądu powszechnego pełnia władzy rodzicielskiej przynależy obojgu rodzicom rozwiedzionym, będącym w separacji lub w rozłączeniu, mamy do czynienie z władzą rodzicielską naprzemienną, do której ma zastosowanie art. 5 ust. 2 ustawy. Wskazało, że w świetle art. 26 § 2 K.c. o braku opieki naprzemiennej nie może świadczyć miejsce zamieszkiwania dziecka, a z faktu, że dzieci zamieszkują z matką nie można wysnuć wniosku, że rodzicom nie przysługuje władza rodzicielska naprzemienna. Kolegium wyjaśniło nadto, że w niniejszej sprawie istota sprowadza się do tego, komu Sąd władzę tę powierzył i kto w związku z tym jest uprawniony do świadczeń wychowawczych i w jakiej wysokości. Stwierdziło dalej, że źródłem prawa w sprawie świadczenia wychowawczego są przepisy ustawy, a nie odpowiedzi na interpelacje poselskie lub założenia do tej ustawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, a to art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz art. 77 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a. - poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego w sprawie oraz dowolną a nie swobodną ocenę dowodów skutkującą błędnym przyjęciem, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji organu pierwszej instancji , a także naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 5 ust. 2 ustawy poprzez jego błędną wykładnie skutkującą niewłaściwym przyjęciem, iż w niniejszej sprawie Ż.J. i M.J. sprawują opiekę naprzemienną nad S.J. i K.J., podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wypływa zgoła odmienny wniosek i art. 22 ustawy poprzez nie zwrócenie się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, celem ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. W uzasadnieniu będącym w znacznej części powieleniem stanowiska prezentowanego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazała, że z wyroku rozwodowego, jaki zapadł przed Sądem Okręgowym Wydział [...] Cywilny Rodzinny w K. z dnia [...]r. w sprawie sygn. akt [...] wynika, że strony procesu nie doszły do porozumienia rodzicielskiego umożliwiającego orzeczenie opieki naprzemiennej. Nadto opieka taka może być orzeczona jedynie na zgodny wniosek stron, co w sprawie nie miało miejsca Wyjaśniła, że nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. W tym zakresie wskazała na odpowiedź na interpelację nr 1870 załączoną do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Zauważyła, że pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom nie jest równoznaczne z ustanowieniem opieki naprzemiennej, gdyż aby ustanowić opiekę naprzemienną muszą być spełnione określone warunki: przedstawione przez małżonków porozumienie o wykonywaniu władzy rodzicielskiej i kontaktach z dzieckiem po rozwodzie musi być zgodne z dobrem dziecka, musi również regulować akceptowany przez rodziców model pieczy naprzemiennej; małżonkowie muszą również złożyć zgodny wniosek w tym zakresie. Zdaniem strony w sprawie trudno mówić o równomierności w sprawowaniu opieki nad dziećmi, nadto dzieci zamieszkują wspólnie z matką. W ocenie skarżącej dokonana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wykładnia prawna art. 5 ust. 2 ustawy jest sprzeczna z założeniami do jej projektu, a ponadto Kolegium w sposób nieuprawniony dokonuje interpretacji rozszerzającej wskazanego przepisu. Zaakcentowała, że ustawodawca rozróżnił powierzenie władzy rodzicielskiej od sprawowania opieki naprzemiennej. Fakt, iż ojciec dzieci ma orzeczone kontakty z małoletnimi dziećmi wynika z obowiązujących przepisów prawa rodzinnego, które wskazują, iż kontakty pomiędzy rodzicami a dziećmi są nie tylko uprawnieniem rodziców ale ich obowiązkiem ( art 113 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). Z pola widzenia nie można również tracić, iż dzieci strony zamieszkują z nią razem, a M.J. zobowiązany został do łożenia na koszty ich utrzymania. W sytuacji przyjętej przez organ ojciec dzieci byłby z tego obowiązku zwolniony albowiem każde z rodziców ponosiłoby koszty utrzymania dzieci w sposób proporcjonalny nadto przez osobiste starania (art 135 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). Ponownie skarżąca stwierdziła, że organ w sposób niewyczerpujący dokonał zebrania w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do wydania błędnej decyzji. Wskazała również, że w okolicznościach sprawy nie sposób przyjąć, iż decyzja Prezydenta Miasta S. z dnia [...]r. winna zostać uznana za nieważną na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko i argumentację prawną. W piśmie uzupełniającym z dnia 10 lipca 2017 r. skarżąca wskazała, że podstawą do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienna jest ustalenie, iż rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, a okresy sprawowania opieki przez matkę i ojca muszą być porównywalne. Stwierdziła, że w opisanych przez nią okolicznościach nie można mówić o opiece naprzemiennej. W piśmie z dnia 28 lipca 2017 r. pełnomocnik skarżącej zawiadomił Sąd, że Ż.J. wypowiedziała mu pełnomocnictwo w rozpatrywanej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369- dalej "p.p.s.a."), sąd uwzględniając skargę na decyzję, uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto - co wymaga podkreślenia – na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle wyżej przytoczonych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej jest instytucją stanowiącą wyjątek od ogólnej zasady trwałości decyzji, o której mowa w art. 16 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm. - dalej "K.p.a.") Z tego względu może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy decyzja dotknięta jest w sposób niewątpliwy przynajmniej jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 K.p.a. Ewentualne zaistnienie wad, o których mowa w tym przepisie ocenia się według stanu faktycznego i prawnego sprawy, istniejącego w dacie wydania decyzji kwestionowanej w postępowaniu nieważnościowym. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa ma miejsce wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym decyzją. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (vide wyrok NSA z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt I OSK 1888/10, Lex nr 1069632; wyrok NSA z dnia 18 lipca 1994 r. sygn. akt V SA 535/94, ONSA 1995, Nr 2, poz. 91; wyrok NSA z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt I OSK 28/10, orzeczenia.nsa.gov.pl). Właściwy do stwierdzenia nieważności decyzji w przypadkach wymienionych w art. 156 § 1 K.p.a. jest organ wyższego stopnia, a gdy decyzja wydana została przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze - ten organ. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji zostały wyczerpująco określone w art. 156 § 1 pkt 1-7 K.p.a. W ocenie Sądu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. błędnie przyjęło w tej sprawie, że decyzja Prezydenta Miasta S. z dnia [...]r. nr [...] rażąco narusza prawo, tj. art. art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tj. z 2016 r. Dz. U. poz. 195-dalej "ustawa"), bowiem w ocenie Kolegium w rozpatrywanej sprawie skarżąca i jej były mąż sprawują opiekę naprzemienną nad dziećmi S.J. i K.J., a Prezydent Miasta S. błędnie zinterpretował punkt 2 wyroku Sądu Okręgowego Wydział [...] Cywilny Rodzinny w K. z dnia [...]r. sygn. akt [...], zgodnie z którym władza rodzicielska nad dziećmi została powierzona obojgu rodzicom, a Sąd ustalił miejsce zamieszkania dzieci przy matce. Powyższe stwierdzenie nie jest tożsame z rażącym naruszeniem prawa, a tylko takie naruszenie pozwala na zastosowanie przepisu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Zatem w rozpatrywanej sprawie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. nieprawidłowo zastosowało art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. co miało wpływ na jej wynik. Wydając zaskarżone rozstrzygnięcie Kolegium stwierdziło, że w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy do ustalenia, iż skarżąca i jej były mąż sprawują naprzemienną opiekę nad dziećmi: S.J. i K.J. Uzasadniając powyższe Kolegium wskazało, że na mocy wyroku rozwodowego władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom. Sąd jednocześnie ustalił miejsce zamieszkania dzieci przy matce i ustalił sposób utrzymywania kontaktów byłego męża skarżącej z dziećmi W związku z tym Kolegium uznało, że w sprawie zaistniały przesłanki zastosowania art. 5 ust. 2 ustawy, według którego, w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18. roku życia lub w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kolegium stwierdziło, że skoro Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie posługuje się pojęciem opieki naprzemiennej to w każdej sytuacji, gdy na mocy rozstrzygnięcia sadu powszechnego pełnia władzy rodzicielskiej przynależy obojgu rodzicom rozwiedzionym, będącym w separacji lub w rozłączeniu, mamy do czynienia z władzą rodzicielską naprzemienną, do której zastosowanie ma art. 5 ust. 2 ustawy. Podkreślenia wymaga, że w aktach znajduje się wyrok Sądu Okręgowego w K. Wydział [...] Cywilny Rodzinny z dnia [...]r., sygn. akt: [...] i według treści zawartej w punkcie 2 tego wyroku, Sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron, obojgu rodzicom, ustalając jednocześnie miejsce ich zamieszkania przy matce – Ż.J. W punkcie 3 wyroku Sąd kosztami utrzymania małoletnich dzieci stron obciążył obie strony i zasądził od M.J. na rzecz rodzeństwa alimenty we wskazanych, a w punkcie 4 wyroku ustalił sposób utrzymywania kontaktów ojca z małoletnimi dziećmi. Wyrok powyższy nie zawiera zatem rozstrzygnięcia, według którego małoletnie dzieci- S.J. i K.J. mają pozostawać pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Natomiast według art. 5 ust. 2 ustawy, uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców, musi być zawarte wprost w orzeczeniu sądu. Nie ma możliwości domniemywania, czy też ustalania na podstawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, że występuje opieka naprzemienna, jeśli nie została w sposób wyraźny przewidziana w orzeczeniu sądu. Przepis art. 5 ust. 2 ustawy określa bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, że jego zastosowanie dotyczy sytuacji "gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców". Nieprawidłowa jest zatem wykładnia tego przepisu, zastosowana przez Kolegium, według której zaistnienie powyższej przesłanki, może być ustalone pomimo braku uregulowania o opiece naprzemiennej, zawartego w orzeczeniu sądu. W konsekwencji błędnej wykładni art. 5 ust. 2 ustawy Kolegium dokonało nieprawidłowych ustaleń, stwierdziło bowiem, że w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy do ustalenia, iż skarżąca i jej były mąż sprawują naprzemienną opiekę nad małoletnimi dziećmi. Uzasadniając powyższe organ podniósł, że M.J. ma na mocy wyroku rozwodowego pełnię władzy rodzicielskiej nad synem i córką bowiem Sąd ustalił mu sposób utrzymywania kontaktów z dziećmi, jednakże nie ograniczył władzy rodzicielskiej ojca do współdziałania w istotnych sprawach dzieci.. W kwestii przytoczonej argumentacji Kolegium podnieść należało, że – jak już była o tym mowa wyżej – o istnieniu opieki naprzemiennej decyduje treść orzeczenia Sądu, w którym musi być zawarte uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców. Z tego powodu nie ma podstaw do czynienia ustaleń w tym zakresie na bazie innych rozstrzygnięć sądu, np. dotyczących władzy rodzicielskiej. Wbrew błędnemu przekonaniu Kolegium – okoliczność, że Sąd w wyroku rozwodowym powierzył obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi, nie może prowadzić do stwierdzenia, że rodzice sprawują naprzemienną opiekę nad dziećmi, gdyż musiałoby to być wprost zawarte w orzeczeniu sądu – jak stanowi art. 5 ust. 2 ustawy. Sąd za zasadny uznał tym samym zarzut skargi w zakresie naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy. Zasadne również okazały się zarzuty skargi w zakresie wydania przez Kolegium zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 2 ustawy, a także art. 77 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a. Zdaniem Sądu nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22 ustawy, bowiem sprawowanie opieki naprzemiennej, jak wskazano powyżej, winno wynikać wprost z wyroku sądu powszechnego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że naruszenie w wymieniony sposób przepisów prawa materialnego, a także postępowania administracyjnego, miało wpływ na wynik sprawy. Wobec tego – na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. – Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach orzekł jak w sentencji wyroku.