II SA/Kr 1234/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie : Sędzia WSA Krystyna Daniel (spr.) Sędzia WSA Paweł Darmoń Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lipca 2018 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego P. K. kwotę 500 zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w O. decyzją z 25.01.2018 r., na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z 07.07.1994 r. - Prawo budowlane (tj.Dz.U.2016.290 ze zm.) orzekł na rzecz: I. G. jako współwłaściciela działki nr [...]; A. G. jako współwłaściciela działki nr [...] i jednocześnie jako inwestora robót budowlanych; M. G., jako współwłaściciela działki nr [...] i P. G. jako współwłaściciela działki nr [...], o nakazie rozbiórki przepustu drogowego na rowie melioracyjnym, zlokalizowanego w G. przy ul. [...], na działkach o nr [...] oraz [...] jako wybudowanego bez wymaganej decyzji orzekającej o pozwoleniu na budowę. Termin wykonania rozbiórki określono do 30.06.2018 r. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 14.11.2012 r. przeprowadził czynności kontrolne na przedmiotowej nieruchomości w trakcie, których ustalono, że wykonano roboty budowlane polegające na utwardzeniu powierzchni gruntu odpadami budowlanymi (dachówka, gruz) oraz żużlem paleniskowym z ograniczeniem powierzchni utwardzenia żerdziami strunobetonowymi - słupami elektrycznymi od strony wschodniej i południowej wzdłuż granicy z działką o nr [...]. Dodatkowo wykonano w miejscu uprzednio istniejącego (według oświadczenia A. G.) przepustu betonowego nowy przepust z rur Ř 800 z przyczółkami betonowymi, o szerokości około 5,50 m, a także z częściowym umocnieniem skarp na wlocie i wylocie. Wlot i wylot dostosowany do spadku cieku. Roboty przeprowadzono dwuetapowo to jest demontaż rur i montaż nowych w kwietniu 2010 r. W 2011 r. wykonano przyczółki żelbetowe grubości 15 cm, zdemontowano poprzedni istniejący przepust po stronie zachodniej oraz wykonano utwardzenie terenu. Inwestorem robót był A. G.. Na wykonanie robót nie ubiegał się o stosowne orzeczenie administracyjne. Przedstawił natomiast uzgodnienie przebudowy przepustu na rowie melioracyjnym Związku Spółek Wodnych w O. z 29.10.2012 r. A. G. podał, że przebudowa przepustu była konieczna z uwagi na nieodpowiedni stan techniczny poprzednio istniejącego o przekroju Ř 600, częściowo niedrożnego co prowadziło do okresowego piętrzenia wód opadowych w tym miejscu. Było to zalecenie Spółki Wodnej. Droga w której zabudowano przepust jest jedyną przeprawą do pól zlokalizowanych po południowej stronie cieku wodnego bez nazwy. Organ ustalił, że poprzedni przepust na rowie melioracyjnym usytuowany był około 20 m od obecnie istniejącego. Również lokalizacja ciągu pieszo jezdnego uległa zmianie. Fakt ten potwierdził P. K.. W związku z powyższym organ zakwalifikował roboty jako rozbiórkę istniejącego przepustu oraz budowę nowego zlokalizowanego w innym miejscu. Budowa przepustu na rowie melioracyjnym wymagała uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Inwestor takiego pozwolenia nie uzyskał. W dniu 30.06.2015 r. organ przeprowadził kolejne czynności kontrolne na przedmiotowej nieruchomości, nie stwierdzając zmian w stosunku do ustaleń z 2013 r. Postanowieniem z 30.07.2015 r. organ zobowiązał A. G. jako inwestora przedstawienia w terminie do 31.03.2016 r. dokumentów wymaganych do legalizacji. A. G. nie dostarczył w zakreślonym terminie wymaganych dokumentów, zatem wystąpiły przesłanki określone w ust. 4 art. 48 ustawy Prawo budowlane i organ decyzją z: 29.04.2016 r. nakazał A. G. rozbiórkę samowoli budowlanej. Decyzja wraz z decyzją organu II instancji została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 24.02.2017 r., sygn. akt II SA/Kr [...]. Organ ponownie prowadząc postępowanie wskazał, że analizując treść wyroku z uwagi na usytuowanie przepustu na działkach [...] i [...] (dawna [...]) dla których to działek jest kilku współwłaścicieli, uznał, że nakaz rozbiórki przepustu wybudowanego bez wymaganej decyzji orzekającej o pozwoleniu na budowę winien być wydany na inwestora i na właścicieli działek, na których został ten przepust wykonany. Odwołanie od decyzji złożyli I. G., A. G., M. G. oraz P. G.. Inspektor Nadzoru Budowlanego z 17.07.2018 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2017.1257 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie organu I instancji w całości. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekle prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 24 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1424/16, wskazano, że prawidłowa i zgodna z prawem jest ocena dokonana przez organy, że ww. przepust nie stanowi urządzenia melioracji wodnych szczegółowych, o którym mowa w art. 73 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne (t.j.Dz.U.2015.469 ze zm.), ponieważ przepust ten nie jest funkcjonalnie związany z istnieniem rowu melioracyjnego, na którym powstał. Przedmiotowy rów (koryto cieku wodnego) może istnieć i funkcjonować prawidłowo bez przedmiotowego obiektu, czyli przepustu, natomiast ww. przepust drogowy jest funkcjonalnie powiązany z istnieniem utwardzonego ciągu komunikacyjnego pieszo-jezdnego służącego A. G. m.in. do przejazdu na pola uprawne w obrębie jego gospodarstwa rolnego. Zgoda Związku Spółek Wodnych nie zastępuje zarazem instytucji pozwolenia na budowę. Jak wskazano powyżej przedmiotowy przepust jest obiektem budowlanym, a nie urządzeniem melioracji wodnych. Zatem nie ma do niego zastosowania art. 73 ust. 1 ustawy Prawo wodne. Natomiast do niniejszego stanu faktycznego znajdzie zastosowanie ustawa Prawa budowlane. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie położenia przedmiotowego obiektu budowlanego, jak również ustaleń dotyczących stron postępowania. Przepust był budowany dwuetapowo. Demontaż starych i nowych rur nastąpił w 2010r. Natomiast przyczółki żelbetowe o grubości 15 cm wykonano w 2011 r. Zatem zastosowanie do znajduje ustawa Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. - > Przedmiotowy przepust należy zakwalifikować jako budowlę. W art. 29 u.p.b. zawarto enumeratywne wyliczenie obiektów budowlanych, dla których nie jest wymagane pozwolenie na budowę. Zgodnie z brzmieniem art. 29 u.p.b. z chwili wszczęcia postępowania, przepust wymagał uzyskania pozwolenia na budowę przed przystąpieniem do robót budowlanych. Jednakże na mocy ustawy z 16.12.2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U.2016.2255), ustawodawca wprowadził zmiany w brzmieniu ustawy Prawo budowlane m.in. w enumeratywnym wyliczeniu obiektów na które nie jest wymagane pozwolenie na budowę. W art. 29 ust.1 pkt. 11b wskazano, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa przepustów o średnicy do 100 cm. Jednocześnie art. 30 u.p.b. nie wyszczególnia przepustów jako obiektów na które wymagane jest zgłoszenie. Powyższa nowelizacja weszła w życie w dniu 1.01.2017 r.; przepis przejściowy zawarty w art. 26 ust. 2 ustawy stanowił, że w sprawach, o których mowa m.in. w art. 48 prawa budowlanego, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy Prawo budowlane w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Organ odwoławczy podzielił stanowisko sądów, które podkreślają, że naruszenia ustawy Prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Rozróżnienia wymaga samo zdarzenie prawne jakim jest samowola budowlana od likwidacji tej samowoli. Usuwanie skutków samowoli budowlanej powinno się odbyć co do zasady zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane obowiązującej w dniu wydania przez organ rozstrzygnięcia. Prowadzenie postępowania na podstawie np. art. 48 czy 49b ustawy Prawo budowlane w zmienionym brzmieniu, nie obejmuje również zakresu kwalifikacji obiektów na mocy art.29 i 30 p.b. po nowelizacji. W związku z powyższym, organ II instancji stwierdził, że inwestor w dacie budowy przepustu winien był legitymować się ostatecznym pozwoleniem na budowę bowiem kwalifikacja obiektu winna opierać się na mocy art. 29 i 30 ustawy Prawo budowlane (Dz.U.2010.243.1623 j.t. ze zm.) obowiązującej w dacie budowy, jednak usuwanie skutków tej samowoli winno skutkować zastosowaniem przepisów ustawy Prawo budowlane aktualnie obowiązujących. Przedmiotowy przepust w dacie budowy tj. w okresie od 2010 - 2011 r. wymagał pozwolenia na budowę, natomiast obecnie, wdrażając postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 u.p.b. brak jest możliwości nałożenia opłaty legalizacyjnej co stanowi o braku podstaw do prowadzenia postępowania legalizacyjnego. Powyższe wypełnia przesłanki bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego przewidziane w art. 105 § 1 K.p.a., obligując organ do umorzenia postępowania. Obowiązek umorzenia postępowań prowadzonych w trybie art. 48 u.p.b. w stosunku do przepustów wynika z braku możliwości przeprowadzenia procedury legalizacyjnej w odniesieniu do tych obiektów budowlanych. Na marginesie organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu nie wydał nowego postanowienia w trybie art. 48 ust.2 u.p.b. W postanowieniu z 2015 r. zobowiązał inwestora do przedłożenia dokumentów, natomiast decyzję wydał na współwłaścicieli działek o nr ewid.[...] oraz [...]. Powyższe powoduje wadliwość zaskarżonej decyzji bowiem nie wszyscy zobowiązani do rozbiórki mieli możliwość zalegalizowania obiektu. Jednakże wadliwość zaskarżonej decyzji i prowadzonego postępowania pozostaje bez wpływu na niniejsze postępowanie. P. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe co uzasadniało jego umorzenie w całości, art. 48 i art. 29 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2018.1202 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy z 16.12.2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że nowelizacja przepisów art. 48 ustawy prawo budowlane obowiązująca od 1.01.2017 r. obejmuje również zakres kwalifikacji obiektów na mocy art. 29 i art. 30 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po nowelizacji, podczas gdy w orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie wskazuje się, że naruszenia ustawy prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji, - art. 153 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302) poprzez jego niezastosowanie przez organ podczas wydawania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu opisane wyżej zarzuty skargi zostały rozwinięte. Skarżący wywodził, że organ w zaskarżonej decyzji błędnie przyjął, że z uwagi na zmianę stanu prawnego w czasie wydawania decyzji administracyjnej nakazującej likwidację samowoli budowlanej w niniejszej sprawie nie istniała możliwość wydania nakazu rozbiórki. Dodatkowo w sposób niezrozumiały argumentował, że umorzenie postępowania wymusza zmiana przepisów ustawy prawo budowlane dotyczącą braku możliwości prowadzenia postępowania legalizacyjnego w odniesieniu do przepustów o średnicy do 100 cm. Tymczasem w niniejszej sprawie nie chodzi o wymierzenie stronie samowoli budowlanej opłaty legalizacyjnej, na co powołuje się Inspektor Nadzoru Budowlanego, a o decyzję w przedmiocie nakazu rozbiórki przepustu drogowego na rowie melioracyjnym. Podstawą wydania tej decyzji są przepisy art. 48 ust. 1 i 4 ustawy prawo budowlane, które obowiązują nadal i mogą stanowić podstawę do wydania nakazu rozbiórki samowoli budowlanej. Dla poparcia swojej argumentacji skarżący odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych. Zacytował również pominięte w zaskarżonej decyzji stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zaprezentowane w wydanym w tej sprawie wyroku z 24.02.2017 r., sygn. II SA/Kr 1424/16. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. W piśmie z dnia 30 października 2018 r. stanowisko w sprawie zajęli również uczestnicy postępowania tj. A. G., I. G., M. G. i P. G. wnosząc o oddalenie skargi. . Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Zgodne z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ kontrola zaskarżonej decyzji instancji prowadzi do wniosku, iż decyzja ta nie odpowiada prawu. Na wstępie należy wskazać, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie reguła wyrażona w dyspozycji art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którą ocena prawna i wskazania co dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Należy podkreślić, że unormowanie z art. 153 p.p.s.a. stanowi "gwarant spójności działania systemu władzy państwowej, zapewniając realność konstytucyjnej zasady sądowej kontroli działalności administracji publicznej" (wyrok NSA z 8. 01. 2010 r. sygn. akt II FSK 1365/08). W konsekwencji dyspozycja z art. 153 p.p.s.a wyznacza obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, ciążący na organie administracji publicznej i sądzie. Naruszenie przez organ administracji publicznej normy z art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi do sądu administracyjnego powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Obowiązek, o którym mowa w art. 153 p.p.s.a może być wyłączony tylko w wypadku zmiany stanu prawnego lub istotnej zmiany okoliczności faktycznych, a także po wzruszeniu wyroku zawierającego ocenę prawną, w przewidzianym do tego trybie (wyrok WSA w Kielcach z 14. 01. 2010 r. sygn. akt I SA/Ke 524/09). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy trzeba wskazać, że WSA rozpatrując skargę w przedmiocie nakazu rozbiórki opisanego wyżej przepustu zlokalizowanego na działkach nr [...] i nr [...] w G. – wyrokiem z 24 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1424/16 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję PINB w O. z 29.04 2016 r. W wyroku tym, co zostało jednoznacznie wskazane w jego uzasadnieniu, sąd uznał za prawidłowe poczynione ustalenia faktyczne, w tym ustalenie, zgodnie z którym przepust nie stanowi urządzenia melioracji wodnych szczegółowych, nie stanowi też odbudowy poprzednio istniejącego przepustu, a na jego wykonanie inwestor powinien posiadać pozwolenie na budowę. Wskazał też, że A. G., w oparciu o normę z art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z 7. 07. 1994 r. – Prawo budowlane umożliwiono podjęcie próby legalizacji przedmiotowego przepustu, z czego jednak inwestor nie skorzystał. WSA w Krakowie, w konkluzji w wyroku z 24. 02. 2017 r. nie podzielił zarzutów skargi, w której ówczesny skarżący - A. G. domagał się umorzenia postępowania z uwagi na zmianę ustawy Prawo budowlane wprowadzoną ustawą z 16.12.2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U.2016.2255). W myśl bowiem znowelizowanego art. 29 ust. 1 pkt. 11 b w zw. z z art. 30 Prawa budowlanego począwszy od dnia 1 stycznia 2017 r. budowa przepustów o średnicy do 100 cm nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Należy podkreślić, że w ww. wyroku z 24 lutego 2017 r. sąd jako jedyny powód uchylenia zaskarżonej decyzji rozbiórkowej z 16. 09. 2016 r. i poprzedzającej ją decyzji PINB w O. podał naruszenie normy z art. 52 Prawa budowlanego przez niewłaściwe określenie adresatów ww. nakazu rozbiórki. Uznał bowiem, że nie jest prawidłowe nałożenie obowiązku rozbiórki tylko na inwestora - A. G. w sytuacji, gdy jest on jedynie współwłaścicielem działki nr [...] (razem z I. G.), a nadto współwłaścicielami działki nr [...], na której również został zrealizowany przedmiotowy obiekt, są P. G. i M. G.. Sąd uznał za wadliwe pominięcie ww. osób w sytuacji gdy nie wiadomo czy zgadzają się one na rozbiórkę. W tym miejscu trzeba również podkreślić, że dla sprawy rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu istotne znaczenie ma okoliczność, że ww. wyrok z 24 .02, 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 1424/16 został wydany po wejściu w życie ustawy z 16. 12. 2016 r,. nowelizującej Prawo budowlane. Na marginesie należy też zaznaczyć, że zgodnie ze zmianą wprowadzoną przepisem art. 26 ust. 1 ww. jako zasadę przyjęto, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. do dnia 1 stycznia 2017 r.), stosuje się przepisy dotychczasowe. W art. 26 ust. 2 ustawy nowelizującej przewidziany został wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym w sprawach, o których mowa w art. art. 36a, 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. art. 36a, 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W ocenie Sądu powyższy przepis odnosi się wyłącznie do nowej treści art. 48 i 49b, nie zaś do kwalifikacji obiektów na mocy art. 29 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po nowelizacji. Należy więc odróżnić dokonywanie kwalifikacji samowoli budowalnej od usuwania jej skutków (por. wyrok WSA w Krakowie z 23. 05. 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 322/18). W powyższych okolicznościach, odnosząc się do zarzutów skargi należy je uznać je za uzasadnione. Jak już wskazano, przedmiotem kontroli Sądu w niniejszym postępowaniu jest decyzja organu odwoławczego z 17 lipca 2018 r. , uchylająca decyzję organu I instancji i umarzająca postępowanie przed organem I instancji w całości. Przypomnieć również należy, że organ I instancji ponownie rozpoznając sprawę i kierując się wskazaniami wyroku WSA w Krakowie z 24. 02. 2017 , sygn. akt II SA/Kr 1424/16 w oparciu o art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z 07.07.1994 r. - Prawo budowlane nakazał A. G. jako inwestorowi i współwłaścicielowi działki nr [...], I. G. jako współwłaścicielce działki nr [...] oraz M. G. i P. G. jako współwłaścicielom działki nr [...] rozbiórkę przepustu drogowego na rowie melioracyjnym, zlokalizowanego w G. przy ul. [...], jako wybudowanego bez wymaganej decyzji orzekającej o pozwoleniu na budowę. Wyznaczył także termin wykonania rozbiórki. Przystępując do oceny prawidłowość zaskarżonej decyzji należy wskazać, że kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit a-c p.p.s.a). Kierując się powyższymi kryteriami należy wskazać po pierwsze, że organ odwoławczy nie uwzględnił w sposób prawidłowy wskazań wiążącego w sprawie wyroku WSA w Krakowie z 24. 02. 2017 r., w którym przedmiot ponownego rozpoznania sprawy został znacząco zawężony do zakresu obejmującego ponowne ustalenie podmiotów, na które w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy nałożyć obowiązek rozbiórki samowolnie wybudowanego przepustu. Pozostałe kwestie, w tym nielegalny charakter budowy przepustu oraz obowiązek jego rozbiórki zostały przesądzone w wyroku. Stwierdzić przy tym należy, że organ I instancji kierując się normą z art 153 p.p.s.a przy ponownym rozpoznaniu sprawy dotyczącej rozbiórki przepustu wybudowanego na działkach nr [...] i [...] zgodnie ze stanowiskiem sądu wyrażonym w wyroku skoncentrował się wyłącznie na uwzględnieniu wśród podmiotów zobowiązanych do rozbiórki wszystkich współwłaścicieli nieruchomości, na których przedmiotowy przepust został wybudowany, a nie tylko na inwestora. Mając natomiast na uwadze zaskarżoną decyzję trzeba wyjaśnić, że zgodnie z przepisem art. 138 §1 pkt. 2 k.p.a, organ odwoławczy jest uprawniony do uchylenia w całości decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania administracyjnego pierwszej instancji w danej sprawie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszeniem przepisów prawa przez organ pierwszej instancji skutkujących wadliwością wydanej decyzji oraz bezprzedmiotowością dalszego postępowania, o czy stanowi art. 105 § 1 k.p.a. Bezprzedmiotowość, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a. oznacza brak podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania danej sprawy. Wiąże się to z brakiem któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, co skutkuje tym, że nie można załatwić sprawy przez jej rozstrzygniecie co do istoty. Bezprzedmiotowość oznacza zatem sytuację, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego nie mamy do czynienia ze sprawą administracyjną mogącą być przedmiotem postępowania. Bezprzedmiotowość może mieć charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. W przypadku przyczyny o charakterze przedmiotowym, brak jest przedmiotu faktycznego do rozpoznania. Organ odwoławczy uprawniony jest więc do umorzenia postępowania pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a, gdy brak jest podstaw prawnych lub faktycznych do prowadzenia postępowania administracyjnego i do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Uwzględniając powyższe nie można się jednak zgodzić ze stanowiskiem organu odwoławczego, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki prawne lub faktyczne, które wpłynęłyby na niemożność orzekania o istocie sprawy i które czyniłyby postępowanie organu pierwszej instancji bezprzedmiotowym. Przede wszystkim nie można zgodzić się ze stanowiskiem [...] WINB w K., który wbrew stanowisku sądu wyrażonym w wyroku z 24. 02. 2017 r. uznał, że jeżeli przedmiotowy przepust, który w dacie budowy (od 2010 - 2011 r.) wymagał pozwolenia na budowę, ale obecnie - stosownie do zmiany Prawa budowlanego ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, może być zrealizowany bez takiego pozwolenia – przesądza o bezprzedmiotowości postępowania w przedmiocie nakazu rozbiórki. Stanowisko takie jest nie do przyjęcia przede wszystkim ze względu na wiążący wyrok WSA w Krakowie z 24.02. 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 1424/16. Nie jest również uzasadnione na gruncie wykładni znowelizowanych przepisów, co zostało zasygnalizowane powyżej, ale ze względu na okoliczności rozpoznawanej nie wymaga głębszej analizy. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy, stanowisko organu odwoławczego o bezprzedmiotowości postępowania w przedmiocie nakazu rozbiórki przepustu wobec zaleceń Sądu w ww. wyroku, że organy przy ponownym rozpoznaniu sprawy muszą prawidłowo określić osoby zobowiązane do rozbiórki nielegalnie wybudowanego przepustu uznać, trzeba za nieprawidłowe. Reasumując stwierdzić przyjdzie, że kontrolowana decyzja organu odwoławczego nie jest trafna, została bowiem wydana z naruszeniem normy z art. 138 § 1 pkt 2 in fine w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., ponieważ nie zaistniała bezprzedmiotowość postępowania. Umarzając postępowanie organu pierwszej instancji, MWINB w K. błędnie przyjął, że rozpoznawanej sprawie ze względu na treść art. 48 Prawa budowlanego już w nowym brzmieniu nie ma możliwości wdrożenia postępowania legalizacyjnego w sprawie przedmiotowego przepustu. Nie uwzględnił bowiem faktu, iż w rozpoznawanej sprawie kwestia samowolnego wykonania przepustu została już ostatecznie i prawomocnie przesądzona, przy czym inwestor miał możliwość legalizacji obiektu. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, po myśli art. 153 p.p.s.a., organ będzie zobowiązany do merytorycznego rozpoznania sprawy w takim zakresie jak to zostało wyznaczone w ww. wyroku. Zaktualizuje też termin wykonania obowiązku rozbiórki. W tym stanie rzeczy, wobec stwierdzonego naruszenia przez [...] WINB w K. przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy Sąd - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym przypadku wpisu sądowego.