II SA/Kr 393/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Renata Czeluśniak (spr.) Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi J.J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 3 lutego 2010 r. nr [....] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącej J.J. kwotę 200 zł (dwieście złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent Miasta K. , działając na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz. 880 ze zm.) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. z 2004 r. Nr 228, poz. 2306) i art. 104 kpa, decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] wymierzył J.J. karę pieniężną w kwocie 638.699,82 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew (24 sztuk sosen) z terenu nieruchomości położnej w K. przy ul. [...], oznaczonej jako działka ewidencyjna nr 1 W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, iż J.J. jest właścicielką nieruchomości oznaczonej jako działka nr 1 w obr. [...] i uzyskała decyzję znak [...] zezwalającą na usunięcie 116 sztuk drzew (suchych i obumierających), z równoczesnym obowiązkiem posadzenia 116 sztuk innych drzew. Jednakże podczas kontroli w dniu 25 lipca 2007 r. stwierdzono usunięcie 24 sztuk drzew (gatunek sosna), które nie były ujęte w powołanej decyzji. Pomiary obwodów pozostałych po ścince drzew zostały dokonane taśmą mierniczą przez specjalistów z zakresu dendrologii. Organ ustalił również, iż drzewa – 24 sztuki sosen – były w wieku powyżej 5 lat – w oparciu o opracowanie prof. L.M. Od decyzji tej odwołanie złożyła J.J. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania przed organem I instancji, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Odwołująca się wskazała, że decyzja narusza przepisy kpa, gdyż nie wykonano obowiązku, o którym mowa w art. 64 § 4 kpa, to jest nie zawiadomiono stron o wszczęciu postępowania z urzędu. Ponadto wskazała, iż karę pieniężną nakłada się po stwierdzeniu usunięcia drzewa oraz po przeprowadzeniu oględzin. Strony natomiast nie zostały zawiadomione o przeprowadzeniu oględzin. Jednocześnie podniosła, iż organ I instancji nie wykorzystał wszystkich dostępnych możliwości w celu ustalenia adresu zamieszkania M.O. ., któremu zleciła usuniecie drzew i nie przesłuchał stron na tę okoliczność. W odwołaniu zakwestionowano również zeznania W.B. , podkreślając, iż drzewa przeznaczone do wycinki, zgodnie zezwoleniem, były oznaczone w sposób widoczny dla osób dokonujących tych prac, a nie dla osób postronnych, zwłaszcza, że organ nie miał zastrzeżeń co do sposobu oznaczenia drzew przy wydawaniu decyzji znak [...] . Ponadto w odwołaniu wskazano, iż organ I instancji w uzasadnieniu podniósł, że w dniu 25 lipca 2005 r. podczas kontroli stwierdzono usunięcie części drzew, następnie podczas kontroli w dniu 25 lipca 2009 r. (po czterech latach od interwencji) przeprowadzono ponowną kontrolę i stwierdzono usunięcie bez zezwolenia 24 drzew. Odwołująca się podniosła również, że nie ponosi winy w wyborze, gdyż powierzyła czynności osobie kompetentnej i posiadającej odpowiednie doświadczenie w pracach na dużą skalę i odpowiednio wykształconą. A zatem nie może odpowiadać za działania tej osoby. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. znak [...] wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j.: Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220), § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. z 2004 r. Nr 228, poz. 2306 ze zm.) oraz art. 138 § 2 kpa uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając decyzję, organ II instancji nie podzielił stanowiska wyrażonego w odwołaniu, co do charakteru odpowiedzialności za usunięcie drzew bez zezwolenia. W szczególności Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. podniosło, iż z przepisów art. 88 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 4 pkt 6 ustawy o ochronie przyrody wynika, iż odpowiedzialność za usunięcie drzew bez zezwolenia ma charakter obiektywny w tym sensie, że nie zależy od winy posiadacza nieruchomości, bowiem analizowana regulacja nie wprowadza dodatkowych przesłanek jego odpowiedzialności za usunięcie drzew oraz nie odsyła w tym zakresie do innych gałęzi prawa. Zdaniem Samorządowego Kolegium Odwoławczego posiadacz może ponosić odpowiedzialność nie tylko za działania własne, ale także za usunięcie drzew bez zezwolenia przez podmioty pozostające z nim w określonym stosunku prawnym, nie jest natomiast dopuszczalne nakładanie na niego kar pieniężnych za zdarzenia niezwiązane z wykonywanymi aktami władania nieruchomością, w szczególności za usuwanie drzew w innych celach niż gospodarcze, przez osoby trzecie. Skoro kara jest niezależna od winy sprawcy, dlatego organ ma obowiązek wymierzyć ją w ustawowej wysokości bez względu na motywy, nawet uzasadnione indywidualnie czy społecznie. Jednocześnie organ II instancji podniósł, iż wymierzenie kary nie ma charakteru uznaniowego, ale uzależnione jest ściśle od stwierdzenia faktu wycięcia drzewa, rodzaju drzewa, wieku i średnicy pnia, a sposób jej wyliczenia regulują art. 89 ust. 3 i art. 85 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody oraz przepisy rozporządzenia wykonawczego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, iż okolicznością bezsporną jest, że na działce nr 1 przy ul. [...] w K. nastąpiło usunięcie dużej ilości drzew, co potwierdza cały materiał dowodowy, a sama sprawa odbiła się echem w środkach masowego przekazu w K. Jednakże zdaniem Samorządowego Kolegium Odwoławczego okoliczności te same w sobie nie powodują, iż kara winna być automatycznie nałożona. Obowiązkiem organu w tych sprawach jest przeprowadzenie postępowania w sposób wszechstronny i drobiazgowy, dokonanie oględzin, z których sporządza się protokół, a następnie dokonanie szczegółowej oceny zebranego materiału dowodowego, zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 7, 77 § 1 i 80 kpa. Samorządowego Kolegium Odwoławcze stwierdziło, iż budzi wątpliwość, czy organ I instancji jednoznacznie wykazał na podstawie zebranego materiału dowodowego, w jaki sposób ustalił ilość drzew usuniętych, ich rodzaj, wiek i wielkość, ponieważ decyzja w tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż organ I instancji wskazał na "stwierdzenie usunięcia 24 szt. drzew (gatunek sosna)" nieujętych w uzyskanym przez J.J. zezwoleniu (decyzja [...] ) dokonane podczas kontroli z dnia 25 lipca 2009 r., natomiast w aktach brak jest protokołu z kontroli dokonanej w tym dniu. Jednocześnie Samorządowe Kolegium Odwoławcze zarzuciło, iż akta sprawy nie zawierają decyzji zezwalającej na wycięcie drzew, na którą organ I instancji się powołuje w decyzji, co wskazuje, iż nie dokonano żadnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i nie wykazano, iż drzewa usunięte badaną decyzją to drzewa spoza katalogu drzew objętych zezwoleniem. Zastrzeżenia organu II instancji budzi również niepozyskanie inwentaryzacji zieleni z kwietnia 2005 r. sporządzonej przez T.C. do postępowania w sprawie wydania zezwolenia na usunięcie drzew i mapy z lokalizacją drzew zakwalifikowanych do usunięcia. Równocześnie Samorządowe Kolegium Odwoławcze podzieliło zarzut odwołania, iż oględziny nieruchomości, na której dokonano usunięcia drzew winny być przeprowadzone z udziałem stron, co wynika z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r. Nr 219, poz. 2229). W dalszej kolejności Kolegium zarzuciło brak przedstawienia przez organ I instancji metody szacowania wieku drzew na podstawie pierścienicy i obwodów, opracowanej przez prof. L.M. , na którą organ się powołuje, a zdaniem Kolegium metoda ta nie jest powszechnie znana. Natomiast ustalenie wieku drzew na podstawie ich obwodu wymaga wiedzy specjalnej. Kolegium zarzuciło również, iż w aktach sprawy brak jest zwrotnych potwierdzeń odbioru zawiadomień o wszczęciu postępowania w sprawie oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w oparciu o art. 10 kpa. Kolegium zaleciło organowi I instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy w szczególności wskazanie, w oparciu o jakie dowody i ustalenia stwierdzono ilość drzew i ich gatunek, wiek każdego ze ściętych drzew, ze szczególnym zwróceniem uwagi na wyjaśnienie metody zastosowanej do ustalenia tego wieku. Nadto organ I instancji winien ustosunkować się do wniosków dowodowych odwołującej się strony w zakresie ustalenia danych adresowych M.O. . Skargę na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] lutego 2010 r. znak [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła J.J. , domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i wcześniejszej decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] sierpnia 2009 r. oraz nakazanie organom orzekającym w sprawie umorzenie postępowania. Skarżąca powtórzyła argumenty powołane wcześniej w odwołaniu, a mianowicie, iż organy niezasadnie przypisały jej winę za działanie sprawcy usunięcia drzew – M.O. . Jednocześnie skarżąca podniosła, odwołując się do stwierdzeń Kolegium, iż organ I instancji nieprawidłowo przeprowadził oględziny i nie ustalił prawdziwej ilości i gatunku usuniętych drzew, a w swoich ustaleniach opierał się na doniesieniach osób, które mają do skarżącej negatywny stosunek. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, powołując się na literaturę przedmiotu i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, które jego zdaniem przemawiają za uznaniem, iż posiadacz nieruchomości, który nie ma wymaganego zezwolenia na usunięcie drzewa ponosi odpowiedzialność za usunięcie drzew nie tylko za działania własne, lecz również za działania osób, którym takie usunięcie zleca. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w skrócie "ppsa", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola sądowa zaskarżonych orzeczeń bądź innych czynności wymienionych w art. 3 § 2 ppsa dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a zakres jego rozstrzygnięcia wytyczają granice danej sprawy oraz zakaz reformationis in peius (art. 133 i 134 § 1 i 2 ppsa). Jak wynika z art. 145 § 1 ppsa w przypadku uwzględnienia skargi na decyzję lub postanowienie sąd uchyla zaskarżone orzeczenie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; bądź stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Skarga zasługuje na uwzględnienie, ale powód uchylenia zaskarżonego orzeczenia jest inny niż zarzuty podniesione w skardze. Skarżąca nie ma racji twierdząc, iż decyzja organu I instancji narusza przepisy kpa, gdyż nie wykonano obowiązku, o którym mowa w art. 64 § 4 kpa, to jest nie zawiadomiono stron o wszczęciu postępowania z urzędu. W aktach sprawy ([...]) znajduje się zawiadomienie z dnia 3 sierpnia 2005 r. o wszczęciu postępowania w sprawie wycięcia kolejnych 24 drzew bez zezwolenia oraz pierwsze z wielu zawiadomień o rozprawie w tej sprawie również z 3 sierpnia 2005 r. , które skarżąca J.J.. otrzymała w dniu 22.08.2005 r.( karta [...]). Skarżąca podnosiła również, iż karę pieniężną nakłada się po stwierdzeniu usunięcia drzewa oraz po przeprowadzeniu oględzin, a strony nie zostały zawiadomione o przeprowadzeniu oględzin. Należy jednak wskazać, iż na żadnym etapie postępowania skarżąca nie kwestionowała ustaleń z oględzin przeprowadzonych w dniu 25 lipca 2005 r., podczas których na miejscu obecny był M.O. osoba działająca, jak zeznała w toku postępowania, na jej zlecenie, posiadająca odpowiednie doświadczenie i odpowiednie wykształcenie, podczas gdy skarżąca nie ma wiedzy, jak podniosła w skardze, "jakie i ile tych drzew było usuniętych". Jednocześnie, odnosząc się do zarzutu niewskazania faktycznej daty dokonania oględzin nieruchomości, to jest czy ustalenie wycięcia 24 drzew miało miejsce 25 lipca 2005 r. czy też 25 lipca 2009 r. należy stwierdzić, iż w uzasadnieniu decyzji organu I instancji nie ma mowy o ponownej kontroli po czterech latach, lecz tylko o kontroli w dniu 25 lipca 2005 r., co potwierdza znajdujący się w aktach protokół (k. [...] akt adm., powołany w zawiadomieniu z dnia 3 sierpnia 2005 r. o wszczęciu postępowania w sprawie wycięcia kolejnych 24 drzew oraz zawiadomieniu o rozprawie). Podaną na stronie 2 uzasadnienia decyzji I instancji datę 25.07.2009 r. należy uznać za oczywisty błąd co do roku przeprowadzenia kontroli. Jeżeli organ odwoławczy miał w tym względzie jakiekolwiek wątpliwości, mógł je wyjaśnić w trybie art.136 kpa. Skarżąca nie ma również racji, iż posiadacz nieruchomości nie może ponosić odpowiedzialność za usunięcie drzew bez zezwolenia przez osoby trzecie, którym zlecił dokonanie wycinki drzew. Za delikt administracyjny z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody odpowiada zawsze posiadacz nieruchomości, który nie ma wymaganego zezwolenia, ale nie tylko wtedy, gdy sam usuwa drzewo, lecz również wtedy, gdy drzewo to usuwa jakakolwiek osoba za wiedzą i choćby domniemaną jego zgodą. Za taką osobę posiadacz zawsze odpowiada. Posiadacz nie odpowiada tylko wtedy, gdy ktoś usunął drzewo bez jego wiedzy i zgody, gdyż w takiej sytuacji posiadacz jest po prostu pokrzywdzonym (W. Radecki w artykule "Kara pieniężna za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia", NZS 2008.5.85). W wyroku z dnia 11 marca 2009 r. sygn. akt II OSK 329/08, LEX Omega nr 529956 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął się, iż dla odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w art. 88 ustawy o ochronie przyrody nie jest konieczne osobiste działanie ukaranego. Ponosi on odpowiedzialność również za takie czynności osób trzecich, na które strona się godziła. Stanowisko zajęte w tym zakresie przez organy jest zatem prawidłowe skoro skarżąca w toku postępowania przed organem I instancji potwierdziła, iż M.O. , dokonujący i nadzorujący wycinkę drzew działał na jej zlecenie. Jednocześnie należy stwierdzić, iż odpowiedzialność posiadacza nieruchomości ma charakter obiektywny i nie zależy od jego winy. Jak podniósł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 marca 2009 r. sygn. akt II OSK 291/08 (LEX Omega nr 529915) kara za zniszczenie drzewa ma charakter kary administracyjnej, przy jej nakładaniu nie bada się stopnia zawinienia ani nieokreślonych ustawowo okoliczności, które mogłyby wyłączyć odpowiedzialność w tym zakresie. Nie ma racji skarżąca, że ilość i wiek drzew wyciętych bez zezwolenia organ ustalił na podstawie zeznań osób jej niechętnych, które złożyły doniesienie do Urzędu Miasta K. . Okoliczności powyższe ustalono podczas wizji w terenie na działce 1 przy ul. [...] w K. w dniu 25 lipca 2005 r. przeprowadzonych z udziałem pracownika UM i funkcjonariuszy Straży Miejskiej, przy oględzinach w dniu 25 lipca 2005 r. był obecny M.O. , działający na zlecenie skarżącej. Podzielając stanowisko organu odwoławczego co do charakteru odpowiedzialności za usuniecie drzew bez zezwolenia, zdaniem Sądu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze niezasadnie zastosowało art. 138 § 2 K.p.a., który stanowi, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Należy wskazać, iż organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zdaniem Sądu organ II instancji mógł na zasadzie art. 136 K.p.a. przeprowadzić postępowanie uzupełniające, w szczególności w zakresie gdy miał wątpliwości co do ustalenia tytułu prawnego do nieruchomości po stronie skarżącej (w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał , iż ustalił właściciela przedmiotowej nieruchomości na podstawie wypisu aktu notarialnego z dnia 18.05.2004 r., poza tym był to fakt bezsporny), a także wskazania metody, w oparciu o którą szacowano wiek drzew, o ile budziło to jego wątpliwości. Zachodzi w związku z tym pytanie, dlaczego Kolegium nie zwróciło się do organu I instancji o przedstawienie tej metody lub nie uzupełniło postępowania w tym zakresie. Wreszcie - jakie znaczenie ma ustalenie wieku drzewa (za wyjątkiem ustalenia, że jest starsze niż 5 lat), skoro znany jest gatunek drzewa i jego obwód. Ponadto należy podkreślić, iż oprócz protokołu z oględzin nieruchomości akta sprawy zawierają bogaty materiał dowodowy opisowo-zdjęciowy, który nie został poddany żadnej analizie i ocenie przez organ odwoławczy. Niezasadny jest zarzut Samorządowego Kolegium Odwoławczego, iż w aktach brak potwierdzenia odbioru zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie wycięcia 24 drzew z dnia 3 sierpnia 2005 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem jego odbioru przez J.J. w dniu 22 sierpnia 2005 r. znajduje się na karcie [...] akt adm. Odnosząc się do wątpliwości organu, co do faktycznej daty dokonania oględzin nieruchomości przy ul. [...] podczas których dokonano ustalenia wycięcia bez zezwolenia 24 drzew należy podnieść, iż zdaniem Sądu jest to błąd w decyzji, co do daty kontroli, który ewentualnie powinien zostać wyjaśniony, natomiast stanowisko organu II instancji w zakresie oceny tej daty kontroli cechuje brak rzetelności i wnikliwości oraz zbyt łatwe uznawania za trafne zarzutów odwołania. Nie można zgodzić się z zarzutem, iż oględziny nieruchomości, na której dokonano usunięcia drzew, winny być przeprowadzone z udziałem stron, co miałoby wynikać z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r. Nr 219, poz. 2229). Trzeba nadmienić, iż § 2 ust. 1 i 2 wspomnianego rozporządzenia, który wymaga, aby przed nałożeniem kary pieniężnej zostały przeprowadzone oględziny, z których sporządza się protokół oraz przewiduje, co protokół z oględzin winien zawierać, nie wspomina o konieczności udziału w oględzinach posiadacza nieruchomości. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zarzuca również, iż w aktach sprawy brak jest zwrotnych potwierdzeń odbioru zawiadomień o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w oparciu o art. 10 kpa. Należy jednak mieć na względzie, iż od zakończenia postępowania dowodowego do wydania decyzji w dniu [...] sierpnia 2009 r. minęło prawie 2 i pół roku. W tym czasie strona miała stosunkowo dużo czasu na zapoznanie się z materiałem dowodowym i wypowiedzenie się. Niemniej należy wskazać, iż na kartach [...] znajduje się zawiadomienie z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie do sygnatury akt [...] i potwierdzenie odbioru przez J.J, w dniu 4 maja 2007 r. Nie znajduje również uzasadnienia zalecenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego o konieczności odniesienia się przez organ I instancji do wniosków dowodowych skarżącej w zakresie ustalenia danych adresowych M.O. , co do którego organ I Instancji prowadził w tym zakresie postępowanie wyjaśniające (k. [...]). Przecież stroną niniejszego postępowania jest posiadacz nieruchomości, który dopuścił się wycięcia bez zezwolenia – a skarżąca przyznała, że M.O. działał na jej zlecenie. W jakim więc celu miałby zostać przesłuchany M. O. ? Jak podniesiono rozstrzygnięcie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 kpa, które określane jest w orzecznictwie i piśmiennictwie jako decyzja kasacyjna, może być wydane tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zagadnienie dopuszczalności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej może być zatem rozważane na płaszczyźnie postępowania wyjaśniającego (dowodowego), przeprowadzonego przez organ I instancji, co z kolei wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136, co prowadzi do wniosku, że braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ drugiej instancji w granicach określonych w przepisie art. 136 kpa, albo przez organ pierwszej instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy. Użyty w art. 138 § 2 k.p.a. zwrot "w znacznej części" oznacza, że odpowiedź na pytanie, czy spełnione zostały przesłanki wydania orzeczenia kasacyjnego możliwa jest jedynie na tle okoliczności konkretnego przypadku. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie nie było podstaw do wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej, ponieważ materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu przed Prezydentem Miasta K. jest na tyle kompletny i obszerny, że po ewentualnym uzupełnianiu postępowania dowodowego w trybie art. 136 kpa istniały przesłanki do wydania przez organ II instancji decyzji merytorycznej. Wyrok wydano na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w związku z naruszeniem art.138 § 2 kpa . O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).