II SA/Ke 177/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian,, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 maja 2012r. sprawy ze skargi M.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie samowolnej budowy obiektu budowlanego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołań J. O. i M. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] znak: [...] nakazującej inwestorom Z. i J. małż. O. dokonać rozbiórki samowolnie rozpoczętej budowy budynku gospodarczego konstrukcji murowanej przy wschodniej granicy nieruchomości położonej w J. 88, gm. B. (obecnie J., ul. O. 10), na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie organu I instancji w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z akt sprawy w dniu 11 grudnia 2002r. organ I instancji przeprowadził na wniosek M. K. oględziny na działce nr 88 w J., gm. B. i po ustaleniu, że przy wschodniej granicy działki prowadzona jest budowa budynku gospodarczego opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] nakazał Z. i J. O. wykonanie rozbiórki rozpoczętej budowy budynku gospodarczego, jednocześnie wskazując w uzasadnieniu, że słupy i ściany przy granicy działki, obniżone do wysokości 2,20 m mogą pozostać, pełniąc funkcję ogrodzenia między posesjami. Odwołania od tej decyzji wnieśli J. O. oraz M. K. i Z. K.. J. O. wnosił o legalizację samowolnie rozpoczętej budowy natomiast odwołujący M. i Z. K. podnosili, że toczy się postępowanie rozgraniczeniowe dot. działek nr 284/2 i nr 284/1, ponieważ ich granice w części siedliskowej gdzie znajduje się mur ogrodzeniowy J. O. są sporne. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) po rozpatrzeniu odwołań J. O. oraz M. K. i Z. K.. decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, w uzasadnieniu podtrzymując stanowisko odnośnie kwestii pozostawienia przy granicy działki ściany obniżonej do 2,20 m. Wyrokiem z dnia 15 września 2006r. sygn. II SA/Kr 871/03 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił decyzję WINB z dnia [...] W uzasadnieniu Sąd podniósł, że rozpatrując odwołanie M. i Z. K. od decyzji z [...], organ odwoławczy nie rozpatrzył zgodnie z art. 7 i 77 kpa podnoszonych przez nich argumentów dotyczących przebiegu granicy oraz kwestii toczącego się i nie zakończonego postępowania rozgraniczeniowego. Istotnie budowa ogrodzeń pomiędzy działkami nie podlega nadzorowi budowlanemu, jednakże inaczej wygląda kwestia budowy obiektu nie w granicy, ale obok granicy. Taki obiekt budowlany, którego przebieg nie pokrywa się z granicą nie może być uznany za ogrodzenie działki stanowiące urządzenie budowlane (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego) i tym samym podlega nadzorowi budowlanemu. Nadzorowi temu podlegają ogrodzenia w granicy działki, jeśli są wyższe niż 2,20 m. Sąd podkreślił ponadto, że decyzja organu II instancji jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej bowiem strony w osnowie decyzji jest mowa o rozbiórce "samowolnie rozpoczętej budowy budynku", a w uzasadnieniu podkreśla się, że nie jest możliwa jego legalizacja ani w całości ani w części, a w końcowej części uzasadnienia decyzji organ pozwala na pozostawienie części konstrukcji rozbieranej budowli w charakterze ogrodzenia, pod warunkiem obniżenia go do wysokości 2,20 m. Tym samym organ dokonuje częściowej legalizacji wspomnianej konstrukcji. Rozpoznając sprawę ponownie WINB, decyzją z [...], uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] w całości i umorzył postępowanie organu I instancji. W uzasadnieniu podkreślił, że zmienił się stan faktyczny w sprawie, a mianowicie inwestorzy rozebrali trzy ściany budynku oraz obniżyli ścianę przy wschodniej granicy działki do wysokości 2,20 m, co powoduje, że pozostawiony mur pełni funkcję docelową jako ogrodzenie, nie podlegające nadzorowi budowlanemu. Decyzja ta poddana została kontroli sądowej wskutek skargi wniesionej przez M. K. i wyrokiem z dnia 17 stycznia 2008r. w sprawie II SA/Ke 702/07, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Sąd podniósł, że orzekając w zmienionym stanie faktycznym, organ odwoławczy nie badał przebiegu granicy między działkami stron i nie wziął pod uwagę, że jest ona sporna i toczy się postępowanie rozgraniczeniowe. Uznanie zatem, że pozostawiona ściana obiektu, którego nakazano rozbiórkę stanowi urządzenie budowlane – ogrodzenie, dla którego nie jest konieczne pozwolenie na budowę ani zgłoszenie, nie zostało poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym, czym naruszono art. 7 i 77 kpa, a także nie wykonano wskazań WSA w Krakowie. Sąd podkreślił, że w sprawie nie mamy do czynienia z budową ogrodzenia, lecz z samowolnie wykonanym obiektem budowlanym – budynkiem gospodarczym i pozostawioną jego częścią, stanowiącą ścianę o wysokości 2,20 m. WSA w Krakowie tymczasem wskazał, że obiekt budowlany, którego przebieg nie pokrywa się z granicą nie może być uznany za ogrodzenie działki, stanowiące urządzenie budowlane i tym samym podlega nadzorowi budowlanemu. Organ winien był zatem ustalić, czy pozostawiona ściana samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego znajduje się w granicy, czy też obok granicy, uwzględniając stan prawny wynikający z orzeczenia o rozgraniczeniu. Skarga kasacyjna wniesiona od powyższego wyroku przez WINB została oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 maja 2009r., sygn. akt II OSK 661/08. Rozpoznając sprawę po raz kolejny WINB decyzją z dnia [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 48 ust.1 Prawa budowlanego nakazał Z. i J. O. rozbiórkę ściany wraz z fundamentem (będącej częścią samowolnie wybudowanego i częściowo już rozebranego budynku gospodarczego), usytuowanej częściowo na działce nr 284/1 należącej do zobowiązanych, a częściowo na działce nr 284/2 należącej do M. K.. Skargę od powyższej decyzji wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Z. O. i J. O. wnosząc o jej uchylenie i "zawieszenie postępowania w tej sprawie do czasu prawomocnego orzeczenia – ustalenia granicy pomiędzy posesjami przez inny organ". Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2009r. sygn. II SA/Ke 638/09 WSA uchylił decyzję organu II instancji. W uzasadnieniu wskazał, że organ odwoławczy źródłem swoich ustaleń w zakresie przebiegu granicy prawnej uczynił nieprawomocne postanowienie w sprawie rozgraniczenia, jakie zapadło przed Sądem Rejonowym w S. dnia 29 listopada 2007r., sygn. I Ns 721/07 oraz szkic przebiegu granic, na podstawie którego Sąd orzekł o przebiegu granicy prawnej. Takie ustalenie z nie mogło zostać uznane za prawidłowe wykonanie wytycznych WSA zawartych w wyroku z dnia 17 stycznia 2008r. Postanowienie z dnia 29 listopada 2007r., zostało bowiem uchylone przez Sąd Okręgowy , a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ustalenie przez organ odwoławczy granicy pomiędzy działkami stron na podstawie nieprawomocnego postanowienia o rozgraniczeniu stanowiło zdaniem Sądu naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 kpa w zw. z art. 153 p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd polecił organowi wyjaśnić na jakim etapie znajduje się postępowanie w przedmiocie rozgraniczenia działek stanowiących własność stron, a w razie potrzeby (tj. stwierdzenia, że nadal się ono toczy) - zawiesić postępowanie administracyjne na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 kpa. Ustalenie przebiegu granicy może bowiem nastąpić wyłącznie na podstawie prawomocnego orzeczenia sądowego o rozgraniczeniu. Dopiero wówczas możliwym będzie załatwienie sprawy decyzją – przy uwzględnieniu wytycznych zawartych w uzasadnieniach wszystkich wyroków Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, jakie zapadły w tej sprawie. Postanowieniem z dnia [...] WINB zawiesił postępowanie odwoławcze od decyzji z dnia [...], ponieważ postępowanie rozgraniczeniowe nie zostało jeszcze zakończone prawomocnym rozstrzygnięciem. Po ustaleniu, że postanowieniem z dnia 17 lutego 2010r. sygn. II Ca 46/10 Sąd Okręgowy oddalił apelację M. K. od postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 23 października 2009r. sygn. I Ns 260/08 w sprawie rozgraniczenia nieruchomości oznaczonych nr 284/1 i 284/2 oraz po uzyskaniu z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w S. kopii szkicu granicznego z operatu zaewidencjonowanego pod numerem 2213-34/2009, który stanowił podstawę wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia z dnia 23 października 2009r., WINB postanowieniem z dnia [...] podjął z urzędu zawieszone postępowanie odwoławcze. Organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzją z dnia [...]- decyzję z dnia [...] i umarzając postępowanie organu I instancji opisał przebieg postępowania w tej sprawie i wskazał, że nie ulega wątpliwości iż inwestorzy realizując budowę budynku gospodarczego o wym.6,0mx29,30m nie posiadali wymaganego pozwolenia na budowę ani nie dokonali zgłoszenia we właściwym organie, co skutkowało wydaniem w dniu [...] na podstawie art.48 ustawy Prawo budowlane z 1994r. decyzji nakazującej rozbiórkę samowolnie rozpoczętej budowy budynku gospodarczego. W przypadku wykrycia samowoli budowlanej organy w dacie podejmowania decyzji mogły jedynie nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego na podstawie art.48 prawa budowlanego, który stanowił o bezwzględnej rozbiórce obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź tez pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W 2004r. inwestorzy dokonali częściowej rozbiórki przedmiotowego budynku gospodarczego, pozostawiając ścianę wysokości 2.20 m przy wschodniej granicy działki – jako ogrodzenie. Postanowieniem z dnia 23 października 2009r. w sprawie I Ns 260/08 Sąd Rejonowy w S. rozgraniczył działkę nr 284/2 z działką nr 284/1. Postanowieniem z dnia 17 lutego 2010r. Sąd Okręgowy w sprawie II Ca 46/10 oddalił apelację M. K. od w/w postanowienia rozgraniczającego z dnia 23 października 2009r. a zatem postępowanie rozgraniczeniowe zakończyło się prawomocnym orzeczeniem. Zgodnie z tym prawomocnym orzeczeniem postanowiono rozgraniczyć sporne nieruchomości stron wg linii koloru żółtego zawierającą się między punktami 93 do 78 oznaczoną na mapie wykonanej przez geodetę A.W., wpisaną do ewidencji pod numerem 2213-34/2009. Ze szkicu przebiegu granic między działkami nr 284/2 i 284/1 wynika, że ściana pozostawiona przez inwestorów, po częściowej rozbiórce przedmiotowego budynku gospodarczego, funkcjonuje jako ogrodzenie, które znajduje się w całości na działce inwestorów. Granica zaś między ww. działkami przebiega po licu tej ściany. Takie usytuowanie przedmiotowej ściany zdaniem organu, pozwala uznać ją za ogrodzenie - urządzenie budowlane z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego z 1994r. , o czym rozstrzygnęły wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych z dnia 15 września 2006r. w sprawie sygn.akt II SA/Kr 871/03 oraz z dnia 17 stycznia 2008r. w sprawie II SA/Ke 702/07. W myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994r. budowa takiego ogrodzenia, między działkami stanowiącymi prywatną własność, nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, niezależnie od jego konstrukcji i użytego materiału budowlanego. Takie ogrodzenie nie podlega nadzorowi budowlanemu. Wobec tego skoro cześć samowolnie wzniesionego budynku gospodarczego została rozebrana, a pozostała w granicy działek ściana o wysokości do 2.2m stanowiąca ogrodzenie działki nie podlega organom nadzoru budowlanego decyzję organu I instancji należało uchylić a postępowanie odwoławcze umorzyć jako bezprzedmiotowe, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła M. K. podnosząc, iż powołane przez WINB przepisy art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 w żadnym stopniu nie odnoszą się do sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie, czego dowodem jest jej zdaniem wyrok NSA z dnia 5 maja 2009r., w którym stwierdzono, że przedmiotowa inwestycja obejmowała budowę budynku gospodarczego i uzależniona była od uzyskania pozwolenia na budowę w myśl art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 23 maja 2012r. M. K. wyjaśniła, że istotnie doszło do prawomocnego rozgraniczenia przedmiotowych nieruchomości, z którego wynika, że sporne ogrodzenie znajduje się w granicy tych nieruchomości i przedłożyła kopię postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2011r., sygn. akt III CSK 299/10 o odmowie przyjęcia do rozpoznania jej skargi kasacyjnej od postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 17 lutego 2010r.sygn.akt II Ca 46/10. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r, poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Na wstępie podkreślić należy, że sprawa niniejsza była już przedmiotem rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Krakowie ( wyrok z dnia 15 września 2006r. sygn.akt II SA/Kr 871/03), Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) dwukrotnie (wyrok z dnia 17 stycznia 2008r. sygn.akt II SA/Ke 702/07 i wyrok z dnia 9 grudnia 2008r. w sprawie II SA/Ke 638/09), Naczelny Sąd Administracyjny – dalej tez jako NSA ( wyrok z dnia 5 maja 2009r. sygn.akt II OSK 661/08). Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 153 p.p.s.a ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziłoby do niespójności działania systemu władzy publicznej. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciążący na organie i na sądzie może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2000r. sygn. akt I SA/Ka 2408/98). Z kolei w myśl przepisu art.190 p.p.s.a zdanie pierwsze Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu danej sprawy jest związany wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny zarówno w zakresie prawa materialnego jak i przepisów postępowania, przy czym ocena ustaleń faktycznych jest pochodną oceny wykładni (a w konsekwencji zastosowania) przepisów postępowania. W tym sensie orzeczenie NSA może pośrednio wiązać sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, co do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne (por.wyrok z dnia 31 stycznia 2012r.,sygn.akt II FSK 1427/10). Z akt sprawy wynika, że po wydaniu przez organ I instancji w dniu [...] decyzji nakazującej rozbiórkę będącego w budowie przedmiotowego budynku gospodarczego na podstawie art.48 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994r w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania tej decyzji (Dz.U z 2000r, nr 106, poz. 1126) a więc przewidującego obowiązek bezwzględnej rozbiórki samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego - inwestorzy w 2004r. dokonali częściowej rozbiórki tego obiektu pozostawiając przy wschodniej granicy z działką skarżącej murowaną ścianę – pozostałość po rozebranym budynku. W takich okolicznościach sprawy zostały wydane opisane wyżej wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych i NSA. Wydając po raz kolejny w tej sprawie decyzję, w związku z treścią powołanego art.153 p.p.s.a, organ II instancji był związany oceną prawną wyrażoną w uzasadnieniach tych wyroków oraz wskazaniami co do dalszego postępowania. I tak w wyroku z dnia 15 września 2006r. sygn.akt II SA/Kr 871/03 WSA w Krakowie stwierdził, odnosząc się do argumentacji organu, że faktycznie budowa ogrodzeń między działkami nie podlega nadzorowi budowlanemu, ale inaczej wygląda kwestia budowy obiektu nie w granicy ale obok granicy. Obiekt którego budowa nie pokrywa się z granicą nie może być uznany za ogrodzenie działki stanowiące urządzenie budowlane i tym samym podlega nadzorowi budowlanemu. Temu nadzorowi podlegają też ogrodzenia, które są wyższe niż 2,20m( art.30 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane z 1994r.). W wyroku z dnia 17 stycznia 2008r. uchylającym zaskarżoną decyzję WINB z 18.04.2007r. umarzającą postępowanie - WSA sygn.akt II SA/Ke 702/07 podkreślił, że organ nie zbadał przebiegu granicy między działkami stron i nie wziął pod uwagę, że granica ta jest sporna i toczy się postępowanie rozgraniczeniowe. Uznanie zatem ,że pozostawiona ściana obiektu stanowi ogrodzenie, na budowę którego nie jest wymagane pozwolenie na budowę ani zgłoszenie nie zostało poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. Sąd wskazał, że organ nadzoru budowlanego winien ustalić czy pozostawiona ściana znajduje się w granicy, czy też obok granicy, uwzględniając stan prawny wynikający z orzeczenia o rozgraniczeniu. Stwierdził, że pozostawienie części budynku gospodarczego na działce inwestora lub na działce skarżącej wyklucza możliwość uznania, że mamy do czynienia z ogrodzeniem. Takie stanowisko zawarł także w wyroku z dnia 9 grudnia 2008r. w sprawie II SA/Ke 638/09 WSA , który powołując się na treść art.153 p.p.s.a stwierdził, że pierwszorzędne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest ustalenie przebiegu granicy między działkami stron, ponieważ tylko w sytuacji gdy pozostałość po budynku (tj. ściana murowana) znajduje się w granicy, a jej wysokość nie przekracza 2,20.m. może zostać uznana za ogrodzenie, które nie wymaga ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Tymczasem organ odwoławczy oparł się na nieprawomocnym postanowieniu o rozgraniczeniu. Z powyższych rozstrzygnięć w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że koniecznym było w niniejszej sprawie ustalenie, w oparciu o prawomocne orzeczenie sądowe o rozgraniczeniu nieruchomości skarżącej z nieruchomością inwestorów, czy pozostawiona przez inwestorów murowana ściana znajduje się w granicy działek inwestorów i skarżącej, a także ustalenie jaka jest wysokość tego obiektu. Ustalenie, że znajduje się ona w granicy nieruchomości stron a jej wysokość nie przekracza 2.20m. pozwoli na uznanie, że jest to ogrodzenie nie wymagające uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie wymagające zgłoszenia. Takie wskazania wynikają z powyższych wyroków, a jak to podniesiono wyżej w świetle cyt. art.153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Zdaniem Sądu rozpoznając sprawę po raz kolejny organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję z poszanowaniem art.153 p.p.s.a. i prawidłowo ustalił w oparciu o wyczerpująco zebrany materiał dowodowy, że sporna ściana - pozostałość po budynku gospodarczym znajduje się w granicy między nieruchomościami stron i nie przekracza wysokości 2.20.m. Te okoliczności faktyczne nie były sporne między stronami. Skarżąca na rozprawie wyjaśniła, że z prawomocnego postanowienia o rozgraniczeniu faktycznie wynika, że w/w ściana położna jest w granicy jej nieruchomości z nieruchomością inwestorów. Wniosła jednak skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 17.02.2010r w przedmiocie rozgraniczenia, ale Sąd Najwyższy odmówił przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania.(k.37,38 akt sądowych). Z akt sprawy wynika, że postanowienie rozgraniczeniowe Sądu Rejonowego w S. zostało wydane w dniu 23 października 2009r. i uprawomocniło się wraz z oddaleniem apelacji przez Sąd Okręgowy w dniu 17 lutego 2010r. Powyższym postanowieniem Sąd Rejonowy w S. rozgraniczył działkę nr 284/2 z działką nr 284/1 wg linii koloru żółtego na mapie wpisanej do ewidencji pod numerem 2213-34/2009. Ze szkicu przebiegu granic między działkami nr 284/2 i 284/1, sporządzonego na potrzeby postępowania rozgraniczeniowego, wynika, że ściana pozostawiona przez inwestorów po częściowej rozbiórce przedmiotowego budynku gospodarczego funkcjonuje jako ogrodzenie i znajduje się w całości na działce inwestorów w granicy z nieruchomością skarżącej. Granica zaś między ww. działkami przebiega po licu tej ściany. Takie usytuowanie przedmiotowej ściany pozwala uznać ją, jak to trafnie uczynił organ odwoławczy, stosownie do rozstrzygnięć zawartych w wyrokach WSA w Krakowie i Kielcach, za ogrodzenie, czyli urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.). Ogrodzenie to usytuowane jest między prywatnymi posesjami, nie przekracza wysokości 2.20m., co powoduje, że na jego wzniesienie nie jest wymagane dokonanie zgłoszenia ( art.30 ust.1 pkt. w/w ustawy Prawo budowlane), nie wymaga też uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym jest to obiekt pozostający poza nadzorczymi kompetencjami organów nadzoru budowlanego, co w konsekwencji powoduje, że prowadzone w tej sprawie postępowanie dot. legalności przedmiotowego ogrodzenia jest bezprzedmiotowe w rozumieniu art.105 §1 k.p.a., ponieważ żądanie strony nie dotyczy sprawy podlegającej rozstrzygnięciu przez organ nadzoru budowlanego. Podlega ono w tej sytuacji umorzeniu bez względu na przyczyny, z powodu których strona wystąpiła z odnośnym wnioskiem. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 maja 2009r. wyraźnie podkreślił, że zawarta w wyroku WSA w Krakowie ocena prawna i wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania są wiążące tak dla organu jak i dla sądu administracyjnego przy ponownym rozpoznaniu sprawy. NSA zgodził się z stanowiskiem WSA , że niewyjaśnienie kwestii przebiegu granicy między działkami stron miało znaczenie dla ustalenia, czy nie do końca rozebrana jedna ze ścian budynku gospodarczego stanowi ogrodzenie. Odmienne twierdzenia wnoszącego skargę kasacyjną przy niezmienionym stanie prawnym NSA uznał za niedopuszczalną polemikę z wiążącą oceną prawną wyrażoną w orzeczeniu Sądu. Fragment uzasadnienia wyroku z dnia 5 maja 2009r., na który powołuje się skarżąca stwierdza jedynie oczywisty fakt, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała budowy ogrodzenia, lecz budowę budynku gospodarczego oraz wskazuje, że nie każdy obiekt usytuowany w granicy miedzy działkami, z uwagi na jego formę, charakterystykę i konstrukcję, może być uznany za ogrodzenie. Rozważania powyższe nie mogą jednak stanowić podstawy do uchylenia się przez skład orzekający w niniejszej sprawie od wiążącej oceny prawnej i wynikających z nich wskazań zawartych w wyroku WSA w Krakowie oraz w wyrokach WSA , które wskazały, że jest możliwość pozostawienia nierozebranej ściany jako ogrodzenia pod warunkiem, że będzie ono znajdowało się w granicy, a jego wysokość nie przekroczy 2,20 m. Organ odwoławczy nie miał zatem podstaw do uznania, że przedmiotowy obiekt nie stanowi ogrodzenia, zwłaszcza że skarżąca nie przedstawiła argumentów przemawiających przeciw potraktowaniu go jako taki z uwagi na formę, charakterystykę czy konstrukcję. W świetle powyższego organ II instancji orzekając w stanie faktycznym odmiennym od tego, w jakim orzekał organ I instancji trafnie, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił decyzję z dnia [...] i umorzył postępowanie organu I instancji prowadzone w sprawie samowolnie rozpoczętej budowy budynku gospodarczego konstrukcji murowanej, które w zmienionym stanie faktycznym stało się bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.