II SA/Ke 212/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2015 r. na rozprawie sprawy ze skargi "X" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych p o s t a n a w i a zawiesić postępowanie sądowe. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] po rozpatrzeniu odwołania "X" Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej stwierdzającą wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej ze zmianami na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, w związku z nierozpoczęciem działalności objętej wyżej wymienionym zezwoleniem, w części dotyczącej pkt II – poz. 4, 6, 18, 30, 32, 35, 37, 52, 68 załącznika nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie tych pozycji. W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia [...] skarżącej zostało udzielone zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 81 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego. W decyzji określono termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach. Termin ten był następnie dwukrotnie przedłużany i w konsekwencji ostatecznie został określony na dzień 30 maja 2010r. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w stwierdził wygaśnięcie w części zezwolenia z dnia [...] ze zmianami, poprzez wykreślenie poz. 4, 6, 18, 30, 32, 35, 37, 52, 68 załącznika nr 1 do zezwolenia. Organ wskazał, że oparł swoje rozstrzygnięcie na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.), gdyż stan faktyczny w niniejszej sprawie jednoznacznie wskazywał, że w punktach gier objętych sentencją decyzji będącej przedmiotem odwołania strona nie podjęła działalności objętej zezwoleniem. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z dnia [...] po rozpatrzeniu odwołania "X" Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 30 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Ke 709/12, po rozpoznaniu skargi "X" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...]. Zdaniem Sądu z regulacji art. 121 i 129 u.g.h. wynika, że wygaszenie działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. może nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r., a więc wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek określonych w tym przepisie. Zawarte w art. 129 ust.1 nowej ustawy zastrzeżenie "o ile ustawa nie stanowi inaczej" nie może przy tym stanowić podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 tylko dlatego, że poprzednia ustawa nie przewidywała – w razie niepodjęcia działalności - możliwości wygaśnięcia zezwolenia w części. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. reguluje kwestię prowadzenia działalności przewidując, że generalnie działalność ta jest prowadzona według przepisów ustawy z 1992 r., nie otwiera natomiast drogi do zastosowania art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, skoro kwestia wygaszania pozwolenia została uregulowana w innym przepisie przejściowym – tj. w art. 121 u.g.h. Wyrokiem z dnia 16 października 2014r. w sprawie sygn. akt II GSK 283/13 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej "X" Sp. z o.o. uchylił wyrok WSA z dnia 30 listopada 2012r. W uzasadnieniu wyroku NSA wyraził pogląd, że nie ma w rozpoznawanej sprawie zastosowania art. 121 u.g.h., a w konsekwencji nie można się zgodzić z twierdzeniem Sądu I instancji, że wygaszenie działalności prowadzonej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogłoby nastąpić tylko w oparciu o art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Przepis art. 121 u.g.h. jest przepisem przejściowym i stanowi, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Z treści tego przepisu wynika, że art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, przy czym przyczyną wygaśnięcia zezwoleń jest nierozpoczęcie działalności. Zatem art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie z mocy art. 121 u.g.h. jedynie w przypadku nierozpoczęcia w ogóle działalności objętej zezwoleniem, nie zaś w sytuacji jaka zaistniała w rozpoznawanej sprawie, kiedy skarżąca rozpoczęła działalność, lecz nie podjęła jej we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem. Zgodnie z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Natomiast zastosowany w sprawie przez organ art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęty jest pogląd, że przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (zob. m. in. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX nr 505806, na który zresztą powołał się Sąd I instancji). Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. Tym samym ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i stanowi podstawę wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności tylko w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części. W ocenie NSA, do wygaszania w części zezwoleń udzielonych jeszcze na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, należy stosować ustawę nową – o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z kolejnym przepisem przejściowym – art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Generalnie więc przepis ten dotyczy prowadzenia działalności, która już – jak w przypadku skarżącej – została podjęta. Do tej działalności mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, o ile ustawa o grach hazardowych – nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych reguluje kwestię wygaśnięcia zezwoleń w części, inaczej niż dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, która w takim wypadku w ogóle nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części. Zatem w rozpoznawanej sprawie zastosowanie może mieć tylko art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stanowi on podstawę wygaśnięcia zezwolenia również w części. Należy jednak zauważyć, że przepis ten przewiduje sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu. A więc ustawodawca w art. 48 ust. 2 u.g.h. łączy rozpoczęcie działalności z terminem wskazanym w zezwoleniu, czego nie czyni w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. W sprawie jest bezsporne, że nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem z dnia 30 maja 2007r. był kilkakrotnie przedłużany, ostatni raz decyzją Dyrektora Izby Skarbowej. Spółka została zobowiązana do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30 maja 2010r. Skutkiem niepodjęcia przez skarżącą działalności w części objętej zezwoleniem, byłoby zatem zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcie zezwolenia w części, w której nie podjęła ona działalności. Wojewódzki Sąd Administracyjny, rozpoznając ponownie sprawę zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny jest związany wykładnią mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, przedstawioną w wyroku NSA z dnia 16 października 2014r. Oznacza to, że w sprawie niniejszej skutkiem niepodjęcia przez skarżącą działalności w części objętej zezwoleniem, byłoby zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcie zezwolenia w części, w której nie podjęła ona działalności. NSA zalecił także ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów wniesionej skargi. W tym miejscu należy wskazać, że pełnomocnik skarżącej Spółki złożył w sprawie pismo procesowe, w którym zarzucił, że stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji - przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. - pozostaje na gruncie przedmiotowej sprawy bezskuteczny, gdyż przepis ten, jak i pozostałe przepisy ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, stosownie do wymogów art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1,3,4,11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1). Brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej i brak możliwości skutecznego rozstrzygnięcia na jego podstawie niniejszej sprawy. W związku z koniecznością rozstrzygnięcia, czy zastosowany w sprawie przez organ przepis ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym i czy może być zastosowany pomimo braku notyfikacji, który to problem nie był przedmiotem rozstrzygania przez NSA w wyroku z dnia 16 października 2014r., Sąd orzekający wziął pod uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o następującej treści: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". Sprawa ta została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygn. akt P 4/14. W sprawie tej Trybunał rozpoznawał także pytanie prawne Sądu Rejonowego w Gdańsku-Południe w Gdańsku "czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych, w zakresie w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.), w szczególności art. 14 tej ustawy, z naruszeniem notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) jest zgodne z art. 2, art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego". Dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w sprawie P 4/14, w którym orzekł, że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z 2010r. Nr 127, poz. 857, z 2011r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013r. poz. 1036 oraz z 2014r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji"; ponadto Trybunał na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym postanowił umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Sąd orzekający zauważa, że do chwili obecnej nie zostało sporządzone uzasadnienie powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, którego treść będzie miała wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Ponadto, w ocenie Sądu wpływ na rozstrzygnięcie będzie miało także orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostanie wydane w sprawie, w której Sąd ten wystąpił do Trybunału z pytaniem prawnym (sygn. akt II GSK 686/13). W uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził bowiem, że jeżeli Trybunał Konstytucyjny nie podzieli zarzutów postawionych w tym pytaniu, czyli nie stwierdzi niekonstytucyjności wskazanych przepisów, NSA stanie przed koniecznością dokonania samodzielnej oceny skutku prawnego braku notyfikacji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które mogłyby doprowadzić do uznania, że – mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji - nie ma podstaw do odmowy stosowania tych przepisów. Zatem, w sprawie tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądzi kwestię dotyczącą stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane. Istotne jest i to, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ujawniła się istotna rozbieżność co do konsekwencji prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Rozbieżność ta prowadzi do wydawania różnych orzeczeń w identycznych stanach faktycznych. Mając na celu pewność orzecznictwa i jego stabilność, które same w sobie stanowią jedną z gwarancji praworządnego państwa prawa Sąd orzekający, po dokonaniu oceny z punktu widzenia celowości, sprawiedliwości oraz ekonomiki procesowej doszedł do przekonania, że należy zawiesić prowadzone w niniejszej sprawie postępowanie do czasu wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, o czym orzekł na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Należy podnieść, że moc wiążąca wyroku, określona w art. 170 p.p.s.a. oznacza, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana. Istota bowiem mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądu wyraża się w tym, że także inne sądy i inne organy państwowe, a w wypadkach przewidzianych w ustawie także inne osoby, muszą brać pod uwagę fakt istnienia i treść prawomocnego orzeczenia sądu. Skutkiem zasady mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia jest to, że przesądzenie we wcześniejszym wyroku kwestii o charakterze prejudycjalnym oznacza, że w postępowaniu późniejszym ta kwestia nie może być już w ogóle badana (p. wyrok NSA z dnia 6 marca 2008r., sygn. akt II OSK 152/07 – LEX 4687/22).