II SA/Go 341/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek, Sędziowie Asesor WSA Joanna Brzezińska (spr.), Sędzia WSA Grażyna Staniszewska, Protokolant, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2007 r. przy udziale sprawy ze skargi Gmina na Wojewoda z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcie mandatu burmistrza Uchylono zaskarżony akt, Stwierdzono, że zaskarżony akt nie może być wykonany w całości Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2007 r. nr [...], Wojewoda, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn.zm.) i art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr 113, poz. 984 z późn.zm.), stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] listopada 2006 r. mandatu burmistrza A.O. z powodu braku biernego prawa wyborczego w dniu wyborów. W uzasadnieniu powyższego zarządzenia organ nadzoru wskazał, że w dniu [...] października 2004 r. Sąd Rejonowy warunkowo umorzył postępowanie karne wobec A.O. oskarżonego o popełnienie czynów opisanych w art. 45 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 z późn.zm.) oraz art. 212 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks Karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 z późn.zm.) wyznaczając 2-letni okres próby. Następnie [...] listopada 2006 r. w wyniku wyborów bezpośrednich A.O. wybrany został burmistrzem Miasta. Po uzyskaniu danych z Krajowego Rejestru Karnego Komisarz Wyborczy wystąpił do Przewodniczącego Rady Miejskiej o rozważenie czy w związku z faktem, że do wyboru A.O. doszło, kiedy biegł 6-miesięczny okres do podjęcia warunkowo umorzonego postępowania karnego miał on prawo wybieralności na urząd burmistrza. Organ powołał się na przepis art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 2003 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 z późn.zm.) w związku z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Na sesji w dniu [...] grudnia 2006 r. Rada Miejska odrzuciła projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza, o czym powiadomiono organ nadzoru (pismo z [...] grudnia 2006 r.). W dniu [...] stycznia 2007 r. Wojewoda, w trybie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Miejską do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza w terminie 30 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. W uzasadnieniu wskazano, że umorzenie postępowania karnego ma charakter ostateczny, jeżeli w okresie próby i dalszych sześciu miesięcy postępowanie nie zostało podjęte. W niniejszym przypadku, na podstawie informacji z Krajowego Rejestru Karnego pierwotnie wskazano, iż wobec A.O. nastąpi to dopiero w dniu [...] maja 2007 r. W ocenie organu nadzoru zaistniała zatem, określona w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, przesłanka powodująca wygaśnięcie mandatu burmistrza na skutek braku biernego prawa wyborczego w dniu wyborów. Wojewoda wskazał ponadto, że zarządzeniem z dnia [...] grudnia 2006 r. Sąd Rejonowy sprostował oczywista omyłkę rachunkową w treści zarządzenia z dnia [...] grudnia 2004 r. wydanego w sprawie II K 579/04, dotyczącego wykonania wyroku z dnia [...] października 2004 r. W zarządzeniu tym Sąd jako prawidłową datę uprawomocnienia się wyroku z dnia [...] października 2004 r. wskazał dzień [...] grudnia 2004 r., a nie datę [...] listopada 2004 r., jak błędnie podano we wcześniejszym zarządzeniu. Organ nadzoru podniósł, że okoliczność ta miała istotne znaczenie dla wszczętej przez organ nadzoru procedury związanej z wydaniem zarządzenia zastępczego. Bowiem skoro wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne wobec A.O. stał się prawomocny z dniem [...] grudnia 2004 r., to w dniu wyborów tj. [...] listopada 2006 r., nie upłynął jeszcze dwuletni okres próby nałożonej ww. wyrokiem. Pomimo przekazania powyższej informacji Radzie Miejskiej, na sesji w dniu [...] lutego, nie podjęto uchwały o wygaśnięciu mandatu burmistrza. Wobec niewykonania przez Radę Miejską obowiązku w terminie 30 dni od doręczenia wezwania Wojewoda, po uprzednim powiadomieniu o zaistniałych okolicznościach Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (pismo z dnia [...] lutego 2007 r.), na podstawie art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, stwierdził wygaśniecie mandatu burmistrza, wskazując, że jego zadaniem jest strzeżenie prawa tj. zapewnienie funkcjonowania organów nadzorowanych w sposób zgodny z prawem. Gmina, reprezentowana łącznie przez Burmistrza oraz Przewodniczącego Rady Miejskiej, zaskarżyła powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła Gmina, wnosząc o jego uchylenie w całości. Skarga zarzuca rażące naruszenia przepisów prawa tj. - art. 98 ust. 5 w związku z art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, polegające na uznaniu, że mandat wygasa z dniem [...] listopada 2006 r., a nie jak wynika z przepisu, z upływem terminu do wniesienia skargi bądź daty oddalenia lub odrzucenia skargi przez sąd, - art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, polegające na zaniechaniu uzyskania wyjaśnień od Burmistrza. Strona skarżąca wniosła także o obciążenie Wojewody kosztami postępowania sądowego. W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, że w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym organ nadzoru błędnie przyjął datę wygaśnięcia mandatu Burmistrza A.O., jako dzień [...] listopada 2006 r. Jej zdaniem, w świetle art. 98 ust. 5 w związku z art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, zarządzenie zastępcze jest szczególnym środkiem nadzorczym zastępującym uchwalę organu stanowiącego o wygaśnięciu mandatu. Podobnie jak uchwała ma więc charakter konstytutywny, a skutek w postaci wygaśnięcia mandatu następuje z chwilą uprawomocnienia się uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu (zarządzenia zastępczego) lub orzeczenia sądu odrzucającego albo oddalającego skargę lub odwołanie w sprawie. Skarżąca Gmina wywiodła także, iż uznanie wygaśnięcia mandatu wójta z dniem wskazanym w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym stanowi naruszenie zasad nieodwołalności mandatu, zasady domniemania jego legalności oraz pewności obrotu prawnego i domniemania legalności aktów administracyjnych, bowiem rodzi wsteczne skutki w postaci np. nieważności aktów organu podpisanych przez osobę, co do której orzeczono wygaśnięcie mandatu. Zdaniem skarżącej gminy skutki takie dotyczą natomiast jedynie aktów wydanych po dacie uprawomocnienia się orzeczenia o wygaśnięciu mandatu, tj. po upływie terminu z art. 98 ust. 5 ww. ustawy. Strona skarżąca podniosła ponadto, że przed wydaniem zarządzenia zastępczego organ nadzoru, wbrew wymogowi określonemu w art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, w związku z art. 98 ustawy o samorządzie gminnym, nie podjął stosownych czynności w celu umożliwienia burmistrzowi złożenie wyjaśnień. Do skargi dołączono uchwałę Rady Gminy nr VIII/41/07 oraz zarządzenie Burmistrza nr [...] z dnia [...] kwietnia 2007 r. w sprawie wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze. Odpowiadając na skargę Wojewoda, reprezentowany przez Dyrektora Wydziału Prawnego i Nadzoru Urzędu Wojewódzkiego, wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego błędnego określenia daty wygaśnięcia mandatu, organ nadzoru stwierdził, że A.O. nie odwołał się od zarządzenia zastępczego do sądu okręgowego, zatem nie mogło zapaść w sprawie orzeczenie oddalające odwołanie, ani żadne inne orzeczenie, ze skutkiem określonym w art. 27 ust. 2 ustawy. Ponadto w opinii organu, również art. 98 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym, wskazujący iż rozstrzygnięcie nadzorcze staje się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi bądź z datą oddalenia lub odrzucenia skargi przez sąd nie przesądza, iż dopiero od tego momentu następuje stwierdzenie wygaśnięcia mandatu burmistrza. Wojewoda wskazał także na obligatoryjnych charakter zarówno uchwały rady gminy o wygaśnięciu mandatu burmistrza, jak i zarządzenia zastępczego organu nadzoru taką uchwałę zastępującego podkreślając jednocześnie, że samo wygaśnięcie mandatu następuje z woli ustawodawcy z mocy prawa, a nie z woli któregokolwiek ze wskazanych wyżej podmiotów. Skutek ten następuje zwykle automatycznie, z chwilą zaistnienia okoliczności faktycznej, z którą jest przez przepis prawa związany. Zdaniem wojewody w stosunkach publicznoprawnych – ze względu na szczególne znaczenie pewności obrotu prawnego, w tym statusu prawnego osób, którym powierza się funkcje publiczne, okoliczności takie wymagają potwierdzenia w formie odpowiedniego rozstrzygnięcia. Z tej przyczyny w przedmiotowej sprawie, w ocenie organu nadzoru, wobec braku uchwały rady gminy, konieczne było wydanie zarządzenia zastępczego, w którym jako jedyną możliwą datę, od której należało stwierdzić wygaśnięcie mandatu burmistrza – wskazano [...] listopada 2006 r., w tym dniu istniała już bowiem okoliczność faktyczna uzasadniająca wygaśnięcie mandatu, tj. brak prawa wybieralności na ten urząd. Wojewoda nie podzielił także zarzutu dotyczącego braku umożliwienia burmistrzowi wypowiedzenia się przed wydaniem zarządzenia zastępczego. W ocenie organu nadzoru uprawnienie to i zarazem obowiązek stanowi integralną część postępowania w sprawie wygaśnięcia mandatu, kiedy okoliczność te stwierdza rada gminy. W niniejszej sprawie z sesji Rady Miejskiej z dnia [...] lutego 2007 r. wynika, ze przed głosowaniem nad projektem przedmiotowej uchwały zainteresowany burmistrz złożył Radzie stosowne wyjaśnienia. Warunkiem natomiast skutecznego wydania zarządzenia zastępczego nie jest wysłuchanie wyjaśnień wójta, lecz jedynie uprzednie powiadomienie ministra właściwego do spraw administracji publicznej. Niezależnie od powyższego poglądu organ, którego zarządzenie zastępcze stanowi przedmiot skargi wskazał, że przed wydaniem zarządzenia zastępczego Wojewoda kilkukrotnie wysłuchał burmistrza w bezpośredniej rozmowie, a ponadto zapoznał się z przedstawioną przez niego opinią prawną dotyczącą instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego. Tym samym umożliwiono A.O. faktyczne przedstawienie swojego stanowiska w sprawie. Dodatkowo Wojewoda podniósł zarzut, iż A.O. nie posiada legitymacji do wniesienia skargi na przedmiotowe zarządzenie zastępcze. Na podstawie art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, legitymacja taka przysługuje bowiem tylko gminie, przy czym wójt (burmistrz) na podstawie art. 31 ww. ustawy, jest uprawniony do reprezentowania gminy na zewnątrz, ale nie w sytuacji, gdy dotyczy to jego interesu faktycznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadną. Sąd zobowiązany jest z urzędu badać dopuszczalność skargi. Na wstępie należy zatem odnieść się do kwestii legitymacji procesowej do zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody. W myśl przepisu art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn.zm.), do zarządzeń zastępczych stosuje się odpowiednio przepisy art. 98 ww. ustawy. Oznacza to, że do złożenia skargi uprawniona jest gmina, której interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Podstawą do wniesienia skargi jest uchwała lub zarządzenie organu, który podjął uchwałę lub zarządzenie, albo którego dotyczy zarządzenie zastępcze (rozstrzygnięcie nadzorcze). Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie należy uznać, że zaskarżone zarządzenie zastępcze, mimo iż stwierdza wygaśnięcie mandatu burmistrza, w rozumieniu przepisu art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, dotyczy jednak rady gminy. Ten bowiem organ gminy, zobowiązany był do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, i to wobec jego bezczynności w omawianym zakresie wojewoda wydał środek nadzorczy – zarządzenie zastępcze. Na mocy zatem powyższych przepisów szczególnych, do zaskarżenia zarządzenia zastępczego Wojewody z dnia [...] marca 2007 r. uprawniona była Gmina miejska, natomiast podstawę do wniesienia skargi stanowiła uchwała Rady Miejskiej z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr VIII/41/07 w sprawie wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze. Odmienną kwestią jest reprezentacja gminy w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W niniejszej sprawie skarga została wniesiona w imieniu Gminy łącznie przez, upoważnionego w tym zakresie przez Radę Miejską jej Przewodniczącego A.S. oraz Burmistrza A.O.. Sąd, w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie, uznaje za dopuszczalne reprezentowanie gminy przed sądem administracyjnym przez oba te podmioty. Sąd nie podziela tym samym, wyrażonego w odpowiedzi na skargę, stanowiska organu nadzoru, zgodnie z którym A.O. nie posiadał w niniejszym postępowaniu legitymacji do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze dotyczące jego osoby. Po pierwsze jak wynika z akt sprawy, w szczególności z analizy skargi wraz z załącznikami, A.O. w przedmiotowej sprawie nie wnosił oddzielnej skargi we własnym imieniu jako osoba fizyczna, lecz reprezentował jedynie w postępowaniu sądowym gminę - jako jej organ wykonawczy, zgodnie z przepisem art. 31 ustawy o samorządzie gminnym. Niezrozumiałe jest zatem w tym zakresie stwierdzenie organu nadzoru, że bez znaczenia pozostaje fakt, iż w myśl przepisu art. 31 stawy o samorządzie gminnym, burmistrz reprezentuje gminę na zewnątrz. Jednocześnie ustawodawca nie wprowadził żadnego wyjątku od tej normy ogólnej, który pozbawiałby wójta (burmistrza) prawa reprezentacji gminy w postępowaniu sądowym, które dotyczy także jego interesu faktycznego (vide teza 1 wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10 listopada 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 1260/06 Lex nr 214225). A.O. jest także samodzielnym uczestnikiem niniejszego postępowania sądowego na prawach strony. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, iż także w sytuacji gdyby A.O. wniósł odrębną skargę na przedmiotowe zarządzenie zastępcze (czy to we wspólnym piśmie czy odrębnym) we własnym imieniu, nie podlegałaby ona odrzuceniu. Orzecznictwo co do kwestii czy przepis art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym jako lex specialis, może wyłączyć stosowanie przepisu art. 50 § 1 ustawy Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi, pozbawiając osobę, której wygaśnięcie mandatu się stwierdza, prawa zaskarżenia aktu nadzoru do sądu administracyjnego, kształtowało się rozbieżnie (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2006 r. sygn. akt II OSK 142/06 Lex nr 209187, wyrok z 19 kwietnia 2005 r. sygn. OSK 1186/04. postanowienie z 30 listopada 2005 r. sygn. II OSK 281/05 Lex nr 203719). Ostatecznie jednakże, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. akt P 19/04, orzekł o niezgodności art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, w zakresie w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego jego wygaśniecie mandatu, z art. 45 ust. 1 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Analogiczne stanowisko należy zatem zająć wobec możliwości zaskrżenia przez burmistrza zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Zgodnie z przepisem art. 163 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne nie zastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych, przy czym samodzielność jednostek samorządu terytorialnego, wyposażonych w osobowość prawną, podlega ochronie sądowej (art. 165 Konstytucji RP). Podkreślenia wymaga fakt, iż wprawdzie działalność samorządu terytorialnego została poddana nadzorowi organów państwa, jednakże jedynie z punktu widzenia legalności (art. 171 ust. 1 Konstytucji RP). Szczegółowy tryb i formy nadzoru określone zostały nie w Konstytucji, lecz w ustawach tzw. "samorządowych", przede wszystkim w rozdziale 10 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Uregulowanie takie zgodne jest także z normą art. 8 Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego sporządzonej w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607), zgodnie z którą wszelka kontrola administracyjna działalności społeczności lokalnych powinna w zasadzie mieć na celu jedynie zapewnienie przestrzegania prawa i zasad konstytucyjnych. W ust. 3 wskazano ponadto, że kontrola ta powinna być sprawowana z zachowaniem proporcji między zakresem interwencji ze strony organu kontroli a znaczeniem interesów, które ma on chronić. Jedną z form ustawowo przewidzianej ingerencji nadzorczej wykonywanej przez wojewodę wobec działalności gminnej jest wydawanie zarządzeń zastępczych. Zarządzenie zastępcze jest aktem nadzoru, który zastępuje określone działanie organu jednostki samorządu terytorialnego i podejmowane jest w sytuacji, gdy ten organ nie podejmuje czynności określonych prawem. Zgodnie z przepisem art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W myśl art. 98a ust. 3 do zarządzeń zastępczych stosuje się odpowiednio art. 98 ww. ustawy, dotyczący rozstrzygnięć nadzorczych. Zgodnie z normą art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr 113, poz. 984 z późn.zm.), wójt (przez co należy także rozumieć burmistrza i prezydenta miasta) wybierany jest w wyborach powszechnych, równych, bezpośrednich, w głosowaniu tajnym, a w sprawach nieuregulowanych ww. ustawą, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. Nr 95, poz. 602 z późn.zm.), przywoływanej dalej jako: "ordynacja wyborcza". W myśl przepisu art. 3 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze (...), prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) na wójta ma każdy obywatel polski posiadający prawo wybieralności do rady gminy, który najpóźniej w dniu głosowania kończy 25 lat, z tym że kandydat nie musi stale zamieszkiwać na obszarze gminy, w której kandyduje. Ustawodawca szczegółowo reguluje przesłanki skutkujące wygaśnięciem mandatu wójta (art. 26 ust. 1 ustawy o bezpośrednim wyborze (...), które następuje ex lege wskutek: 1) odmowy złożenia ślubowania, 2) pisemnego zrzeczenia się mandatu, 3) utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów, 4) naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach, 5) (uchylony), 6) orzeczenia trwałej niezdolności do pracy w trybie określonym w przepisach o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, 7) śmierci, 8) odwołania w drodze referendum, 9) odwołania wójta w trybie art. 96 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym 10) zmian w podziale terytorialnym, o których mowa w art. 197 ust. 1 pkt 4 ordynacji wyborczej, Wygaśnięcie mandatu w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 1-7 stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu. Przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, należy umożliwić wójtowi złożenie wyjaśnień (art. 26 ust. 2). Zgodnie z przepisem art. 27 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...), od uchwały rady gminy o wygaśnięciu mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4, wójtowi, którego uchwała dotyczy, przysługuje odwołanie do właściwego sądu okręgowego w terminie 7 dni od dnia jej doręczenia. Przepisy art. 60 i art. 61 ustawy, o której mowa w art. 2 ust. 2, stosuje się odpowiednio. Jednocześnie w ust. 2 ustawodawca zastrzegł, że wygaśnięcie mandatu wójta następuje z dniem wydania przez sąd orzeczenia oddalającego odwołanie. Zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę konstrukcją mandat wygasa – ustaje z mocy prawa, a nie z woli organu podejmującego uchwałę o jego wygaśnięciu. Oznacza to, że mandat nie wygasa wyłącznie wskutek zaistnienia jednej z wymienionych wyżej okoliczności. Przepis art. 26 ust. 2 wymaga bowiem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez radę w drodze uchwały. Stan faktyczny, z którym ustawa łączy skutek w postaci wygaśnięcia mandatu obejmuje dwa zdarzenia: zaistnienie przesłanki, o której mowa w art. 26 ust. 1 ww. ustawy, i uchwałę rady autorytatywnie potwierdzającą, że ta przesłanka faktycznie zaistniała, i że w związku z tym nastąpiło wygaśnięcie mandatu. Oba te zdarzenia muszą wystąpić łącznie, co oznacza, że samo powstanie okoliczności faktycznej uzasadniającej stwierdzenie wygaśnięcia mandatu nie pozbawia jeszcze mandatu bytu prawnego. Mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, w której ze względu na pewność obrotu prawnego dotyczącego sfery publicznoprawnej, pewne okoliczności, z którymi prawo łączy skutek w postaci ustania stosunku publicznoprawnego, wymagają potwierdzenia w postaci odpowiedniego rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze, Sąd nie podziela stanowiska skarżącej gminy, zgodnie z którym zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu wójta, podobnie jak uchwała organu stanowiącego, ma charakter orzeczenia konstytutywnego. Skoro mandat wygasa z mocy prawa, zatem uchwale o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu (radnego,wójta) przypisać nalezy charakter aktu deklaratoryjnego. Na ogół przyjmuje się, że akty deklaratoryjne same nie kreują nowej sytuacji prawnej. Potwierdzają natomiast (deklarują) prawa i obowiązki wynikające dla ich adresatów z ustawy. Nie są to jednak wyłącznie akty potwierdzające, ponieważ nie są całkowicie zdeterminowane przez prawo, lecz tkwi w nich również element kształtujący. Organ administracyjny autorytatywnie wiąże treść normy generalnej z sytuacją prawną indywidualnego adresata. Tworzy zatem w ten sposób nowa sytuację prawną. To co było do tej pory w sferze generalnej, odnosi się z mocy tego aktu do konkretnego podmiotu. Dlatego dopiero od chwili wydania tego aktu administracyjnego, jego adresat może się skutecznie powołać na swoje prawo (sytuację prawną). Uchwała rady stwierdzająca wygaśniecie mandatu ma więc cechy aktu administracyjnego. Stanowi przejaw władczego działania prawnego organu jednostki samorządowej, skierowanego na wywołanie konkretnych skutków prawnych w sytuacji prawnej indywidualnego podmiotu. Rada rozstrzyga o tym, czy zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu. Ustalenie konsekwencji tego stwierdzenia nie jest objęte tym rozstrzygnięciem, ponieważ następuje z woli ustawodawcy (vide Komentarz do art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. K.W. Czaplicki, B.Dauter, A. Kisielewicz, F.Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz. Dom wydawniczy ABC, 2006). Mandat wójta wygasa zatem między innymi w razie utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów (art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...). Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanką wygaśnięcia mandatu jest nie tylko utrata prawa wybieralności po wyborze, ale również brak tego prawa w dniu wyborów. Wynika z tego, że ustawodawca nie uznaje wyboru osoby nieposiadającej biernego prawa wyborczego za nieważny czy też bezskuteczny z mocy prawa. Taki wybór jest zatem skuteczny, dopóki rada nie podejmie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, lub w przypadku bezczynności rady - dopóki wojewoda nie wyda w tym zakresie zarządzenia zastępczego. Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 2 ordynacji wyborczej, nie mają prawa wybieralności osoby: 1) karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, 2) wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, 3) wobec których wydano prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające utratę prawa wybieralności, o którym mowa w art. 21a ust. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnieniu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną jest, że wyrokiem z dnia [...] października 2004 r. Sąd Rejonowy Wydział Karny uznał A.O. winnym popełnienia przestępstwa z art. 45 ustawy z dnia 25 stycznia 1984 r. Prawo prasowe i przestępstwa z art. 45 ustawy Prawo prasowe i art. 212 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 kk, przy czym na podstawie art. 66 § 1 i kk i art. 67 § 1 kk warunkowo umorzył postępowanie karne wobec oskarżonego na okres próby dwóch lat. Zgodnie z przepisem art. 45 Prawa prasowego, kto wydaje dziennik lub czasopismo bez rejestracji albo zawieszone, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Jest to przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Niniejszy wyrok uzyskał przymiot prawomocności z dniem [...] grudnia 2004 r. okres próby upływał zatem w dniu [...] grudnia 2006 r. Powyższe oznacza, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza (...) w związku z art. 7 ust. 2 pkt 2 ordynacji wyborczej, A.O. nie miał prawa wybieralności do rady gminy, ani też na stanowisko burmistrza w dniu wyborów, które odbyły się [...] listopada 2006 r. W wyniku wyborów, które odbyły się w dniu [...] listopada 2006 r. A.O. został wybrany Burmistrzem (zaświadczenie Przewodniczącego Miejskiej Komisji Wyborczej z dnia [...] listopada 2006 r.). Zgodnie z obowiązującymi przepisami zaistniała zatem obligatoryjna przesłanka do podjęcia przez Radę Miejską uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu burmistrza, w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. W sytuacji wydania wobec osoby wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, wygaśnięcie mandatu wójta, burmistrza, prezydenta miasta czy też radnego, z chwilą uzyskania przez ten wyrok atrybutu prawomocności, następuje z mocy samego prawa, zaś podejmowana w tej mierze odpowiednia uchwała, posiada charakter deklaratoryjny. Zdaniem Sądu wymaga podkreślenia, że ustawodawca nie pozostawił radzie gminy swobody decyzji i oceny, czy pomimo zaistnienia przesłanek skutkujących z mocy prawa wygaśnięciem mandatu konkretnej osoby, rada wyraża wolę aby osoba ta nadal pełniła funkcję publiczną sprawowaną z wyboru. Nie może tu zatem w szczególności mieć znaczenia ocena przesłanek jakimi kierowała się osoba popełniając przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, rodzaj tego przestępstwa, czy też ocena zasług danej osoby dla społeczności lokalnej i obdarzenie jej przez radnych zaufaniem. W demokratycznym państwie prawa organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego zobligowany jest do przestrzegania obligatoryjnych w omawianym zakresie przepisów prawa. W przedmiotowej sprawie także bezsporną okolicznością pozostaje, że Rada Miejska nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu burmistrza A.O. ani z własnej inicjatywy, ani też na skutek wezwania skierowanego do niej w tym zakresie przez Wojewodę, zgodnie z przepisem art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (wezwanie doręczono 8 stycznia, a jego uzupełnienie 15 stycznia 2007 r.). W związku z bezskutecznym upływem 30-o dniowego terminu wyznaczonego w wezwaniu z dnia [...] stycznia 2007 r., po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji (pismo Wojewody z dnia [...] lutego 2007 r. nr [...]), w myśl przepisu art. 98a ust. 2 ww. ustawy, Wojewoda zasadnie wydał zarządzenie zastępcze z dnia [...] marca 2007 r. nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu burmistrza A.O. z powodu braku biernego prawa wyborczego w dniu wyborów (data doręczenia Radzie Miasta [...] marca 2007 r.). W ocenie Sądu, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, stwierdzając jednakże w dniu [...] marca 2007 r. wygaśnięcie mandatu burmistrza z mocą wsteczną z dniem [...] listopada 2006 r. (dzień wyboru), Wojewoda naruszył przepisy prawa materialnego tj. art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 26 ust. 2 i art. 27 ust 2 ustawy o bezpośrednim wyborze (...). Jak wskazano wyżej zarządzenie zastępcze wojewody jest aktem nadzorczym ściśle związanym z uchwałą organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, którą ma niejako zastąpić. Oznacza to, że nie może ono samodzielnie kreować sytuacji prawnej, czy też tworzyć praw lub obowiązków podmiotów poza sferę, zastrzeżoną przez ustawodawcę do kompetencji właściwego organu gminy. Wygaśnięcie mandatu osoby, której powierzono go w drodze demokratycznych wyborów, następuje z mocy samego prawa, na skutek ziszczenia się określonych przez ustawodawcę okoliczności. Dla zapewnienia ciągłości sprawowania funkcji publicznych i pewności obrotu prawnego, ustawodawca nie przewidział w żadnym z obowiązujących przepisów możliwości stwierdzenia przez jakikolwiek podmiot konkretnej daty ziszczenia się przesłanki wygaśnięcia mandatu, a tym bardziej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu do sprawowania funkcji publicznej z datą wsteczną. Wręcz przeciwnie, obowiązuje tu zasada domniemania legalności mandatu udzielonego przez członków wspólnoty samorządowej czyli mieszkańców, którzy ją tworzą. Analiza treści przepisów ordynacji wyborczej oraz art. 26 i 27 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza (...) wskazuje, że niezależnie od daty w jakiej osoba faktycznie utraciła mandat, czy nawet w sytuacji gdy brak prawa wybieralności stanowił przesłankę pierwotnie uniemożliwiającą uzyskanie mandatu, osoba taka sprawuje mandat i wykonuje wszelkie wynikające z powierzonej jej funkcji czynności do czasu, kiedy uprawniony podmiot (rada gminy, wojewoda), we właściwej formie, potwierdzi ze skutkiem publiczno-prawnym wygaśnięcie mandatu. Sąd zważył, że ustawodawca nie określił jednoznacznie daty z jaką następuje wygaśnięcie mandatu. W niektórych sytuacjach może to wynikać z istoty rzeczy (np. śmierć, odmowa złożenia ślubowania). W niektórych przepadkach ustawodawca określił, datę wygaśnięcia mandatu pośrednio np. art. 27 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza (...), jednakże nie jest to regulacja kompleksowa. W przypadku, gdyby bowiem wygaśnięcie mandatu burmistrza stwierdziła swą uchwałą rada gminy mandat wygasłby z dniem wydania przez sąd powszechny orzeczenia oddalającego odwołanie burmistrza, nie uregulowano natomiast z jaką datą faktycznie następują skutki wygaśnięcia mandatu sytuacji, gdyby odwołania nie wniesiono. W sytuacji, natomiast gdy wygaśnięcie mandatu stwierdza zarządzeniem zastępczym Wojewoda, po myśli przepisu art. 98 ust. 5 w związku z art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, akt nadzoru nie jest jeszcze prawnie wiążący do czasu jego uprawomocnienia się (terminu do zaskarżenia go do sądu administracyjnego), i nie podlega w tym czasie wykonaniu. Wątpliwości w tym zakresie przedstawiono także w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r. syg. K 8/07, OTK-A z 2007 r., Nr 3, poz. 26. Sąd zważył, iż Wojewoda w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym nie przedstawił argumentów jakimi kierował się stwierdzając wygaśnięcie mandatu z dniem wyborów czyli 12 listopada 2006 r., co uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do tego zagadnienia. Marginalnie należy tylko wskazać, iż zgodnie z przepisami ordynacji wyborczej dzień wyborów nie jest jednoznaczny w skutkach z datą uzyskania przez konkretną osobę mandatu do sprawowania funkcji publicznej w wyniku wyborów, a tym bardziej z datą faktycznego objęcia funkcji. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że w demokratycznym państwie prawnym nie można zaakceptować aktu nadzorczego, stanowiącego wszakże władczą ingerencję organów państwa w samodzielność jednostki samorządu terytorialnego, który powodowałaby tak daleko idące skutki publiczno i prywatno-prawne, które nie mają oparcia w przepisach prawa. Zważyć należy, że skutkiem "wygaszenia" przez Wojewodę mandatu burmistrza od dnia jego wyboru (tj. [...] listopada 2006 r.), po upływie kilku miesięcy sprawowania tegoż mandatu (tj. [...] marca 2007 r.) byłaby nieważność, czy też bezskuteczność wszystkich aktów prawnych i czynności wykonywanych nie tylko przez burmistrza jako organ wykonawczy gminy, ale również przez osoby powołane jego zarządzeniami na określone stanowisko np. kierownika urzędu stanu cywilnego, czy innych gminnych jednostek organizacyjnych. Zaskarżony akt narusza zatem, w ocenie Sądu, konstytucyjne zasady państwa prawnego oraz samodzielności jednostek samorządu terytorialnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd podziela wywody skargi, iż stwierdzając wygaśnięcie mandatu Burmistrza z dniem [...] listopada 2006 r. – Wojewoda w istotny sposób naruszył prawo. Odnieść należy się także do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza (...), polegającego na zaniechaniu uzyskania wyjaśnień od Burmistrza przed podjęciem zarządzenia zastępczego. W ocenie Sądu powyższy zarzut, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie okazał się zasadny. Zgodnie z powyższą normą prawną, której adresatem jest rada gminy, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, należy umożliwić wójtowi złożenie wyjaśnień. Zasadne jest stwierdzenie strony skarżącej, iż skoro zarządzenie zastępcze w istocie "zastępuje" uchwałę właściwej rady gminy stwierdzającej wygaśniecie mandatu, odpowiednio należy do niego stosować wymogi dotyczące uchwały. Jednakże nie można tego przepisu przenosić wprost na obowiązki organu nadzoru, gdyż tu sytuacja prawna jest odmienna. Z uwagi na skutki, które wywołuje przedmiotowy akt nadzoru i konsekwencje w postaci faktycznego potwierdzenia utraty przez daną osobę mandatu udzielonego przez członków wspólnoty samorządowej, niezbędnym wydaje się umożliwienie wypowiedzenia się w tym zakresie przez osobę zainteresowaną. Nie można jednak tracić z pola widzenia okoliczności, że w niniejszej sprawie Rada Miejska dwukrotnie rozpatrywała kwestię wygaśnięcia mandatu Burmistrza A.O. i umożliwiono mu złożenie w tej kwestii wyjaśnień. Rada Miejska nie podjęła wymaganej prawem uchwały, co zobligowało Wojewodę do wszczęcia procedury nadzorczej. Jak wynika z analizy akt sprawy, A.O. miał możliwość złożenia wyjaśnień w także w postępowaniu nadzorczym, złożył opinię prawną i kilkukrotnie został osobiście wysłuchany przez Wojewodę. W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, nie ma żadnego wpływu na wynik sprawy okoliczność, że A.O. nie został w szczególny sposób poinformowany na piśmie o możliwości złożenia wyjaśnień, z której faktycznie skorzystał. W tych okolicznościach, po myśli przepisu art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. Zgodnie z przepisem art. 152 orzeczono, że zaskarżony akt nadzoru nie podlega wykonaniu.