II SA/Go 690/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.), Sędziowie Asesor WSA Joanna Brzezińska, Asesor WSA Michał Ruszyński, Protokolant Specjalista Magdalena Tyniec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2007 r. sprawy ze skargi Rada Gminy S. na Wojewoda Lubuski z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie Wygaśnięcie mandatu radnego Uchylono zaskarżony akt Zarządzeniem zastępczym [...], Wojewoda Lubuski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym {Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, ze zmianami) i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547, ze zmianami), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Gminy S., S.T.. W uzasadnieniu Wojewoda wskazał, iż w dniu 20 kwietnia 2007 r. wpłynęła skarga w przedmiocie naruszenia przez radnego Gminy S. S.T. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w związku z pełnieniem przez niego funkcji prezesa w Zarządzie Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S., prowadzącej działalność gospodarczą w formie kopalni kruszywa z wykorzystaniem mienia należącego do Gminy S.. Organ ustalił, iż w dniu 18 kwietnia 1997 r. pomiędzy Fundacją a Gminą S. została zawarta, na czas nieokreślony, umowa dzierżawy gruntów należących do gminy, na których Fundacja prowadziła działalność wydobywczą. Nieruchomość ta nadal pozostaje we władaniu fundacji pomimo, iż obecnie nie jest na niej prowadzona działalność gospodarcza, a kruszywo wydobywane jest na innej działce gruntu. Ponadto zgodnie z art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli jednak wybór nastąpił przed rozpoczęciem wykonywania przez radnego mandatu, to jest on zobowiązany na mocy art. 24f ust. 4 ww. ustawy, zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a w razie braku zrzeczenia się funkcji radny po upływie tego okresu, traci ją z mocy prawa. Wojewoda wywiódł, że powyższy przepis oznacza zakaz prowadzenia przez radnych w jakiejkolwiek formie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy tak na własny rachunek, jak i bycie przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, bez względu na to czy radny uzyskuje z tego tytułu dochód czy inne osobiste korzyści. Organ nadzoru stwierdził także, iż działalność prowadzona przez fundację jest działalnością gospodarczą także wtedy, gdy dochody z tej działalności są przeznaczone na jej cele statutowe. Działalność statutowa i działalność gospodarcza stanowią odrębne rodzaje działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest 1 uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe fundacji, a nie podlega podziałowi między jej członków. W ocenie Wojewody Lubuskiego, istotnym jednak jest, że działalność gospodarcza fundacji prowadzona jest według zasad ogólnych, określonych w ustawie z dnia 2 lipca 1994 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807, ze zmianami) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, a okoliczność, że dochody z prowadzenia takiej działalności są przeznaczane na takie czy inne cele, nie zmienia jej charakteru. Nadto organ nadzoru wskazał, że powiadamiając o powyższych okolicznościach, w dniu 13 czerwca 2007 r. wezwał Radę Gminy S. do podjęcia w trybie art. 98 a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego S. Tokarskiego, jednak pomimo wezwania, Rada uchwały takiej nie podjęła. W związku z powyższym, zgodnie z art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, pismem [...] Wojewoda powiadomił ministra właściwego do spraw administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Reasumując organ nadzoru stwierdził, że ze względu na niezastosowanie się Rady Gminy S. do wezwania organu nadzoru w ciągu 30 dni od jego doręczenia, zasadne było stwierdzenie przez Wojewodę Lubuskiego wygaśnięcia na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, mandatu radnego Gminy S., S.T. Gmina S. zaskarżyła powyższe zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz orzeczenie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego. Skarga zarzuca aktowi nadzoru wydanie go bez należytego ustalenia stanu faktycznego, które miało decydujący wypływ na błędną subsumcję przepisów art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a w konsekwencji bezzasadne podjęcie zaskarżonego aktu. Z dołączonej do skargi uchwały nr [...] r. Rady Gminy S. z dnia [...] w sprawie skargi na zarządzenia zastępcze Wojewody Lubuskiego, wynika, iż wyraziła ona wolę zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z powodu niezgodności z prawem, trzech zarządzeń zastępczych Wojewody Lubuskiego z dnia [...] r., w tym zarządzenia nr [...]. W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z § 7 ust. 1 Statutu, celem jej działania jest gromadzenie środków pieniężnych i materialnych na rzecz realizacji programu ochrony przyrody i dóbr historycznych Ziemi S.. § 8 ust. l Statutu Fundacji stanowi, że realizuje ona swój cel między innymi poprzez prowadzenie 2 działalności gospodarczej. W dniu 18 kwietnia 1997 r. Gmina S. zawarła z Fundacją umowę dzierżawy, na mocy której Gmina S. wydzierżawiła Fundacji na czas nieokreślony nieruchomość o pow. 7,6 ha położoną w G. i oznaczoną nr geodez. [...] za czynsz dzierżawny wynoszący 1000 zł. miesięcznie plus podatek VAT, upoważniając Fundację do pobierania pożytków. Pobieranie pożytków polegało w tym wypadku na eksploatacji złoża żwiru, które jednak wyczerpało się zanim rozpoczęła się obecna kadencja rad gmin. Rada Gminy S. w dniu 4 września 2003 r. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie odwołania i powołania członków Zarządu Fundacji. Zgodnie z § 3 w składzie Zarządu Fundacji pozostał jako Prezes - S.T.. W ostatnich wyborach samorządowych wybrany został on radnym. W dniu 10 sierpnia 2007r. Wojewoda Lubuski wydał trzy zarządzenia zastępcze, a wśród nich objęte niniejszą skargą, mocą którego stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy S. - S.T. Skarżąca Gmina podniosła zarzut nienależytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w efekcie tego zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. l pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa, bez ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja faktycznego wykorzystywania mienia gminy S. w ramach prowadzonej przez Fundację działalności gospodarczej. Ustanowione wobec radnych zakazy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy przez radnego osobiście albo wspólnie z innymi osobami oraz zarządzania działalnością gospodarczą, znajdują zastosowanie w przypadku ziszczenia się przesłanki faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Przy tym strona skarżąca zauważyła, ze powyższy przepis nie zakazuje radnym posiadania i władania składnikami majątkowymi tej gminy, w której uzyskali oni mandat. Zakaz obejmuje wyłącznie używania takich składników do prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie strony skarżącej, w przypadku zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda Lubuski nie dokonał ustaleń czy jakiś składnik mienia gminnego jest rzeczywiście wykorzystywany do prowadzenia przez Fundację działalności gospodarczej, pomimo tego, iż Wójt Gminy S. poinformował go o tym, iż składnik mienia gminy nie służy już Fundacji do prowadzenia działalności gospodarczej. Z treści uzasadnienia zarządzenia zastępczego wynika, iż Wojewoda uwzględnił tę okoliczność, jednakże nie dokonał jej weryfikacji i nie odniósł się do niej w jakikolwiek sposób. Zdaniem strony skarżącej, gdyby Wojewoda Lubuski zainteresował się tymi wyjaśnieniami, to wówczas doszedłby do wniosku, że brak jest podstawowej 3 przesłanki do zastosowania przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W konsekwencji Gmina S. podniosła, że Wojewoda Lubuski nie dysponował przesłanką, która upoważniała ten organ nie tylko do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, ale także do tego, by wcześniej żądać od Rady Gminy S. podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego S.T., zasiadającego w Zarządzie Fundacji (podobnie NSA w wyroku z dnia 10 listopada 2004 r. OSK 882/2004, publ. ONSAiWSAz2005, nr4, poz. 85). Ponadto strona skarżąca zarzuciła, że wbrew stanowisku Wojewody w niniejszej sprawie nie może być w ogóle mowy o używaniu przez w/w radnego mienia Gminy S. w działalności gospodarczej. Działalność taką prowadzi bowiem Fundacja, a radny S.T. zasiada w jej Zarządzie. Zarzut naruszenia ustawowego zakazu Wojewoda Lubuski oparł zatem na wadliwie przeprowadzonym procesie subsumpcji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż działania osoby prawnej (Fundacji) przypisał osobom fizycznym, wchodzącym w skład organu tej osoby prawnej. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Lubuski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego aktu nadzorczego. Ponadto, odnosząc się do zarzutów skargi, organ podniósł, że w przedmiotowej sprawie bez wątpienia zaistniała druga z okoliczności wymienionych w art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej, gdyż naruszenie przez radnego S.T. ustawowego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy polega na pełnieniu przez niego funkcji prezesa w Zarządzie Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi Sanockiej. Przez pojęcie "zarządzania działalnością gospodarczą", w ocenie organu, należy rozumieć kompetencje do podejmowania wiążących decyzji dotyczących zakresu działalności danego podmiotu i kierowanie taką działalnością. Organ wskazał, że w myśl art. 10 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach ( Dz .U. z 1991 r. Nr 46, póz. 203, ze zm. ) działalnością fundacji kieruje zarząd, co oznacza, właściwość zarządu do podejmowania decyzji dotyczących środków finansowych i całego majątku fundacji oraz jej działalności, w tym również działalności gospodarczej, jeśli taką fundacja prowadzi. Zapis ten znajduje także potwierdzenie w § 14 ust. 3 statutu Fundacji. Jednocześnie organ nadzoru podkreślił, iż w myśl § 8 ust. 1 Fundacja realizuje swój cel poprzez prowadzenie działalności gospodarczej, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Zakres działalności gospodarczej, zasady gospodarki finansowej i ewidencji księgowej tej działalności określa załącznik do statutu. Zdaniem Wojewody nie ma zatem wątpliwości, iż to członkowie Zarządu przedmiotowej Fundacji, w tym radny S. Tokarski, zarządzają jej działalnością. 4 Organ podkreślił, że istotą umowy dzierżawy jest oddanie przez wydzierżawiającego na czas określony lub nieokreślony rzeczy lub prawa do używania i pobierania pożytków w zamian za zapłatę czynszu. Umowa dzierżawy pomiędzy Gminą S. a Fundacją zawarta została w dniu 18 kwietnia 1997 r., a jej przedmiotem jest dzierżawa gruntów-nieużytków o powierzchni 7,60 ha, położonych w G. i oznaczonych nr ewidencyjnym 7/3. W umowie nie zostało określone przeznaczenie przedmiotu dzierżawy. Na dzierżawionym gruncie Fundacja prowadziła działalność gospodarczą w formie kopalni kruszywa, przy czym w jej statucie (w załączniku nr 1) nie przewidziano prowadzenia działalności wydobywczej. Tymczasem w myśl przepisu art. 11 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach, podjęcie przez fundacje działalności gospodarczej nie przewidzianej w statucie, wymaga uprzedniej zmiany statutu. Wojewoda Lubuski podniósł także, iż przedmiotowa umowa dzierżawy zawarta została na czas nieokreślony i nie rozwiązano jej również po zaprzestaniu prowadzenia wydobycia kruszywa w 2004 r., co w jego ocenie oznacza, że przedmiotowa nieruchomość należąca do Gminy, pozostaje nieprzerwanie od 1997 r. w posiadaniu Fundacji, która może wykorzystywać ją w każdym czasie do prowadzenia działalności gospodarczej, bez konieczności uzyskania uprzedniej zgody właściciela. Wyłącznie zatem od decyzji Zarządu Fundacji zależeć będzie wznowienie prowadzenia wydobycia, czy wykorzystania nieruchomości do innego celu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek zawarte w niej zarzuty jedynie częściowo okazały się zasadne. W ocenie Sądu, zaskarżone zarządzenie zastępcze narusza prawo, bowiem zostało wydane w wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania nadzorczego, na podstawie nienależycie ustalonego stanu faktycznego sprawy. Samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne nie zastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych, przy czym samodzielność jednostek samorządu terytorialnego, zgodnie z przepisem art. 163 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), wyposażonych w osobowość prawną, podlega ochronie sądowej (art. 165 Konstytucji RP). Podkreślenia wymaga fakt, iż wprawdzie działalność samorządu terytorialnego została poddana nadzorowi organów państwa, jednakże jedynie z punktu widzenia legalności (art. 171 ust. 1 Konstytucji RP). Uregulowanie takie zgodne jest także z normą art. 8 Europejskiej Karty Samorządu terytorialnego sporządzonej w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. ( Dz. U. z 1994 r. 5 Nr 124, poz. 607 ), zgodnie z którą wszelka kontrola administracyjna działalności połeczności lokalnych powinna w zasadzie mieć na celu jedynie zapewnienie przestrzegania prawa i zasad konstytucyjnych. W ust. 3 wskazano ponadto, że kontrola ta powinna być sprawowana z zachowaniem proporcji między zakresem interwencji ze strony organu kontroli a znaczeniem interesów, które ma on chronić. Szczegółowy tryb i formy nadzoru określone zostały nie w Konstytucji, lecz w ustawach tzw. "samorządowych", przede wszystkim w ustawie z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, ze zmianami ), przywoływanej dalej jako "ustawa samorządowa". Jedną z form ustawowo przewidzianej ingerencji nadzorczej wykonywanej przez wojewodę wobec działalności gminnej jest wydawanie zarządzeń zastępczych. Zarządzenie zastępcze jest aktem nadzoru, który zastępuje określone działanie organu jednostki samorządu terytorialnego i wydawane jest w sytuacji, gdy ten organ nie podejmuje czynności określonych prawem. Zgodnie z przepisem art. 98a ww. ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W myśl art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, do zarządzeń zastępczych stosuje się odpowiednio art. 98 ww. ustawy, dotyczący rozstrzygnięć nadzorczych. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: 1) odmowy złożenia ślubowania, 2) pisemnego zrzeczenia się mandatu, 2a) naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, 2b) wyboru na wójta (burmistrza, prezydenta miasta), 3) utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów, 5)śmierci. 6 Wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 1 i 3 przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień (art. 190 ust. 2 i 3). Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 190 ust. 5). W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190, ust. 6). Europejska Karta Samorządu Terytorialnego w art. 7 ust. 3 stanowi, że funkcje lub działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych mogą być określone jedynie przez ustawę lub wynikać z podstawowych zasad prawnych. Ustawowe zakazy, o których mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, uregulowane został między innymi w ustawie o samorządzie gminnym. Wskazać należy, że art. 24f ww. ustawy jest poświęcony ograniczeniom w zakresie aktywności gospodarczej radnych, gdy taka aktywność miałaby związek z gminą lub jej mieniem. Ustęp 1 tego artykułu wyłącza jako niedopuszczalne prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, zarządzanie taką działalnością, branie udziału w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika, jeżeli taka działalność opiera się na mieniu gminy, w której radny uzyskał mandat. Zgodnie z art. 24f ust. 1a ww. ustawy, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr l, poz. 21). " Przepisy "antykorupcyjne" ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś -uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu. W powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny, odnosząc się do art. 2 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej (...) co do wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), stwierdził, że "wpływy funkcjonariuszy gminnych są ograniczone terytorialnie, jednak - z drugiej strony - w miarę postępującego procesu decentralizacji władzy administracyjnej coraz większy zakres spraw przekazywany jest do decyzji organów samorządu terytorialnego, a przede wszystkim gmin. Wyborcom łatwiej jest zauważyć nieuczciwe postępowanie urzędnika gminnego niż wysokiego funkcjonariusza państwowego". Ograniczenie wynikające z przepisu art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej, a dotyczące tylko zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskali mandat, Trybunał Konstytucyjny określił jako nie będące "ograniczeniem nadmiernym", radni bowiem mogą korzystać ze swobody działalności gospodarczej, a "chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie" {wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. sygn. akt K 20/03, OTKZU 2004, nr 7A, poz. 63). Analiza treści zarządzenia zastępczego Wojewody Lubuskiego z dnia 10 sierpnia 2007 r. nr PN.II.K.Jan.0915-7a/07, a w szczególności jego uzasadnienia, nie pozwala na jednoznaczne i precyzyjne wskazanie ustalonego przez organ nadzoru stanu faktycznego oraz przesłanek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy S. S.T.. Jednakże na podstawie analizy całości akt sprawy Sąd zważył, iż zasadniczą przesłanką stwierdzenia przez Wojewodę wygaśnięcia mandatu radnego, było naruszenie przez niego ustawowego zakazu prowadzenia (zarządzania) działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. W ocenie organu nadzoru, naruszenie to nastąpiło poprzez (prowadzenie) zarządzanie przez radnego, będącego prezesem zarządu Fundacji, jej działalnością (w tym gospodarczą). Przy czym: "organ nadzoru ustalił, że w dniu 18 kwietnia 1997 r. pomiędzy Fundacją a Gminą S. została zawarta, na czas nieokreślony, umowa dzierżawy gruntów należących do gminy, na których Fundacja prowadziła działalność wydobywczą w formie kopalni kruszywa. Nieruchomość ta nadal znajduje się we władaniu Fundacji, pomimo iż obecnie nie jest na niej prowadzona działalność gospodarcza, a kruszywo wydobywane jest na innej działce gruntu, nabytej ze środków własnych fundacji w 2002 r.." Skarżąca Gmina zarzuca przedmiotowemu aktowi nadzoru, iż został wydany w 8 wyniku nienależycie ustalonego stanu faktycznego. W pierwszej kolejności Gmina podnosi zatem, iż na dzierżawionej od Gminy nieruchomości Fundacja prowadziła działalność wydobywczą do końca 2004 r., kiedy to wyczerpało się złoże żwiru. Działalność gospodarcza prowadzona z wykorzystaniem tej nieruchomości gminnej została zatem zakończona, zanim rozpoczęła się bieżąca kadencja rady gminy. Dzierżawiona nadal nieruchomość nie służy już prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem Gminy, nie zaistniała zatem w niniejszej sprawie przesłanka, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej, przepis ten bowiem nie zakazuje radnym władania składnikami majątkowymi gminy, lecz prowadzenia działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem. W tym stanie rzeczy istota sporu pomiędzy organem nadzoru a Gminą sprowadza się do oceny, czy radny - członek zarządu fundacji gminnej, jest osobą zarządzającą działalnością gospodarczą prowadzoną przez tę fundację, w rozumieniu przepisu art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, rolą Sądu będzie także dokonanie oceny, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S.T. z tej przyczyny, iż Fundacja Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S., której działalnością zarządzał sprawując funkcję prezesa zarządu, prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy S.. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz. U. z 1991 r. Nr 46, poz. 203) fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich, jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami. Fundację uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego. W myśl art. 5 ust. 1 ww. ustawy, fundator ustala statut fundacji określający jej nazwę, siedzibę i majątek, cele, zasady, formy i zakres działalności fundacji, skład i organizacje zarządu, sposób powoływania oraz obowiązki i uprawnienia tego organu i jego członków. Statut może zawierać również inne postanowienia, w szczególności dotyczące prowadzenia przez fundację działalności gospodarczej, (...) a także przewidywać tworzenie obok zarządu innych organów fundacji. Jednocześnie w art. 5 ust. 5 ustawodawca zastrzegł, iż fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów. Fundacja działa na podstawie ww. ustawy oraz statutu, a zarząd kieruje działalnością fundacji oraz reprezentuje fundację na zewnątrz (art. 4 i 10 ww. ustawy). Zgodnie z treścią § 14, znajdującego się w aktach sprawy statutu Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr 9 Historycznych Ziemi S., jedyną władzą Fundacji jest stojący na jej czele zarząd (5 osobowy), do którego zadań należy: kierowanie bieżącą działalnością Fundacji, zarządzanie jej majątkiem oraz reprezentowanie Fundacji na zewnątrz. Przedmiotowa Fundacja realizuje swoje statutowe cele także poprzez prowadzenie działalności gospodarczej (§ 7 i 8 ust. 1 statutu). Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż nie może budzić wątpliwości fakt, iż to właśnie zarząd Fundacji, jest jedynym organem uprawnionym i faktycznie zarządzającym jej działalnością, w szczególności prowadzoną przez Fundację (jako osobę prawną) działalnością gospodarczą. Należy podkreślić, iż prowadzenie działalności gospodarczej przez fundację odbywa się według ogólnych zasad określonych w przepisach odrębnych - m.in. ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807, ze zm.). Przy czym okoliczność, że dochody z działalności gospodarczej są przeznaczane na takie czy inne cele (statutowe), nie zmienia charakteru takiej działalności. Działalność gospodarcza jest bowiem zawsze nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystywania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w całości podziela ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej objęte jest także zarządzanie przez radnego działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminnego przez inny podmiot (stowarzyszenie, fundację, spółkę). Pod pojęciem "zarządzania działalnością" należy tu bowiem rozumieć rzeczywiste kierowanie nią, czyli wiążące wpływanie na prowadzoną działalność gospodarczą. W przypadku zatem, kiedy działalnością podmiotu, prowadzącego także działalność gospodarczą, kieruje organ kolegialny (łącznie), wówczas co do zasady, wszyscy jego członkowie są osobami zarządzającymi działalnością gospodarczą, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż w ocenie Sądu, wskazany w zarządzeniu zastępczym oraz skardze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2006 r. II OSK 787/2005, ONSAiWSA z 2006 r., Nr 3, póz. 86, w powyższym zakresie nie jest "kontrowersyjny" (jak wskazano w skardze), lecz zbieżny z utrwaloną linią orzecznictwa (vice odpowiednio wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2005 r. OSK 1633/04, Lex nr 171178, z dnia 11 października 2005 r, II OSK 457/05, Lex nr 201335, z dnia 10 stycznia 2006 r., II OSK 786/05, Lex nr 208945, z dnia 6 kwietnia 2006 r., H OSK 23/06, Lex nr 209511, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2006 r, II SA/Wa 90/06, Lex nr 271577). Oznacza to, że radny S.T., pełniący funkcję prezesa zarządu 10 przedmiotowej Fundacji, jest osobą zarządzającą jej działalnością, w szczególności prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą. W tym zakresie zatem zasadnie organ nadzoru przyjął {niezależnie od uzasadnienia tej okoliczności), iż może mieć do niego zastosowanie zakaz, o którym mowa w art. 24 f ustawy samorządowej. W konsekwencji, należy zatem rozważyć, czy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w stosunku do radnego S. Tokarskiego, wybranego w wyborach przeprowadzonych w dniu 12 listopada 2006 r. ziściła się przesłanka skutkująca wygaśnięciem jego mandatu z mocy prawa, w szczególności czy jako radny Gminy S., pełniąc jednocześnie funkcję członka Zarządu Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S., naruszył on ustawowy zakaz zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. Uchwałą Rady Gminy S. nr [...] radny Rady Gminy S. - S.T., został powołany na stanowisko prezesa w zarządzie Fundacji Ochrony Przyrody i Dóbr Historycznych Ziemi S. z siedzibą w S.u i funkcje te pełni nadal. Fundacja jest gminną osobą prawną, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Stowarzyszeń, innych Organizacji Społecznych i Zawodowych, Fundacji Publicznych i Zakładów Opieki Zdrowotnej w Sądzie Rejonowym w Z. pod nr [...]. Zgodnie z zawartym w aktach administracyjnych statutem, celami Fundacji są gromadzenie środków pieniężnych i materialnych na rzecz realizacji programu ochrony przyrody i dóbr historycznych Ziemi S. oraz podejmowanie wszelkich działań zmierzających do poprawy stanu środowiska przyrodniczego i ochrony zabytków historycznych Ziemi S. ( § 7 statutu ). Powyższe cele Fundacja realizuje m.in. poprzez prowadzenie działalności gospodarczej, której zakres zgodnie z § 8 ust. 1 Statutu Fundacji, określa jego załącznik. Na podstawie akt sprawy nie jest możliwe określenie pełnego zakresu i form działalności gospodarczej faktycznie prowadzonej przez Fundację, jednakże poza sporem pozostaje, iż Fundacja prowadziła i prowadzi nadal (na różnych nieruchomościach) działalność wydobywczą kruszywa i jego sprzedaż, a zarządza nieruchomościami o pow. około 35 ha. Na podstawie umowy dzierżawy zawartej w 1997 r., Fundacja wydzierżawiła od Gminy S. na czas nieokreślony, nieruchomość gruntową o powierzchni 7,60 ha, położoną w G., oznaczoną numerem ewidencyjnym 7/3, stanowiącą własność tej gminy, Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, iż na ww. nieruchomości Fundacja prowadziła działalność gospodarczą w formie kopalni kruszywa do wyczerpania złoża, co nastąpiło przed rozpoczęciem obecnej kadencji Rady Gminy (najpóźniej w roku 2005 r.). Fundacja nadal włada nieruchomością, a umowa dzierżawy nie uległa 11 rozwiązaniu. S.T., w wyborach przeprowadzonych w dniu 12 listopada 2006 r., po raz kolejny został wybrany radnym Rady Gminy S.. Oceniając zatem przesłanki wygaśnięcia mandatu S.T. można brać pod uwagę jedynie łączenie przez niego spornych funkcji od momentu uzyskania mandatu w obecnej kadencji rady gminy, czyli najwcześniej od dnia wyborów. Wojewoda w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, jak również poprzedzającym je wezwaniu do rady Gminy S. do podjęcia uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, zdaje się upatrywać naruszenia przez radnego S.T. zakazu prowadzenia (zarządzania) działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy S., we władaniu przez Fundację (w której sprawuje funkcję prezesa zarządu), na podstawie umowy dzierżawy, wskazaną wyżej gminną nieruchomością gruntową, pomimo, iż obecnie nie jest na niej prowadzona przez Fundację działalność gospodarcza. W zaskarżonym zarządzeniu zastępczym brak jest należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego tej okoliczności, jak również skutków prawnych jakie z niej wywodzi organ nadzoru. Nie można bowiem stanowiska organu wyrażonego w odpowiedzi na skargę traktować jako uzupełnienie zaskarżonego aktu nadzoru. Na podstawie analizy akt sprawy, w tym odpowiedzi organu na skargę oraz oświadczenia pełnomocnika na rozprawie w dniu 29 listopada 2007 r., Sąd przyjął jednak, iż powyższe ustalenie faktyczne stanowiło w ocenie organu jedyną i wystarczającą przesłankę do uznania, iż zarządzana przez radnego S. Tokarskiego, jako prezesa zarządu Fundacji działalność gospodarcza tego podmiotu, jest prowadzona z wykorzystaniem mienia Gminy S.. W ocenie Sądu, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiska tego nie można podzielić. Zdaniem Sądu bowiem "wykorzystaniem mienia gminnego", w rozumieniu przepisu art. 24f ust. 1 ustawy samorządowej nie jest sam fakt władania składnikiem majątkowym (np. nieruchomością) gminy, ale rzeczywiste wykorzystywanie go, lub realna możliwość takiego wykorzystania do prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnie z jego przeznaczeniem. W orzecznictwie wskazywano, że z wykorzystaniem mienia gminy przy prowadzeniu (zarządzaniu) działalności gospodarczej mamy do czynienia np. w przypadku prowadzenia usług parkingowych na nieruchomości stanowiącej własność gminy, nieodpłatne użyczenie od gminy traktora do koszenia trawy i sprzętu ogrodniczego przez klub sportowy, prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy nieruchomości, prowadzenie kancelarii adwokackiej lub praktyki lekarskiej w nieruchomości gminnej, prowadzenie przez spółdzielnię działalności usługowej i handlowej na nieruchomościach wydzierżawionych od gminy. 12 Należy podkreślić, iż korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603 ). Może być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych, a także wynikające z pewnych właściwości szczególnych (np. prawo górnicze i geologiczne) ustawy samorządowej nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Na przedmiotowej nieruchomości prowadzona była przez Fundację faktycznie działalność gospodarcza - wydobycie kruszywa, a następnie jego sprzedaż, jednakże, co pozostaje poza sporem na skutek wyczerpania się złoża, działalność ta została zakończona w roku 2005, a od tego czasu Fundacja dokonuje jedynie prac związanych z rekultywacją gruntu po kopalni, a jednocześnie nie ustalono, aby wykorzystywała tę nieruchomość (7,60 ha grunty nieużytki) w jakikolwiek inny sposób do prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej w innym zakresie, czy to w całości, czy chociażby w określonej części np. w związku z prowadzoną rekultywacją. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego, jak słusznie podniósł to pełnomocnik strony skarżącej, Wojewoda sam stwierdza, że obecnie pomimo, iż Fundacja włada przedmiotową nieruchomością gruntową (nieużytki), nie jest na niej prowadzona działalność gospodarcza, a kruszywo wydobywane jest na innej działce. Przyjmując ewentualną możliwość wykorzystania spornej nieruchomości w innym celu, organ nadzoru nie rozważył przy tym czy w związku z objęciem spornej działki koncesją na wydobycie kruszywa, obszarem zakładu i terenu górniczego możliwe jest (i ewentualnie w jakim czasie) wykorzystywanie jej w innym celu, niż dla tych potrzeb oraz ewentualnej rekultywacji po zakończeniu wydobycia. Dołączone do skargi dokumenty związane z ruchem zakładu górniczego "Gralewo" wskazują jednoznacznie, iż przedmiotowa nieruchomość, w związku ze szczególnymi właściwościami, może podlegać chociażby czasowo istotnym ograniczeniom, co do sposobu korzystania z niej, w tym ewentualnego wykorzystania do prowadzenia działalności gospodarczej. Skoro zatem Fundacja od 2005 r. nie prowadzi na spornej nieruchomości działalności wydobywczej, ani też innej działalności gospodarczej, a jednocześnie nie ustalono, iżby wykorzystywała lub czyniła przygotowania do wykorzystywania tej nieruchomości w innym zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, brak było podstaw do stwierdzenia aby radny S.T., sprawując mandat radnego Rady Gminy S. w obecnej kadencji, naruszył z tej tylko przyczyny ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem 13 (zarządzaniem) działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy S.. Oceniając zgodność z prawem zaskarżonego aktu nadzoru, należy mieć na uwadze, iż zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę konstrukcją mandat wygasa - ustaje z mocy prawa, a nie z woli organu podejmującego uchwałę o jego wygaśnięciu, czy też organu nadzoru wydającego zarządzenie zastępcze. Oznacza to, że mandat nie wygasa wyłącznie wskutek zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej. Przepisy art. 190 ust. 2 i 6 wymagają bowiem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez radę w drodze uchwały. Stan faktyczny, z którym ustawa łączy skutek w postaci wygaśnięcia mandatu obejmuje dwa zdarzenia: zaistnienie przesłanki, o której mowa w ww. przepisach, i uchwałę rady autorytatywnie potwierdzającą, że ta przesłanka faktycznie zaistniała, i że w związku z tym nastąpiło wygaśnięcie mandatu. Oba te zdarzenia muszą wystąpić łącznie, co oznacza, że samo powstanie okoliczności faktycznej uzasadniającej stwierdzenie wygaśnięcia mandatu nie pozbawia jeszcze mandatu bytu prawnego. Mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, w której ze względu na pewność obrotu prawnego dotyczącego sfery publicznoprawnej, pewne okoliczności, z którymi prawo łączy skutek w postaci ustania stosunku publicznoprawnego, wymagają potwierdzenia w postaci odpowiedniego rozstrzygnięcia. Skoro mandat wygasa z mocy prawa, zatem zasadnie w doktrynie ugruntowane jest stanowisko, że uchwale o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego (wójta) przypisuje się charakter aktu deklaratoryjnego. Na ogół przyjmuje się, że akty deklaratoryjne same nie kreują nowej sytuacji prawnej. Potwierdzają natomiast (deklarują) prawa i obowiązki wynikające dla ich adresatów z ustawy. Nie są to jednak wyłącznie akty potwierdzające, ponieważ nie są całkowicie zdeterminowane przez prawo, lecz tkwi w nich również element kształtujący. Organ administracyjny autorytatywnie wiąże treść normy generalnej z sytuacją prawną indywidualnego adresata. Tworzy zatem w ten sposób nową sytuację prawną. To co było do tej pory w sferze generalnej, odnosi się z mocy tego aktu do konkretnego podmiotu. Dlatego dopiero od chwili wydania tego aktu administracyjnego, jego adresat może się skutecznie powołać na swoje prawo (sytuację prawną). Uchwała rady stwierdzająca wygaśniecie mandatu stanowi przejaw władczego działania prawnego organu jednostki samorządowej, skierowanego na wywołanie konkretnych skutków prawnych w sytuacji prawnej indywidualnego podmiotu. Rada rozstrzyga o tym, czy zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu. Ustalenie konsekwencji tego stwierdzenia nie jest objęte tym rozstrzygnięciem, ponieważ następuje z woli ustawodawcy (vide: Komentarz do art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. K.W. Czaplicki, B.Dauter, A. Kisielewicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz. Dom wydawniczy 14 ABC, 2006). Zarządzenie zastępcze wojewody jest aktem nadzorczym ściśle związanym z uchwałą organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, którą ma niejako zastąpić. Wygaśnięcie mandatu osoby, której powierzono go w drodze demokratycznych wyborów, następuje z mocy samego prawa, na skutek ziszczenia się określonych przez ustawodawcę okoliczności. Mając dodatkowo na uwadze zakres nadzoru sprawowanego nad działalnością gminną oraz konstytucyjną zasadę samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, szczególnego znaczenia nabiera bezwzględna konieczność ścisłego przestrzegania przez organ nadzoru stosownych norm ustawowych kreujących przesłanki wygaśnięcia mandatu oraz zakres, jak i tryb postępowania organu nadzoru zmierzającego do "przymusowego wygaszenia" tego mandatu (władczego stwierdzenia zaistnienia przesłanki skutkującej jego wygaśnięciem z mocy prawa). Z tych powodów Sąd uznał za uzasadniony zarzut skargi, zgodnie z którym organ nadzoru wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze bez należytego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zmierzającego do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej, bowiem co najmniej przedwczesnej, subsumcji ustalonego stanu faktycznego do normy prawnej wyrażonej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Organ nadzoru nie ustalił w jakikolwiek sposób jaki jest zakres i formy działalności gospodarczej prowadzonej przez fundację, w jaki sposób podmiot wykorzystuje obecnie nieruchomość do prowadzenia działalności gospodarczej lub też z jakich innych składników majątkowych Gminy Fundacja korzysta przy prowadzeniu swojej działalności gospodarczej (np. pomieszczeń, lokali, sprzętu biurowego, materiałów itp.). Przyjmując, iż współzarządzana przez radnego S.T. Fundacja, jedynie władając nieruchomością gminną - działką położoną w G., na której uprzednio prowadziła wydobycie kruszywa, prowadzi w istocie nadal działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, w rozumieniu przepisu art. 24f ust. 1, Wojewoda Lubuski wydał zarządzenie zastępcze nr [...] z naruszeniem prawa, w szczególności art. 24f ust. 1 oraz art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a - Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Powyższe istotne naruszenia prawa stanowią samodzielną i wystarczającą podstawę do uchylenia przez Sąd zaskarżonego aktu nadzoru. Ponadto należy wskazać, iż niezależnie od powyższego Sąd nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi, badając z urzędu zgodność z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz poprzedzającego go postępowania nadzorczego zważył, że Wojewoda Lubuski wydał przedmiotowy akt nadzoru także z naruszeniem przepisów art. 24f ust. 4 ustawy samorządowej, który w ustalony w sprawie 15 przez organ stanie faktycznym w ogóle nie miał zastosowania (podobnie w skierowanym do Rady Gminy S. wezwaniu z dnia 13 czerwca 2007 r.). Ustawodawca jednoznacznie rozróżnia sytuacje, kiedy naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności nastąpi w trakcie wykonywania mandatu (art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej), oraz gdy radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a (art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji), odmienny jest w tych sytuacjach tryb działania rady, jak i termin do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Wzywając radę gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego Wojewoda nie sprecyzował tej okoliczności, nie wskazał także w podstawie prawnej przepisu art. 190 Ordynacji wyborczej. Należy natomiast stwierdzić, iż wskazany w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego oraz wezwania (bez odniesienia do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy) przepis art. 24f ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym wyraźnie i jednoznacznie odnosi się tylko do zakazów określonych w art. 24f ust. 2 ww. ustawy, związanych z członkostwem we władzach zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych oraz pełnomocnictwem spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Tego przepisu organ nadzoru w niniejszej sprawie nie stosował. Należy nadmienić, iż zastosowanie mógł mieć ewentualnie przepis art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej, zgodnie z którym jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Nadto kontrolowane zarządzenie zastępcze nie zawiera dostatecznego dla aktu nadzoru nad działalnością komunalną uzasadnienia faktycznego i prawnego, które wskazywałoby kompletną podstawę prawną rozstrzygnięcia, ale także przedstawiało należycie motywy i proces wykładni przepisów ustawowych, którymi kierował się organ stwierdzając zaistnienie przesłanek do jego wydania. Zwłaszcza, iż zasadniczo zarządzenia zastępcze są wydawane w sytuacji, gdy ocena właściwej rady gminy jest odmienna od stanowiska Wojewody lub z innych przyczyn, nie podejmuje ona stosownej uchwały. W kontrolowanym akcie, jak i poprzedzającym je wezwaniu nie wskazano dostatecznie zaistnienia przesłanek skutkujących z mocy prawa wygaśnięciem zindywidualizowanego mandatu radnego, daty ich zaistnienia, nie wskazano czy "wykorzystanie mienia gminnego" przez radnego w konkretnym stanie 16 faktycznym miało w ocenie organu charakter następczy, czy uprzedni i jakie w związku z tym rodziło to konsekwencje dla radnego oraz sprawowanego przez niego mandatu. Należy podkreślić, iż wydania zarządzenia zastępczego, które w wyniku sądowej kontroli musiało zostać wyeliminowane z obrotu prawnego nie oznacza, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że po uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego, prawidłowego i kompletnego ustalenia okoliczności faktycznych sprawy organ nadzoru nie może dokonać ponownie ustalenia, czy w istocie Fundacja, którą zarządza radny S. Tokarski, w obecnej kadencji rady gminy, prowadziła lub prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S., albo że pełnienie funkcji członka zarządu fundacji - gminnej osoby prawnej, związane z uzyskiwaniem dodatkowych środków finansowych (diety), narusza inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W takiej sytuacji organ nadzoru winien jednakże ponownie zainicjować postępowanie zmierzające do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, z uwzględnieniem powyższych wskazań, w szczególności w zakresie właściwego uzasadnienia podejmowanych działań władczych przenoszących normy generalne na sytuację faktyczną i prawną konkretnego podmiotu. W tych okolicznościach, w myśl przepisu art. 148 ustawy p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. Zgodnie z przepisem art. 152 ww. ustawy orzeczono, że zaskarżony akt nadzoru z uwagi na jego treść oraz ewentualne skutki prawne, nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono zgodnie z przepisem art. 200, w związku z art. 205 § 2 i 210 § 1 p.p.s.a., § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu Dz. U. Nr 162, poz. 1349, ze zmianami.), zasądzając od organu na rzecz skarżącej Gminy kwotę 240 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.