II SA/Kr 1585/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędzia WSA Tadeusz Wołek Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2014 r. sprawy ze skargi R. K. i L. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 21 marca 2011 r. znak: [...] w przedmiocie obowiązku wykonania czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia 12 stycznia 2011 r., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118) oraz art. 104 § 1 K.p.a., nałożył na inwestora R. P. obowiązek wykonania następujących czynności: 1) zamurowania otworów okiennych ściany od strony działki nr [...] (luksfery); 2) wymiany drzwi wejściowych zlokalizowanych w ścianie od strony działki nr [...] na odpowiadające odporności pożarowej El 60; 3) zlikwidowania okapu od strony działki nr [...] tak, aby istniejąca ściana stanowiła ścianę oddzielenia przeciwpożarowego – zgodnie z ekspertyzą techniczną dot. prawidłowości wykonanych robót. Organ I instancji wskazał, że o wykonaniu robót budowlanych nakazanych w pkt I niniejszej decyzji należy zawiadomić Inspektorat do dnia 30 czerwca 2011 r. przedkładając oświadczenie o prawidłowości ich wykonania, sporządzone przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane poszczególnych branż. W pkt II ww. decyzji orzeczono obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z odniesieniem się do zapisów obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu "[...]" w B. w terminie do 30 czerwca 2011 r. W uzasadnieniu decyzji organ I wskazał, że wyrokiem z dnia 22 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Kr 1607/02 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu skargi na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 14 maja 2002 r. uchylił zaskarżoną decyzję jak i utrzymaną nią w mocy decyzji organu I instalacji. Sąd stwierdził, że organy prowadzące postępowanie nie ustaliły i nie przedstawiły w uzasadnieniach podjętych decyzji okoliczności, które uzasadniałyby wykluczenie możliwości zastosowania w sprawie przepisu art. 48 Prawa budowlanego względnie art. 37 tej ustawy, ponieważ nie ustaliły terminu, w którym inwestor rozpoczął budowę przedmiotowego budynku, a w szczególności czy budowa ta została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, lub czy budowa ta została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata. Nadto sąd wskazał, że organy nie ustaliły, czy odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego miały charakter odstępstw istotnych. Sąd zarzucił także, że organ odwoławczy nie ustosunkował się do zarzutów odwołania i nie wyjaśnił, czy przedmiotowy budynek ma trzy lub cztery kondygnacje, podczas gdy zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego może mieć maksymalnie dwie kondygnacje. Wydana w następstwie ponownego rozpoznania sprawy decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia 5 marca 2008 r. została następnie uchylona przez organ odwoławczy decyzją z dnia 20 czerwca 2008 r. Przeprowadzając postępowanie ponowne Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. ustalił, że na działce nr [...] w B. zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 5 października 1988 r. Budynek ten wybudowano w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę. Odstępstwa polegają na zbliżeniu budynku w narożniku północno-zachodnim na odległość 2,20 metra oraz 2,80 metra w południowo-zachodnim od granicy z działką nr [...], podwyższeniu budynku około 1,60 metra, co spowodowało zwiększenie kubatury budynku, zbliżeniu budynku do granicy z działką nr [...] na odległość 2,20 metra. Decyzją z dnia 16 lutego 1998 r. Burmistrz Miasta B. udzielił E. i R. P. pozwolenia na użytkowanie w części parteru budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Decyzją z dnia 18 stycznia 1999 r. Wojewoda [...] stwierdził nieważność ww. decyzji. Z kolei decyzją z dnia 17 września 2001 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. nakazał inwestorowi przedmiotowego budynku mieszkalnego wykonanie czynności w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem, w tym między innymi zamurowanie czterech otworów okiennych w ścianie budynku zlokalizowanej od strony działki nr [...] w terminie do 30 kwietnia 2002 r. W dniu 14 czerwca 2002 r. stwierdzono, że otwory okienne w ścianie zachodniej budynku zostały zamurowane pustakami szklanymi – luksferami. Następnie organ wskazał, że w zakresie bezpieczeństwa konstrukcji oględziny wykazały stabilny stan wszystkich elementów konstrukcyjnych. Ściana zewnętrzna od strony działki nr [...] nie posiada otworów okiennych i stanowi oddzielenie strefy pożarowej. Konstrukcja budynku została wykonana zgodnie ze sztuką budowlaną i nie stwarza zagrożenia dla użytkowników. Wykonane przez inwestora odstępstwa dotyczą charakterystycznych parametrów obiektu, tj. wysokości i kubatury poprzez podniesienie ścianki kolankowej na poddaszu i podwyższeniu konstrukcji dachu oraz zmianę usytuowania ww. budynku względem granic działki, na której jest zlokalizowany. Przed wprowadzeniem przedmiotowych zmian inwestor nie uzyskał decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Z wypisu i wyrysuj miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że przedmiotowa działka leży w terenie oznaczonym symbolem 4MN – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Dla tego terenu ustalona została jako przeznaczenie podstawowe funkcja mieszkaniowa realizowana w zabudowie jednorodzinnej, wolnostojącej, bliźniaczej, szeregowej, grupowej. Zgodnie z planem miejscowym dla obszaru 4 MN w celu osiągnięcia pożądanych efektów funkcjonalno-przestrzennych oraz dla zapewnienia ładu przestrzennego ustalono: dla obiektów zabudowy jednorodzinnej maksymalną wysokość obiektów – 10 metrów licząc od poziomu terenu przy głównym wejściu do budynku do najwyżej położonej kalenicy dachu, a także wskazano, że dachy obiektów mają być dwuspadowe lub wielospadowe o jednakowym nachyleniu głównych połaci od 25 do 35 stopni. Ponadto miejscowy plan dla tego terenu wskazuje, że dla istniejących obiektów budowlanych, których wysokość przekracza ustalone powyżej parametry w sytuacji remontu i przebudowy dachu dla dostosowania go do ustalonych parametrów (kształt i kąt nachylenia połaci) dopuszcza się zwiększenie wysokości obiektu o 2 metry. Mając na uwadze powyższe okoliczności organ I instancji stwierdził, że w sprawie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. R. i L. K. w odwołaniu od decyzji z dnia 12 stycznia 2011 r. podnieśli, że budynek wykonany na działce nr [...] w B. na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 5 października 1988 r. jest niezgodny z warunkami tego pozwolenia. W ocenie odwołujących w sprawie doszło do samowoli budowlanej polegającej na wykonaniu rozbudowy i nadbudowy tego budynku. Na dokonane zmiany polegające, między innymi na podniesieniu wysokości budynku w zbliżeniu do działek sąsiednich oraz wykonaniu trzech kondygnacji zamiast dwóch, inwestor nie uzyskał zgodny. Na skutek powyższych działań przedmiotowy budynek narusza także ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie odwołujących wykonanie nakazach w decyzji organu I instancji czynności nie spowoduje, że budynek będzie zgodny z prawem. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 21 marca 2011 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu obszerny materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje jednocześnie, że budowa przedmiotowego budynku mieszkalnego została zrealizowana ze zdefiniowanymi w art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę. Istotne odstępstwa polegają na zmianie charakterystycznych parametrów ww. obiektu, tj. wysokości i kubatury poprzez podniesienie ścianki kolankowej na poddaszu i podwyższeniu konstrukcji dachu, oraz zmianie usytuowania ww. budynku względem granic działki budowlanej, na której jest zlokalizowany. Organ zaznaczył, że inwestor realizując roboty budowlane związane z budową budynku legitymował się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, nie działał zatem w warunkach samowoli, o jakiej mowa w przepisie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego stan faktyczny niniejszej sprawy wypełnia hipotezę przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 obowiązującego Prawa budowlanego, co obliguje organ nadzoru budowlanego do przeprowadzenia, w stosunku do przedmiotowego budynku mieszkalnego, opartego na przepisach art. 50–51 ww. ustawy tzw. postępowania naprawczego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i przyjętą na jego podstawie w postępowaniu pierwszoinstancyjnym prawidłową kwalifikację dokonanych przez inwestora odstępstw, jak również wiążącą w sprawie ocenę prawną Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażoną wyroku z dnia 22 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Kr 1607/02, organ I instancji przyjął prawidłowy tryb postępowania oparty o art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dodatkowo organ II instancji wskazał, że decyzja o pozwoleniu na budowę przedmiotowego budynku mieszkalnego została uchylona decyzją Burmistrza Miasta B. dnia 19 sierpnia 2002 r. w trybie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, tj. w związku z niniejszym postępowaniem w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego. Przedłożona do akt sprawy ekspertyza techniczna przedmiotowego budynku wskazuje, że obiekt ten wzniesiony został zgodnie ze sztuką budowlana i może być bezpiecznie użytkowany po wykonaniu określonych w ekspertyzie zaleceń. Dalej organ podał w uzasadnieniu, że wprawdzie roboty budowlane przy wzniesieniu przedmiotowego budynku mieszkalnego zostały wykonane prawidłowo, to jednak obiekt ten nie spełnia wymogów w zakresie wysokości zabudowy jednorodzinnej określonych w aktualnie obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego działkę ewidencyjną nr [...] w B.. Organ podał również, że wskutek dokonanych przez inwestora istotnych odstępstw we wskazanym wcześniej zakresie bez uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i prowadzonego w związku z tym przez organ nadzoru budowlanego postępowania naprawczego, koniecznym staje się, w ramach ww. postępowania, dostosowanie przedmiotowego obiektu do zgodności z zapisami aktualnie obowiązującego planu. Dokumentacja projektowa, do przedłożenia której zobowiązano inwestora winna zawierać, w miarę potrzeb, rozwiązania techniczne służące ww. dostosowaniu. W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wskazał, że lokalizacja przedmiotowego budynku mieszkalnego zgodna jest z § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w związku z § 7 pkt 6 obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego działkę nr [...] w B.. Przedmiotowy budynek mieszkalny nie powoduje również niedopuszczalnego stopnia zacienienia budynku skarżących. Organ nadmienił też, że w świetle przepisów techniczno-budowlanych, jak i przepisów obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego działkę nr [...] w B. w zakresie zabudowy jednorodzinnej, kwestia ilości kondygnacji przedmiotowego budynku mieszkalnego pozostaje bez wpływu na wydane w mniejszej sprawie rozstrzygnięcie. R. i L. K. w skardze na powyższą decyzję podnieśli, że jej osnowa nie zawiera podstawy prawnej, na której organ oparł swoje stanowisko w uzasadnieniu. Ponadto organy obu instancji nie uzasadniły szczegółowo dlaczego w sprawie nie znalazł zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Nie ustalono także wszystkich istotnych odstępstw dokonanych przy realizacji przedmiotowego budynku. W ocenie skarżących inwestor bez zmiany pozwolenia na budowę dokonał nadbudowy budynku mieszkalnego o ok. 160 cm oraz rozbudowy ganku i tarasu o pow. ok. 60 m2. Ponadto niezgodne z zapisem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu "[...]" w B. jest twierdzenie organu odwoławczego, że ilość kondygnacji przedmiotowego budynku pozostaje bez wpływu na wydane w sprawie rozstrzygnięcie. Organy obu instancji nie odniosły się także do kwestii zgodności przedmiotowego budynku z kwestią gęstości zabudowy. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 11 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 949/11, po rozpoznaniu skargi R. K. i L. K., uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 21 marca 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji w przedmiocie obowiązku wykonania czynności. Od tego wyroku wniesiona została skarga kasacyjna i Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 października 2013 r. sygn. akt II OSK 1061/12 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 949/11 i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że zagadnieniem spornym, którego dotyczy zarzut kasacyjny, jest możliwość zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego do obiektu budowlanego zakończonego, ale wykonanego z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego. Dokonaną przez Sąd Wojewódzki wykładnię art. 51 ust. 7 w związku z wymienionymi wyżej przepisami Prawa budowlanego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za wadliwą. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ukształtowane zostało stanowisko co do relacji w jakiej pozostają unormowania objęte art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego. W wyroku z dnia 20 kwietnia 2011 r. (sygn. akt II OSK 1173/10) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego znajduje zastosowanie do robót budowlanych przeprowadzonych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę także w przypadku, gdy roboty te zostały zakończone jeszcze przed wszczęciem postępowania naprawczego. Zaznaczył też, że wprawdzie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego stanowi jedynie o tym, że art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane, to z treści art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego wynika wprost, że art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ma zastosowanie także w razie zakończenia budowy. Orzekający w tej sprawie skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podzielił pogląd, że jeżeli budowa została zakończona, a stwierdzone zostały istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, to organ nadzoru budowlanego może nałożyć na inwestora obowiązki określone w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Ograniczony zakres odesłania określonego w art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego wynika z tego, że właśnie przypadki robót budowlanych wykonanych z istotnym odstąpieniem od ustaleń i warunków zawartych w pozwoleniu na budowę zostały uwzględnione w regulacji art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Podkreślono, że w zależności od potrzeby organ nadzoru budowlanego ma kompetencję nie tylko do nałożenia obowiązku przedstawienia projektu zamiennego, ale też nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Oznacza to, że również w tym trybie, podobnie jak przy zastosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 2 – organ dysponuje środkami służącymi do właściwej legalizacji obiektu budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w okolicznościach konkretnej sprawy organ nadzoru powinien w razie potrzeby i to przed wydaniem decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), zażądać w trybie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego dostarczenia przez inwestora odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. W rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie miało zatem rozważenie, czy organ nadzoru działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w sposób wystarczający określił zakres nałożonych na inwestora obowiązków. Tymczasem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie nie dokonał pełnej i wszechstronnej oceny wydanych decyzji błędnie przyjmując, że do obiektu już wybudowanego nie jest możliwe zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy kontrola legalności zaskarżonej decyzji objąć musi w pierwszej kolejności kwestię zastosowania się przez organy orzekające do wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 1607/02. Z kolei ocena w zakresie ustalonych przez organ odstępstw od projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę oraz prawidłowości nałożonych na inwestora obowiązków musi być dokonana w kontekście celu, jakim jest doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Szczególnie wnikliwego rozważenia wymaga stanowisko organów nadzoru w zakresie wysokości i kubatury budynku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.). Sąd administracyjny ocenia jedynie legalność działania administracji co oznacza, że zobowiązany jest zbadać, czy w czasie podejmowania danego aktu administracyjnego, organ administracji nie naruszył prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie z obrotu prawnego wydanych decyzji. Co istotne, w tej sprawie orzekał już Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 8 października 2013 r., sygn. akt II OSK 1061/11 uchylił poprzedzający go wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 949/11 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Ponownie rozpoznając tą sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie związany jest poglądem wyrażonym w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny na zasadzie art. 190 P.p.s.a. Oznacza to, że Sąd pierwszej instancji zobowiązany jest rozpoznać sprawę zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, a te wytyczne sprowadzają się do zobowiązania Sądu I instancji do przyjęcia, że w przypadku zakończenia budowy obiektu budowlanego z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego może nałożyć na inwestora obowiązki określone w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Tym samym w zależności od potrzeb organ nadzoru budowlanego posiada kompetencję zarówno do nałożenia obowiązku przedstawienia projektu zamiennego, jak również nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, czyli legalizacji obiektu budowlanego. Sąd II instancji wskazał również, że w okolicznościach tej sprawy organ nadzoru powinien ustalić, czy istnieje potrzeba - przed wydaniem decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych - zażądania od inwestora w trybie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego dostarczenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Obowiązkiem Sądu I instancji ma być ponadto ocena, czy organ nadzoru działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) w sposób wystarczający określił zakres nałożonych na inwestora obowiązków, a także ustalenie, czy w tej sprawie organy administracji zastosowały się do wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 1607/02. Ocena ustalonych przez organy administracji odstępstw od projektu budowlanego, warunków pozwolenia na budowę i prawidłowości nałożenia na inwestora obowiązków musi być dokonana w kontekście celu, jakim jest doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, a to wymaga szczególnie wnikliwej oceny także wysokości i kubatury tak wybudowanego budynku. Sąd przytoczył wskazania Naczelnego Sądu Administracyjnego, które są dla tego Sądu w tej sprawie wiążące i dodatkowo określają zakres kontroli organów administracji. Mając na uwadze i ww. wskazania i materiał dowody zgromadzony w tej sprawie przez organy administracji należy uznać, że tak decyzja organu I instancji jak i decyzja organu odwoławczego zostały wydane przedwcześnie i są obarczone istotnymi wadami uzasadniającymi ich uchylenie. W ocenie orzekającego w tej sprawie składu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie organy nadzoru budowlanego powinny w pierwszej okoliczności ustalić, czy w dacie przystąpienia do budowy pozwolenie na budowę z dnia 5 października 1988 r. już nie wygasło. Na konieczność zbadania tej okoliczności zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 949/11 jak i Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 października 2013 r., sygn. akt II OSK 1061/11, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 1607/02. W aktach sprawy znajduje się dziennik budowy nr [...] dla obiektu budowlanego objętego pozwoleniem na budowę z dnia 5 października 1988 r. znak [...] (akta administracyjne sprawy, karta nr 131). Pierwszy wpis w dzienniku budowy pochodzi z daty 20 marca 1991 r. i dotyczył on wykonania wykopu pod ławy fundamentowe. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.), pozwolenie na budowę traciło ważność, jeżeli budowa nie została rozpoczęta w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie ustalonym w pozwoleniu. Wydane na rzecz inwestora R. P. pozwolenie na budowę z 5 października 1988 r. nie zawierało terminu rozpoczęcia budowy. Akta sprawy nie wskazują, aby od tej decyzji było wnoszone odwołanie. Tym samym zachodzi istotne prawdopodobieństwo, że w dacie 20 marca 1991 r. minął okres 2 lat od daty wydania pozwolenia na budowę. Poprzez "wydanie pozwolenia na budowę" należy rozumieć uzyskanie przez inwestora prawa do budowy danego obiektu, a to oznacza, że inwestor uzyskuje prawo do budowy obiektu z chwilą, w której pozwolenie na budowę staje się ostateczne. Analiza pozwolenia na budowę z dnia 5 października 1988 r. wskazuje, że jedyną stroną tak wydanej decyzji był sam inwestor (R. P.). Dziennik budowy inwestorowi wydano już 7 października 1988 r. Mając już tylko te okoliczności na uwadze organy administracji orzekającej w tej sprawie winny wnikliwie ocenić, czy od chwili uzyskania przez decyzję z dnia 5 października 1988 r. waloru ostateczności nie minęło 2 lata do chwili rozpoczęcia budowy budynków przez inwestora. Tą okoliczność organy administracji wyjaśniają w ten sposób, że po dacie 5 października 1988 r. miało miejsce geodezyjne wytyczenie budynku na działce inwestora. Tego wytyczenia dokonał geodeta W. K., który przesłuchiwany jako strona (akta administracyjne sprawy, karta nr 133) oświadczył, że wytyczenia budynku dokonał w lipcu/sierpniu 1990 r. a ta data wynika jedynie z prowadzonej przez niego własnej ewidencji zleceń. Pomijając już przesłuchanie geodety jako strony, mimo że powinien być on przesłuchany w tej sprawie jako świadek, co już uzasadnia wątpliwość co do tak przeprowadzonego dowodu, to obowiązkiem organu administracji było zebranie do akt sprawy owej ewidencji tak, aby ustalić ponad wszelka wątpliwość sama okoliczność wytyczenia budynku jak i datę tego wytyczenia na działce nr [...] w B.. Ta okoliczność ma istotne znaczenie w tej sprawie. Gdyby bowiem rzeczywiście okazało się, że geodezyjne wytyczenie budynku miało miejsce w 1990 r., to wówczas należałoby przyjąć, że była to pierwsza czynność objęta procesem budowanym i jej dokonanie przerwałoby bieg 2-letniego terminu wygaśnięcia pozwolenia na budowę. Tej okoliczności organy jedna nie ustaliły. W tej sprawie w ocenie Sądu organy administracji mało wnikliwie oceniły zgodność wybudowanego na działce nr [...] w B. budynku mieszkalnego jednorodzinnego tak z warunkami wydanego w 1988 r. pozwolenia na budowę, z przepisami technicznymi, jak i przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skutkiem tego nakazany w zaskarżonej decyzji projekt budowlany zamienny nie musiał doprowadzić do tzw. legalizacji już wybudowanego budynku. Celem zaś, jak wyraźnie to podkreślił w tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny, ma być takie prowadzenie postępowania, żeby owa legalizacja w trybie art. 51 Prawa budowlanego była możliwa, co nie oznacza, że zawsze taka legalizacja nastąpi. Nie ulega wątpliwości, że zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wymaga stwierdzenia, że miało miejsce istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Po ustaleniu tej okoliczności organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt budowlany zamienny jest sporządzany w konkretnym celu przewidzianym w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Przepis ten stanowi, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i wydaje – w razie zakończenia budowy - decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Tak wydawana decyzja kończy postępowanie legalizacyjne i oznacza zaakceptowanie inwestycji. Wydana decyzja zatwierdzająca projekt budowlany zamienny odpowiada decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a to z kolei oznacza, że organ może wydać decyzję zatwierdzającą projekt budowlany jedynie w sytuacji zgodności tego projektu z przepisami prawa budowlanego i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli taki obowiązuje. Tym samym z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, że przed wydaniem decyzji nakładającej obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, organ musi podjąć następujące czynności: 1) szczegółowo ustalić, czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił; 2) ocenić, czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego; 3) ocenić, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zastępczego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej, istnieje konieczność wykonania przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych. W ocenie Sądu w tej sprawie organy administracji przedwcześnie wydając rozstrzygnięcia, dokonały błędnej subsumcji ww. przepisu. Organy te bowiem wydając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego decyzję jednocześnie nałożyły na inwestora określone obowiązki (zamurowania w jednej ścianie budynku otworów okiennych, wymiany drzwi wejściowych, zlikwidowania okapu) i nakazały sporządzenie projektu budowlanego zamiennego bez ustalenia, czy tak określone prace to wszystkie, które winien wykonać inwestor celem doprowadzenia budynku do zgodności z obowiązującymi przepisami, a tym samym również jego zalegalizowania. W tej sprawie organy administracji nakazały wykonanie określonych robót i sporządzenie projektu budowlanego zamiennego, co nie oznacza, że sporządzenie prawidłowego projektu budowlanego zamiennego w ogóle będzie dopuszczalne i doprowadzi do legalizacji obiektu. Nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego stanowi jeden z ostatnich etapów postępowania naprawczego i winien on wynikać z oceny organu administracji co do możliwości prawidłowego sporządzenia takiego projektu, który następnie zostanie zatwierdzony decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego). Trafnie podnosi się w orzecznictwie sądowym, że projekt budowlany nie jest jedynie formą inwentaryzacji robót budowlanych, ale jest on sporządzany w konkretnym celu wskazanych w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego – to jest celem wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego (uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt II SA/Sz 411/13, opub. w LEX nr 1359080). Wątpliwości Sądu budzi także prawidłowość dokonania ustalenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego dla inwestora decyzją z 5 października 1988 r. projektu budowlanego. Zgodnie z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę to takie, które nie dotyczą: 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Analiza akt sprawy, a także wytycznych zawartych w prawomocnych wyrokach sądów administracyjnych, które zapadły w tej sprawie wskazuje, że organy nadzoru budowlanego nie dokonały oceny kwestii związanych z kubaturą wybudowanego przez inwestora budynku mieszkalnego, powierzchnią zabudowy tego budynku i jego wysokości. Jak wynika z zatwierdzonego w 1988 r. projektu budowlanego, wysokość przedmiotowego budynku to 9,95 metra, jego kubatura - 703,5 m3 a powierzchnia zabudowy – 86,4 m2 Inwestor wybudował zaś budynek mieszkalny jednorodzinny o wysokości 11,55 metra, kubaturze 918,2 m3 i powierzchni zabudowy 198,4 m2 (akta administracyjne, karta nr 120). Te okoliczności, a w szczególności wysokość wybudowanego budynku ma istotne znaczenie w procesie jego legalizacji. Sporządzając projekt budowlany zamienny, inwestor musi spełnić między innymi warunki wynikające z obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miasta B. z dnia 29 kwietnia 2010 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu "[...]" w B.). Ww. plan miejscowy działkę inwestora (nr [...]) objął obszarem 4MN - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Zgodnie z § 8 ust. 4 pkt 1 w związku z § 7 ust. 2 pkt 1 planu miejscowego, maksymalna wysokość obiektu zabudowy jednorodzinnej wynosi 10 metrów. Wprawdzie § 7 ust. 2 pkt 4 planu miejscowego dopuszcza zwiększenie wysokości obiektu o 2 metry, ale tylko wówczas gdy ma miejsce remont lub przebudowa dachu dla dostosowania go do ustalonych parametrów i plan miejscowy wskazuje, że te parametry to kształt i kąt nachylenia połaci dachu. W tej sprawie nie zachodzi kwestia zmiany kąta nachylenia połaci dachu lub zmiany kształtu dachu. Tym samym dokonana w tym zakresie bardzo pobieżna ocena dokonana przez organy administracji zgodności istniejącego budynku mieszkalnego na działce nr [...] z treścią planu miejscowego jest nietrafna. Organy nie wykazały, dlaczego na inwestorze nie powinien być nałożony obowiązek dostosowania wysokości istniejącego budynku do treści § 7 ust. 2 pkt 1 tego planu. Z akt sprawy nie wynika także, aby inwestor remontował lub przebudowywał dach. Jeszcze raz należy podkreślić, że w ocenie Sądu najpierw należy nakazać inwestorowi wykonanie określonych robót, które umożliwią sporządzenie projektu budowlanego zamiennego i jego późniejszą akceptację. Działka nr [...] ma powierzchnię 378 m2. Zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 planu miejscowego wskaźnik powierzchni zabudowy terenu dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej (MN) wynosi nie więcej niż 30 %. Wskaźnik powierzchni zabudowy terenu, zgodnie z § 3 pkt 15 planu miejscowego, to stosunek powierzchni zabudowanej terenu do powierzchni działki budowlanej. Skoro na działce o powierzchni 378 m2 powierzchnia zabudowy wynosi 198,4 m2, to wskaźnik powierzchni zabudowy jest większy niż 30 % (wynosi ponad 52 %). Ta okoliczność została całkowicie pominięta przez organy administracji, tak jak i podnoszona przez skarżących kwestia zacienienia ich działki. Już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 22 marca 2006 r. wskazał, że koniecznym będzie w tej sprawie dokonanie oceny zmniejszenia dopływu światła na działkę skarżących (nr [...]). Organ II instancji w tym zakresie wyjaśnia, że budynek na działce nr [...] nie powoduje niedopuszczalnego zacienienia budynku mieszkalnego skarżących posiłkując się opinią techniczną ze stycznia 2001 r. (akta administracyjne sprawy, karta nr 98). Rzeczywiście na stronie 12 ww. opinii znajduje się krótka adnotacja, zgodnie z którą budynek na działce nr [...] powoduje zacienienie budynku skarżących (na działce nr [...]) w godzinach porannych i przedpołudniowych a cień pada na ścianę wschodnią budynku R. i L. K. posiadającą cztery niewielkie okna, ale takie zacienienie nie jest niedopuszczalne. Opinia ta w tym zakresie jest wysoce ogólna i nie pozwala na ocenę prawidłowości dokonanych ustaleń. Wyznaczenie stopnia przesłaniania jednego obiektu względem innego winno być przeprowadzone z zastosowaniem § 13 i 57 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późni. zm.), czego w tej sprawie brakuje. Opinia ta była przy tym znana Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 1607/02 nakazał jednak wyjaśnienie tej okoliczności. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że wydane w tej sprawie decyzje organów obu instancji są przedwczesne, ponieważ organy nie zebrały i nie rozpatrzyły całego materiału dowodowego w sprawie naruszając przepisy postępowania określone w art. 7 K.p.a, art. 77 § 1 K.p.a. i art. 107 § 3 K.p.a., a także przepisy prawa materialnego - art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Takie naruszenia skutkowały, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a., koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ponieważ w tej sprawie miało miejsce naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), jak naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a.). Odnosząc się do pozostałych zarzutów skarżących należy stwierdzić, że część z nich nie jest zasadna. Uzasadnione są zarzuty dotyczące braku uwzględnienia zmiany wysokości przez inwestora i zakwalifikowaniu tej zmiany jako zgodnej z obowiązującym planem miejscowym. Nie mają racji skarżący podnosząc przekroczenie wskaźnika intensywności zabudowy działki nr [...]. Wskaźnik ten wynoszący dla tego terenu 0,8 nie został przekroczony. Powierzchnia całkowita zabudowy budynku na tej działce wynosi 296,9 m2 (obejmująca powierzchnie kondygnacji) a powierzchnia działki nr [...] wynosi 378 m2. Współczynnik 0,8 został więc zachowany. Również podniesiona kwestia ilości kondygnacji nie ma znaczenia w stosunku do treści obowiązującego planu miejscowego. Wskazują na to częściowo skarżący podnosząc, że w planie miejscowym obowiązującym do 2004 r. maksymalna ilość kondygnacji na tym terenie dla budynków wynosiła 2 kondygnacje. Obecnie obowiązujący plan miejscowy nie reguluje ilości kondygnacji. Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. ponownie prowadząc postępowanie w sprawie organ I instancji winien w pierwszej kolejności ustalić, czy rozpoczęto budowę budynku na działce nr [...] przed upływem 2 lat od daty uzyskania waloru ostateczności pozwolenia na budowę z 5 października 1998 r. Dopiero w razie ustalenia, że nie został naruszony 2-letni termin pomiędzy wydanie ww. pozwolenia z 1988 r. a rozpoczęciem prac budowlanych, należy ponownie przeprowadzić postępowanie w trybie art. 51 Prawa budowlanego i w szczególności zobowiązać inwestora do dostarczenia, zgodnie z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, ekspertyzy co do zgodności zacieniania budynku na działce nr [...] przez budynek na działce nr [...] z obowiązującymi przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu "[...]" w B., a także co do oceny dopuszczalności od strony technicznej dostosowania powierzchni i wysokości budynku na działce nr [...] do przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu "[...]" w B. (w szczególności § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 4 pkt 1 i 4 tego planu). Na okoliczność zasadności zobowiązania inwestora do przedłożenia niezbędnych ekspertyz zwrócił uwagę w tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku dnia 8 października 2013 r., sygn. akt II OSK 1061/11. Następnie obowiązkiem organu I instancji powinno być ustalenie, czy możliwym jest dostosowanie wybudowanego na działce nr [...] budynku mieszkalnego do obowiązujących przepisów Prawa budowlanego (i przepisów technicznych) oraz obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i jakie prace budowlane w tym zakresie należy wykonać. Nie tyle chodzi bowiem o odstępstwa od zatwierdzonego w październiku 1998 r. projektu budowlanego, które były podstawą do uchylenia wydanego w dniu 5 października 1998 r. pozwolenia na budowę, ale o to, ażeby organ nadzoru budowlanego określił prawidłowo cały zakres robót budowlanych, których wykonanie pozwoli na sporządzenie projektu budowlanego zamiennego i jego zatwierdzenie, co z kolei umożliwi zakończenie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Część tych prac trafnie wskazał organ w uchylonej decyzji z 12 stycznia 2011 r., ale ten zakres nie obejmował całości prac. O wstrzymaniu wykonywania zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 P.p.s.a.