II SA/Kr 145/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: WSA Paweł Darmoń WSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 marca 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. spółka komandytowa w K. na decyzję Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] grudnia 2020r. znak: [...] w przedmiocie nakazania rozbiórki oddala skargę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie Powiat Grodzki decyzją z dnia 16 maja 2019 r., nr [...], znak: ROIK [...], na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.) nakazał inwestorowi i właścicielowi nieruchomości zlokalizowanej przy ul. [...] w Krakowie, na działce nr [...] obr. 21 Śródmieście, tj.: Firma A w K. rozbiórkę obiektu budowlanego w budowie o dwóch kondygnacjach nadziemnych i powierzchni zabudowy 90,6 m2 (11,77x7,7m) wraz z kondygnacją podziemną o powierzchni 208,3 m2 (11,77x 17,70m) i fundamentami, usytuowanego na działce nr [...] obr. 21 Śródmieście, realizowanego bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej oraz z naruszeniem przepisów obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Sudół Dominikański". W uzasadnieniu organ podał, że w związku z pismem skargowym dotyczącym budowy na działce nr [...] obr 21 Śródmieście przy ul. [...] w Krakowie przeprowadzono w dniu 15 kwietnia 2019 r. czynności kontrolno - wyjaśniające w zakresie prowadzonych robót budowlanych. W ich wyniku stwierdzono, że w dniu kontroli w głębokim wykopie jest widoczna konstrukcja żelbetowa o wymiarach 11,77 x 17,70 x 3,85m (wysokość). Na części od strony wschodniej wykonana została płyta stropowa z 4 otworami o wymiarach 0,95 x 3,45 m z wystającym zbrojeniem startowym na wysokość 35 cm ponad płytę. Część zachodnia o wymiarach 11,77 x 7,5m miała przygotowany szalunek stropowy bez płyty, a w części zachodnio-północnej widoczny był otwór niezaszalowany pod schody do kondygnacji piwnicznej. W piwnicach w wysokości 3,85m widoczne były stemple systemowe oraz dwa słupy żelbetowe 50x50cm oraz 100x 30 cm. Wysokość konstrukcji wynosiła 3,85 m do poziomu płyty dennej. Wysokość płyty dennej wynosiła 50 cm z odsadzką 25 cm. Zgodnie z oświadczeniem przedstawiciela inwestora realizuje on odtworzenie istniejącego budynku mieszkalnego z piwnicami. Część już wybudowanej konstrukcji (część wschodnia) o wymiarach 11,77x 10,0m ma zostać zasypana (przykryta ziemią) natomiast ponad rzędną istniejącego terenu ma wystawać część zachodnia (tj.: 11,77 x 7,7m, grubość ścian 20cm) i stanowić nadziemną część budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Inwestor nie posiadał pozwolenia na budowę, ani skutecznie dokonanego zgłoszenia. Ustalono, że inwestorem ww. budowy jest firma Firma A w K.. Ustalono również, że przedmiotowa nieruchomość tj. działka nr [...] obr. 21 Śródmieście w Krakowie przy ul. [...] znajduje się w całości na obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Sudół Dominikański" obowiązującego od 7 października 2009 r. (uchwała Nr LXXXII/1076/09 Rady Miasta Krakowa). Zgodnie z zapisami ww. planu działka nr [...] oznaczona jest jako teren zieleni ZPr.7 z "przeznaczeniem pod zieleń urządzoną ogólnodostępną w sąsiedztwie potoku Sudół Dominikański (Rozrywka), w tym jego odbudowę biologiczną" (§ 17 ust. 1). Organ przedstawił zapisy planu miejscowego istotne z punktu widzenia realizowanej inwestycji. Na podstawie danych ewidencji gruntów i budynków oraz zdjęć satelitarnych ustalono, że działka nr [...] obr 21 Śródmieście była zabudowana jednym budynkiem mieszkalnym o powierzchni zabudowy 95m2. Budynek ten posiadał numer ewidencyjny 24. Był to budynek parterowy o konstrukcji ścian murowanych z cegły i dachem dwuspadowym ze ścianami szczytowymi od strony południowej i północnej. Budynek ten, jak wskazują zdjęcia, już w 2011 r. był pozbawiony pokrycia dachowego (prawdopodobnie po pożarze), zatem był nieużytkowany od dłuższego czasu. Brak jest danych o podpiwniczeniu budynku, jednak z uwagi na fakt, że był zlokalizowany w bezpośrednim sąsiedztwie potoku Sudół Dominikański na terenie zalewowym, a ówczesny teren był ok. 4m niżej niż obecnie (teren został znacznie podniesiony przez inwestora poprzez nawiezienie mas ziemnych) prawdopodobieństwo że był niepodpiwniczony jest wysokie. W trakcie kontroli jedynym obiektem jaki był na ww. działce był budynek w budowie o konstrukcji żelbetowej. Jak przyznał przedstawiciel inwestora realizowany obiekt jest w miejscu istniejącego budynku tzn. jego "część zachodnia", która ma mieć kontynuację w postaci kondygnacji nadziemnych w stosunku do obecnej rzędnej terenu. "Część wschodnia" stanowi całkowicie nową część i wg inwestora ma być przykryta ziemią. Nie przedłożono jednak żadnych operatów geodezyjnych. Ww. ustalenia wskazują że istniejący uprzednio na ww. działce budynek został rozebrany. Organ odwołał się do pojęcia odbudowy w rozumieniu prawa budowlanego oraz wskazał, że realizowana inwestycja znacznie przekracza wielkości pierwotnego budynku i stanowi nowy, inny budynek. W dniu 14 maja 2019 r. organ przeprowadził kolejną kontrolę w trakcie której stwierdzono, że na działce nr [...] widoczny jest budynek dwukondygnacyjny w stanie surowym otwartym bez dachu. Konstrukcja parteru i piętra jest żelbetowa, wewnątrz widoczne były także schody żelbetowe. Teren został wstępnie wyrównany do poziomu płyty parteru (wykop został zasypany) z przykryciem ziemią "części wschodniej" piwnic. W poziomie poddasza widoczne były ściany murowane w kształcie wskazującym że budynek będzie posiadał dach dwuspadowy. Układ połaci w stosunku do uprzednio istniejącego budynku został obrócony o 90 stopni, tzn. ściany szczytowe znajdują się na ścianach zachodniej i wschodniej. W ocenie PINB działania inwestora stają w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ inwestor rozebrał istniejący uprzednio w tym samym miejscu parterowy budynek murowany, a realizuje roboty związane z budową nowego obiektu budowlanego o dwóch kondygnacjach nadziemnych i wysokim podpiwniczeniem bez wymaganych pozwoleń, stosownej dokumentacji projektowej oraz z naruszeniem przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przedmiotowa inwestycja wymagała pozwolenia na budowę, stąd zastosowanie znajduje tryb określony w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Organ odstąpił od wdrożenia procedury legalizacyjnej, bowiem jak wykazała analiza zapisów obowiązującego na terenie przedmiotowej nieruchomości miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Sudół Dominikański" obowiązującego od 7 października 2009 r. realizowana na terenie przedmiotowej nieruchomości budowa nowego budynku mieszkalnego o gabarytach większych niż istniejący uprzednio w tym miejscu budynek jest w sposób oczywisty niezgodna z zawartymi w nim postanowieniami. Sprzeczność z zapisami obowiązującego MPZP dotyczy w szczególności § 11 ust. 2 pkt 1 i 2 , § 17 ust. 5 pkt 1 ww. uchwały, określającego zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego obowiązujące dla całego obszaru objętego zawartymi w nim postanowieniami, z którego treści wprost wynikają: zakaz lokalizacji nowych budynków z dopuszczeniem utrzymania oraz prowadzenia robot budowlanych istniejących obiektów budowlanych, z wykluczeniem rozbudowy i nadbudowy. Firma A w K. złożyła odwołanie od ww. decyzji, zarzucając naruszenie następujących przepisów: art. 6, art. 7, art. 10 w zw. z art. 81, art. 7, art. 77, art. 81a, art. 8 i art. 11, art. 107 § 3 K.p.a. oraz art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Strona odwołująca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 30 września 2019 r., nr [...], znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 27 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 1416/19 uchylił ww. decyzję. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 1 grudnia 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w całości i na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane nakazał inwestorowi i właścicielowi nieruchomości zlokalizowanej przy ul. [...] w Krakowie, na działce nr [...] obr. 21 Śródmieście, tj.: Firma A w K. rozbiórkę obiektu budowlanego w budowie o dwóch kondygnacjach nadziemnych i powierzchni zabudowy 92,11 m2 (11,84x7,78m) wraz z kondygnacją podziemną o powierzchni 208,3 m2 (11,77x17,70 m) i fundamentami, usytuowanego na działce nr [...] obr. 21 Śródmieście, realizowanego bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej oraz z naruszeniem przepisów obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Sudół Dominikański". W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że postępowanie w sprawie zostało uzupełnione w trybie art. 136 K.p.a. Na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 29 maja 2020 r. ustalono, że teren wokół budynku jest wstępnie uporządkowany z zalegających uprzednio szalunków i materiałów budowlanych. Teren został wstępnie wyrównany. Budynek znajduje się w stanie surowym otwartym z dachem dwuspadowym. W stosunku do kontroli z dnia 14 maja 2019 r. jedyną różnicą jest to, że budynek został zadaszony i pokryty blachą oraz orynnowany. Pełnomocnik inwestora poinformował, że dach został wykonany w maju, natomiast po odbiorze po odbiorze decyzji PINB przerwano prowadzenie robót budowlanych i zabezpieczono parter budynku przed dostępem osób niepowołanych. Zmierzono dalmierzem laserowym wymiary zewnętrzne budynku oraz wymiary elewacji wschodniej od poziomu płyty parteru do spadu konstrukcji dachu. Z powyższych czynności kontrolnych sporządzono protokół do którego załączono szkic sytuacyjny z naniesionymi wymiarami obiektu oraz dokumentację fotograficzną w postaci 8 fotografii opatrzonych stosownym opisem. Inwestor, mimo stosownego wezwania, nie przedłożył w zakreślonym terminie dokumentacji potwierdzającej lokalizację, wymiary oraz konstrukcję, w tym fakt podpiwniczenia obiektu budowlanego tj. budynku mieszkalnego o powierzchni zabudowy 95 m2, istniejącego na działce nr [...] obr. S-21 Śródmieście, o numerze ewidencyjnym [...] przy ul. [...] w Krakowie przed rozpoczęciem przedmiotowych robót budowlanych. Natomiast w toku postępowania zobowiązany wyjaśnił, że spółka nie dysponuje dokumentami dotyczącymi budynku istniejącego na działce nr [...] przy ul. [...] w Krakowie. W związku z wystąpieniem spółki do Archiwum Państwowego w Krakowie o udostępnienie wszelkiej dokumentacji związanej z przedmiotowym budynkiem, uzyskano informację, że w przechowywanym zasobie archiwalnym Archiwum Narodowego w Krakowie nie odnaleziono materiałów archiwalnych dotyczących budynku przy ul. [...] w Krakowie. Dokumenty nie zostały odnalezione również w Archiwum Urzędu Miasta Krakowa Ponownie rozpatrując sprawę organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 471) zastosowanie w niniejszej sprawie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu sprzed wspomnianej nowelizacji. Organ II instancji podzielił stanowisko PINB w przedmiocie dokonania kwalifikacji przedmiotu postępowania administracyjnego jako budowy obiektu budowlanego o dwóch kondygnacjach nadziemnych z kondygnacją podziemną i fundamentami. Zgodnie z brzmieniem art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepis art. 29 ustawy Prawo budowlane zawiera katalog obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, tj. do których nie będzie miała zastosowania powyżej powołana zasada. Organ odwoławczy wyjaśnił, że ustawodawca nie wprowadził legalnej definicji pojęcia odbudowa. Przyjmuje się jednak, że odbudową jest budowa polegającą na odtworzeniu istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego (T. M. Szczurowski., Delimitacja zakresów robót budowalnych prowadzonych w obiekcie po jego wybudowaniu, MOP 2013, nr 24). A zatem, najistotniejszą cechą odbudowy jest fakt, że prowadzi ono do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu, jednak w parametrach odpowiadających obiektowi pierwotnemu. Inwestorem przedmiotowych robót budowlanych jest Firma A ., będąca jednocześnie właścicielem działki nr [...] obr. 21 Śródmieście. W/w inwestor wykonywanych robót budowlanych nie legitymuje się pozwoleniem na budowę wydanym przez właściwy organ administracji architektoniczno - budowlanej, bądź to zgłoszeniem robót budowlanych do właściwego organu architektoniczno-budowlanego, gdyż wg oświadczenia przedstawiciela inwestora realizuje odtworzenie istniejącego domu mieszkalnego nr [...] z uwzględnieniem obecnego podniesionego terenu. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że na działce nr [...] obr. 21 Śródmieście, przy ul. [...] zlokalizowany był budynek mieszkalny o powierzchni zabudowy 95 m2. Jak wskazano w informacji z Ewidencji Gruntów i Budynków, w rubryce "Liczba kondygnacji" obiekt ten posiadał jedną kondygnację nadziemną, co potwierdzają również znajdujące się w aktach sprawy zdjęcia satelitarne istniejącego budynku, wykonane w październiku 2011 r., w w/w ewidencji brak jest informacji, aby budynek posiadał podpiwniczenie. Ponadto na podstawie zdjęć można określić, że był to budynek o konstrukcji ścian murowanych z cegły, z dachem dwuspadowym ze ścianami szczytowymi od strony południowej i północnej. Najprawdopodobniej na skutek pożaru budynek ten został pozbawiony pokrycia dachowego. Organ II instancji podkreślił, że inwestor na żadnym etapie postępowania nie przedłożył stosownej dokumentacji potwierdzającej realizację inwestycji na istniejącym, podpiwniczonym obiekcie. Co więcej, wobec wezwania PINB z dnia 22 maja 2020 r. oraz wezwania MWINB z dnia 1 września 2020 r. inwestor nie przedłożył dokumentacji, która potwierdzałaby lokalizację, wymiary oraz konstrukcję, w tym fakt podpiwniczenia w/w obiektu. W zasobach archiwalnych Archiwum Urzędu Miasta Krakowa oraz w zasobach archiwalnych Archiwum Narodowego w Krakowie brak jest dokumentacji dotyczącej w/w budynku, a co za tym idzie brak jest dowodów potwierdzających zarzuty skarżącej spółki o niewłaściwym zastosowaniu normy prawnej w niniejszej sprawie. Określanie inwestycji jako odtworzenia istniejącego domu mieszkalnego jest sprzeczne z faktycznym stanem już wykonanych robót budowlanych, jak również nie wyczerpuje znamion pojęcia odbudowy. Realizowany na działce nr [...] obr. 21 Śródmieście w Krakowie przy ul. [...] obiekt budowlany znacznie przekracza parametry istniejącego wcześniej budynku mieszkalnego, a co za tym idzie stanowi nowy, inny obiekt. Jak ustalono, na przedmiotowej działce, po podniesieniu przez inwestora terenu (poprzez nawiezienie mas ziemnych), posadowiono dwukondygnacyjny obiekt o powierzchni zabudowy 92,11 m2 (11,84x7,78m) z kondygnacją podziemną o powierzchni zabudowy 208,3 m2 (11,77 x 17,70m) oraz fundamentami. Obecnie obiekt ten jest w stanie surowym otwartym z wykonanymi ścianami szczytowymi poddasza od strony wschodniej i zachodniej (układ połaci w stosunku do istniejącego wcześniej budynku obrócony o 90 stopni). Obiekt zadaszony, pokryty blachą oraz orynnowany. Konstrukcja parteru, jak i poddasza jest żelbetowa, z widocznymi wewnątrz schodami żelbetowymi. Odnosząc się do kondygnacji podziemnej, szczegółowo udokumentowanej w protokole z oględzin z dnia 15 kwietnia 2019 r. organ odwoławczy wskazał, że jest to konstrukcja żelbetowa wykonana w zeskarpowanym pod dużym kątem nasypu wykopie, który obecnie został zasypany do poziomu płyty dennej, z jednoczesnym przykryciem ziemią kondygnacji podziemnej w części wschodniej. Zasypana przez inwestora część kondygnacji podziemnej w płycie stropowej zawierała 4 otwory o wymiarach 0,95m x 3,45m z wystającym zbrojeniem startowym na wysokość 3,85m ponad płytę denną. Organ zauważył, że dokumentacja fotograficzna wskazuje, że w realizowanym przez inwestora obiekcie brak jest jakichkolwiek elementów, które mogłyby pozostawać po ówczesnym budynku mieszkalnym znajdującym się na przedmiotowej działce, w konsekwencji czego można stwierdzić, że został on rozebrany, a w jego miejsce posadowiono nowy obiekt. Z uwagi na powyższe organ odwoławczy uznał realizowaną inwestycję za samowolę budowlaną o znamionach określonych w art. 48 ustawy Prawo budowlane, jako że nie mieści się w katalogu zawartym w art. 29 ustawy Prawo budowlane. W sytuacji, kiedy samowolnie wykonany obiekt budowlany nie jest zgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę. W toku postępowania ustalono, że teren inwestycji tj. działka nr ewid. [...] objęty jest aktualnie obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego obszaru "Sudół Dominikański", zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr LXXXII/1076/09 z dnia 7 października 2009 r. (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego, dalej "Plan"). Organ II instancji przedstawił treść § 17, § 11 ust. 1 m.p.z.p. W związku z powyższym, mając na uwadze charakter wykonywanych robót budowlanych, tj. budowę obiektu budowlanego o dwóch kondygnacjach nadziemnych i powierzchni zabudowy 92,11 m2 (11,84x7,78m) z kondygnacją podziemną o powierzchni 208,3 m2 (11,77 x 17,70m) i fundamentami, organ I instancji zasadnie wskazał, że nie jest możliwa legalizacja w/w obiektu budowlanego. Fakt niezgodności inwestycji z przepisami zawartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, powoduje, że nie spełniona jest jedna z przesłanek wyrażonych w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Brak spełnienia jednej z nich obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania nakazu rozbiórki. MWINB wskazał również, że w jego ocenie organ I instancji prawidłowo określił jako adresata orzeczonego nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu inwestora i właściciela przedmiotowej nieruchomości tj. Firma A Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wskazał, że organ I instancji działając na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomił skarżąca stronę postępowania o wszczęciu z urzędu postępowania, co więcej, działając w trybie art. 10 k.p.a. zawiadomił, że przed wydaniem decyzji w przedmiotowej sprawie można zapoznać się z kompletem akt sprawy oraz wypowiedzieć się co do całości postępowania dowodowego, jak i wszelkich materiałów i zgłoszonych żądań. Organ I instancji, wydał decyzję po upływie 7 -dniowego terminu, w którym strona dochowując należytej staranności mogła zapoznać się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jak również wypowiedzieć się co całości postępowania dowodowego w sprawie. Organ I instancji nie uchybił regulacji zawartej w art. 10 k.p.a. Ponadto organ odwołał się do poglądu prezentowanego w orzecznictwie, że zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 K.p.a. może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Na stronie stawiającej zarzut spoczywa zatem ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania, a wynikiem sprawy. Jak wynika z protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych przedmiotowego obiektu w dniu 15 kwietnia 2019 r., w w/w czynnościach uczestniczył S. B. - przedstawiciel inwestora. Co więcej strona skarżąca w odwołaniu z dnia 14 czerwca 2019 r. nie wykazała w sposób niebudzący wątpliwości aby zarzucane przez nią uchybienie organu uniemożliwiło jej dokonanie konkretnej czynności w sprawie, która mogłaby wpłynąć na wynik toczącego się postępowania. Organ II instancji nie zgodził się również z twierdzeniem, że roboty budowlane polegały na wykonaniu remontu obiektu budowlanego. Nie można mówić o remoncie w sytuacji gdy inwestor w miejsce istniejącego wcześniej budynku mieszkalnego realizuje nowy obiekt budowlany o nietożsamej bryle. Powyższe stanowisko MWINB potwierdza również ugruntowane stanowisko orzecznictwa wyrażone m.in. w wyroku NSA z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt: II OSK 971/17, gdzie wskazano, że aby móc wykonać remont musi istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Nie mamy do czynienia z remontem jeżeli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym. Ponadto również obecny podczas oględzin przedmiotowej działki, przeprowadzonych przez pracowników PINB w dniu 15 kwietnia 2019 r., przedstawiciel inwestora posługiwał się pojęciem "odtworzenia istniejącego domu". W związku z opomiarowaniem w dniu 29 maja 2020 r. wymiarów zewnętrznych przedmiotowego obiektu MWINB zreformował skarżoną decyzję. W ocenie organu powyższe działanie nie narusza również art. 139 k.p.a., gdyż nie powoduje pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej. Wydanie decyzji nie narusza także zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wskazanej w art. 15 K.p.a. Firma A w K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Krakowie, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, a to: 1) art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, poprzez rezygnację z przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, z uwagi na uznanie, że realizowana inwestycja jest sprzeczna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy obowiązujący dla tego terenu plan miejscowy dopuszcza wykonywanie w stosunku do istniejących obiektów budowlanych takich robot budowlanych, jak m. in. przebudowa oraz odbudowa; 2) art. 6 K.p.a. poprzez błędną subsumcję przepisów prawa, a co z kolei przesądza o działaniu organu z naruszeniem zasady praworządności; 3) art. 7 i art. 77 K.p.a. poprzez nieustalenie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz niedokładne zbadanie materiału dowodowego w szczególności w zakresie charakteru robot wykonywanych na działce nr [...] oraz w zakresie parametrów budynku istniejącego na terenie działki nr [...] obr. 21 Śródmieście; 4) art. 7 i art. 77 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że zrealizowany obiekt posiada dwie kondygnacje nadziemne, podczas gdy jest to budynek jednokondygnacyjny z nieużytkowym poddaszem; 5) art. 81a K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wszelkich pojawiających się w sprawie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść strony, w szczególności w zakresie parametrów budynku istniejącego pierwotnie na terenie działki nr [...] obr. 21 Śródmieście; 6) art. 8 i 11 K.p.a. poprzez niewłaściwą realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa i niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy; 7) art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 126 K.p.a. poprzez ich niewłaściwie zastosowanie, a to poprzez zbyt skrótowe sformułowanie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu strona skarżąca rozwinęła przytoczone wyżej zarzuty. W szczególności podniosła, że wykonane roboty absolutnie nie wykraczają poza zakres robot budowlanych dopuszczonych w obowiązującym na tym terenie miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obszaru “Sudoł Dominikański". Wbrew twierdzeniom organu, obowiązujący plan miejscowy przewiduje bowiem możliwość wykonywania na terenie ZPr.7 szerokiego zakresu robot budowlanych, o ile mają one związek z istniejącym obiektem budowlanym (§ 17 ust. 5 pkt 1 planu). Zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo budowlane w art. 3 pkt 6 i 7 plan miejscowy dopuszcza na terenie ZPr.7 wykonywanie wszystkich robot budowalnych z wyłączeniem rozbudowy i nadbudowy obiektu. W szczególności za dopuszczalne należy uznać wykonywanie robót budowlanych polegających na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego, ale również robot obejmujących odbudowę obiektu budowlanego. Skoro bowiem odbudowa mieści się w zakresie pojęcia "roboty budowlane", a nie została wprost wyłączona zapisami planu miejscowego (jak to uczyniono w odniesieniu do rozbudowy i nadbudowy obiektu, a także budowy nowych obiektów budowlanych - zob. § 11 ust. 2 pkt 1 planu miejscowego), to wykonywanie takich robót należy uznać za w pełni dopuszczalne w świetle ustaleń planu miejscowego. W ocenie skarżącej spółki, okoliczności sprawy wskazują jednoznacznie, że realizowana inwestycja związana jest z odtworzeniem stanu pierwotnego budynku przy ul. [...] w Krakowie przy użyciu nowych materiałów budowlanych innych niż w stanie pierwotnym, a zakres wykonanych prac nie wykracza poza katalog robót budowlanych dopuszczonych w planie miejscowym. Objęty postępowaniem obiekt jest realizowany dokładnie w tym samym miejscu, co obiekt pierwotnie istniejący na tej nieruchomości i posiada te same wymiary. Nawet wystąpienie niewielkich różnic w parametrach budynku (rzędu 1-2 %) nie wyklucza możliwości zakwalifikowania robót jako odbudowy, gdyż takie różnice względem stanu istniejącego pierwotnie (a w przypadku budowy względem stanu projektowanego) są absolutnie dopuszczalne w ramach każdego procesu inwestycyjnego (por. art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane). Również zmiana układu połaci dachowych nie wykracza poza zakres robót dopuszczalnych w świetle uregulowań obowiązującego planu miejscowego, gdyż taki rodzaj robót budowlanych niewątpliwie mieści się w zakresie pojęcia przebudowy budynku. Zmiana układu połaci dachowych była podyktowana wyłącznie względami ekologicznymi (skierowanie jednej połci na południe poprawiało zdecydowanie możliwości zaopatrzenia budynku w energię cieplną i elektryczną pochodzącą z paneli słonecznych przewidzianych do montażu na dachu budynku) i nie doprowadziła do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, takich jak wysokość, powierzchnia zabudowy czy też kubatura. Nie jest zgodne z rzeczywistością stwierdzenie organu, jakoby zrealizowany obiekt posiadał inną liczbę kondygnacji niż pierwotnie. Obiekt zrealizowany obecnie posiada jedną kondygnację nadziemną oraz nieużytkowe poddasze (zlokalizowane w dachu budynku). Stwierdzenie organu, jakoby przestrzeń powstała pomiędzy połaciami dachowymi miała charakter dodatkowej użytkowej kondygnacji jest całkowicie bezpodstawne i nieuprawnione. Nie zostało ono przy tym poparte jakimikolwiek argumentami lub dowodami. Dodatkowo budynek objęty postępowaniem nie został jeszcze wykończony, a zrealizowane do tej pory prace nie wskazują na użytkowy charakter tej przestrzeni. Należy zatem stwierdzić, że ustalenia organu co do liczby kondygnacji nadziemnych zostały w tym zakresie oparte jedynie na domysłach i przypuszczeniach organu, a nie na danych wynikających wprost z zebranego materiału dowodowego. Za błędne i niedopuszczalne należy również uznać, zdaniem strony skarżącej, ustalenia organu w zakresie braku istnienia w budynku przy ul. [...] kondygnacji podziemnej, który to fakt znajduje potwierdzenie w treści zalegającej w aktach sprawy umowy, na podstawie której spółka nabyła przedmiotowy budynek (akt notarialny nr Rep. A. [...]). Nie jest miarodajne oparcie się w tym zakresie na ewidencji gruntów i budynków. Wszelkie wątpliwości organ winien interpretować na korzyść strony. Ponadto w ocenie strony skarżącej uzasadnienie skarżonej decyzji nie spełnia wymogów wynikających z ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Za niewystarczające należy przede wszystkim uznać wyjaśnienia organu w zakresie ustalenia, że realizacja objętego postępowaniem obiektu pozostaje w sprzeczności z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Brak jest również jednoznacznych ustaleń w zakresie stanu zagospodarowania działki nr [...] przed przystąpieniem do realizacji objętej postępowaniem inwestycji, która to okoliczność ma decydujące znaczenie dla oceny możliwości wszczęcia w tej sprawie postępowania legalizacyjnego. W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. Na wstępie należy jednakże zaznaczyć, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie zatem z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3). Na mocy powołanego wyżej art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Rozpoczynając, należy stwierdzić, że Sąd podziela wszystkie konstatacje, ustalenia i wnioski organów w zakresie stanu faktycznego, jak też podziela wniosek co do konieczności orzeczenia rozbiórki. Podkreślenia również wymaga, że organy prawidłowo zacytowały zarówno treść przepisów prawa mających być zastosowanymi w zakresie prawa budowlanego, jak i dotyczących prawa miejscowego. Przechodząc do kwestii szczegółowych, w nawiązaniu także do treści skargi, należy w pierwszej kolejności przyjrzeć się temu, co wynika z akt sprawy odnośnie poprzedniego budynku na działce nr [...]. Otóż wiadomo, że był to budynek o powierzchni zabudowy 95 m2, o 1 kondygnacji naziemnej, z cegły, z dachem dwuspadowym (na zdjęciu po spaleniu) /k.4, 8, 9 akt adm. t.1/. Ściany szczytowe były ustawione na linii północ – południe. Rzędne pierwotne posadowienia wynosiły 219,22m oraz 219,31m, co wynika z wyrysu z rysunku Planu /k.7 akt adm. t.1/ i były zbliżone zarówno co do rzędnych przy potoku, jak i przy ul. [...]. Warto zauważyć, że teren wokół budynku pierwotnie był na poziomie posadowienia I kondygnacji, czyli na poziomie oddolnym wejścia do budynku, co widać dobrze na zdjęciu z października 2011r. /k.4 akt adm. T.1./. Natomiast stan z czerwca 2014r. różnił się już o tyle, że nawieziono ziemię wokół budynku, do wysokości końca I kondygnacji /k.5/. Ziemia wokół ruin budynku widoczna jest też na zdjęciu – k. 2. Należy też zastrzec, że twierdzenie o tym, że budynek był podpiwniczony, nie wynika z żadnego załączonego do akt dokumentu, a w szczególności nie wynika z umowy aktu notarialnego, jak twierdzi skarżący /k.33 T.2 akt adm./. Przy okazji można zauważyć, że przy braku dokumentów, skarżąca Spółka mogła zrobić dokumentację fotograficzną, celem uwidocznienia stanu budynku przed rozbiórką także wewnątrz, zwłaszcza w zakresie piwnic, co mogłoby dowieść ich istnienia. Ta uwaga nie jest zarzutem, ale wskazaniem, że inwestorowi nie zależało na udokumentowaniu stanu budynku przed rozpoczęciem prac. Co się tyczy obecnego budynku, to jak obrazują zdjęcia z protokołu kontroli /k.20 t.1 akt adm./, fundamenty budynku obejmujące piwnice zostały posadowione jako wkopane w teren /k.16, 15/ Ponieważ zdjęcia te obrazują także wysokość powstałej skarpy, w którą wkopano piwnice /k.13/, oraz ponieważ wskazano już, że skarpa ta sięgała końca pierwszej kondygnacji starego budynku /k.3/, to wniosek z tego nasuwa się taki, że obecne piwnice posadowione są na poziomie ówczesnej I kondygnacji, a to w związku z podniesieniem terenu. Jest to także oczywiste, jeśli popatrzymy na zdjęcie k.4 oraz k. 15 /t.2 akt adm./, gdzie widać wyraźnie, jak bardzo jest podniesiony teren w stosunku do poziomu granicy działki przy wjeździe. Taka sama różnica poziomów jest widoczna na wskazywanym już zdjęciu k.13 (t.1), gdzie widać brzeg skarpy w stosunku do dotychczasowego poziomu terenu. Warto zauważyć, że na mapach google, na zdjęciach street View z lipca 2017r. (powszechnie dostępnych w sieci), widać wyraźnie, że teren jest mocno podniesiony w stosunku do poziomu ulicy, natomiast na tych zdjęciach nie są widoczne żadne elementy starego domu, natomiast widać zarys ruin z góry. Potwierdza to po raz kolejny, że skarpa przykryła wysokością I kondygnację budynku. O podniesieniu terenu inwestor wspomniał także w trakcie kontroli /k.18 verte, t.1/. Rozważając teraz posadowienie obecnego budynku ( poza kwestią różnicy poziomów, o czym już była mowa), wskazać trzeba, że zbudowano piwnice, które obejmują łącznie powierzchnię 208,3 m2. Część naziemna budynku (podpiwniczona) ma powierzchnię zabudowy 92,11 m2, co oznacza, że większa część piwnic znajduje się pod ziemią bez panelu naziemnego /k.13 i 14 t.2 akt adm./. Oznacza to też, że nawet jeśli stary budynek był podpiwniczony, to w obecnym powierzchnia piwnic jest co najmniej dwa razy większa. Nie sposób bowiem założyć, że stare piwnice miały powierzchnię 208 m2. W wariancie braku piwnic w starym budynku – w nowym je wybudowano, w tak znacznym rozmiarze. Co do samego budynku – części naziemnej, to obecnie jest to budynek dwukondygnacyjny, z dachem dwuspadowym, z belkami stropu pomiędzy drugą kondygnacją a przestrzenią dachu, co wyklucza przyjęcie, że druga kondygnacja to poddasze użytkowe /k.14, 15, 16, 79 i 80 t. 2 akt adm./. Budynek jest żelbetowy, ze schodami żelbetowymi, posadowiony na poziomie stropu dawnej I kondygnacji. Ponadto obecnie ściany szczytowe wykonane są na linii wschód – zachód. Jak wiadomo z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Sudół Dominikański" – działka znajduje się w terenie ZPr.7 – tereny przeznaczone pod zieleń urządzoną ogólnodostępną w sąsiedztwie potoku Sudół Dominikański. Na tym terenie obowiązuje zakaz lokalizacji nowych obiektów z dopuszczeniem utrzymania oraz prowadzenia robót budowlanych istniejących obiektów budowlanych, z wykluczeniem rozbudowy i nadbudowy. Można zatem jedynie przebudować lub wyremontować istniejący obiekt. W tym wypadku nie mamy do czynienia z istniejącym obiektem (został rozebrany), zatem nie ma mowy o remoncie, jakkolwiek skarżący tak określił wykonane prace /k.34 t.2 akt adm./. Jak to stwierdził NSA w wyroku z dnia 20 lutego 2020 r. II OSK 952/18, LEX nr 2791278 "W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego wymaga naprawy, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu, w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu i zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy najczęściej w całości lub w części nie spełnia już swoich funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji". Zatem remont dotyczyć może wyłącznie budynku, który jest. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 sierpnia 2016 r II SA/Gl 469/16. LEX nr 2120556 podkreślił, że zmiana parametrów i powstanie nowego obiektu, nawet w tym samym miejscu, stanowi budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 p.b. Podobnie NSA w wyroku z dnia 6 marca 2019 r. II OSK 971/17, LEX nr 2643070 wskazał, że nie mamy do czynienia z remontem, jeżeli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym. Wówczas dokonywana jest odbudowa, która zgodnie z definicją z art. 3 pkt 6 p.b. zalicza się do budowy. Trzeba też podkreślić, że wykonane prace to nie jest odbudowa. Jak to już wskazywano, nowy budynek stoi wprawdzie w tym samym miejscu ( szeroko rozumianym, nie jako obrys fundamentów), ale już nie na tym samym poziomie, posiada rozległe piwnice wykraczające poza obrys budynku, dwie kondygnacje, jest inaczej zorientowany ścianami szczytowymi, ma inną kubaturę i powierzchnię zabudowy, inny kształt i układ funkcjonalny. Słusznie zatem zauważył WSA w Bydgoszczy, w wyroku z dnia 20 lutego 2018 r., II SA/Bd 1080/17, LEX nr 2467354: "Nie ma znaczenia, że nowy obiekt powstanie w tym samym miejscu co poprzednio istniejący i będzie oddziaływał w podobny sposób na istniejącą zabudowę. Zmiana powierzchni zabudowy kubatury i parametrów użytkowych skutkuje tym, że powstanie nowy obiekt, a nie odbudowa rozebranego budynku". W związku z tym w sposób oczywisty nie ma też mowy o przebudowie. Skoro "przebudowę" stanowią takie roboty budowlane, których wynik w żaden sposób nie zmienia bryły obiektu budowlanego, to w sytuacji gdy nastąpi nawet nieznaczna zmiana tej bryły będziemy mieć do czynienia z "rozbudową" lub "nadbudową" obiektu (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 13 marca 2020 r. II SA/Łd 785/19, LEX nr 2945483). Jak to już wyjaśniono, Sąd zgadza się w pełni z oceną organów, że jest to nowy, całkowicie nowy budynek. Jeśli zaś tak, to jego budowa słusznie została oceniona przez organy jako zakazana w świetle przepisów Planu ( § 11 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 17 ust. 5 pkt 1 – k. 24 akt odwoł.). Absolutnie na marginesie zaznaczyć należy, że jednak nawet jeśliby wbrew faktom przyjąć, że budynek nie jest nowy, to niewątpliwie nie sposób przeoczyć wybudowania choćby nowej kondygnacji, co przesądzałoby nadbudowę (por. wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2008 r. II OSK 1927/06, LEX nr 510755). Gdy dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego, w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana, mamy zaś do czynienia z rozbudową ( nadbudowa jest rodzajem rozbudowy). Jednakże w obu wypadkach, nadbudowie i szerzej rozbudowie, prace dotyczą istniejącego obiektu i to odróżnia je od budowy obiektu nowego. "Cechą odróżniającą obie ww. formy budowy jest to, czy nowopowstała substancja budowlana jest wynikiem robót budowlanych niepowiązanych z istniejącym obiektem budowlanym czy też robót budowlanych związanych z obiektem budowlanym istniejącym" (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2020 r. II OSK 1691/20, LEX nr 3083608 ). Niezależnie zatem od tego, że nadbudowa i rozbudowa jest także przez Plan zakazana, to w tym wypadku prace nie odnosiły się do obiektu istniejącego. Wracając do stwierdzenia organów, że sytuacja sprzeczności z Planem w sensie oczywistego naruszenia zakazu, wbrew twierdzeniom skargi, nie pozwala na legalizację inwestycji, albowiem nie jest spełniony jeden z podstawowych jej warunków, to należy je podzielić. Fakt niezgodności inwestycji z przepisami zawartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, powoduje, że nie spełniona jest jedna z przesłanek wyrażonych w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Brak spełnienia jednej z nich obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania nakazu rozbiórki, jak to się stało w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia są prawidłowe i oparte o przepisy prawa. Tym samym nie mają miejsca zarzucane naruszenia prawa materialnego, jak również prawa procesowego. Sprawa została skrupulatnie wyjaśniona i dogłębnie uzasadniona; uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest obszerne i zawiera wszystkie niezbędne elementy. Z tych względów orzeczono jak w sentencji w oparciu o art. 151 p.p.s.a.