II SA/Kr 462/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: WSA Krystyna Daniel (spr.) WSA Iwona Niżnik- Dobosz Protokolant: starszy sekr. sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] stycznia 2018 r. znak:[...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję; Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w N. T. decyzją z 6 grudnia 2016 r., na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2016.290 z późn. zm.) nakazał właścicielowi nieruchomości A. K. dokonać rozbiórki budynku gospodarczo-garażowego dwukondygnacyjnego konstrukcji murowanej o wymiarze w rzucie 8,2x9,0m oraz części przepustu na cieku wodnym (dz. nr ewid. [...]) znajdującego się bezpośrednio pod budynkiem - na odcinku od wlotu przy północnej granicy działki nr ewid. [...] do wylotu przy południowej granicy działki nr [...] o długości około 13m z pozostawieniem przepustu stanowiącego dojazd do posesji przy ul. [...] zlokalizowanych na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości P. przy ul. [...], W uzasadnieniu organ podał, że na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej przez Inspektorów WINB w K. z 07.10.2009 r. ustalono że na szerokości działki ewid. nr [...] płynie potok bez nazwy i został on przesklepiony. Na zabudowanym potoku wybudowany został budynek gospodarczy. Przesklepienie potoku wykonano o konstrukcji zróżnicowanej tj. na wlocie widoczna rura żelbetowa z kręgów o średnicy wewnętrznej 75 cm, długość około 2,8m. Na wlocie wykonano murki czołowe betonowe ze skrzydłem ukośnym betonowym w kierunku drogi gminnej. Od strony posesji murek czołowy jest powiązany z fundamentem ogrodzenia. Na dalszym odcinku przepust w kształcie ramy - stanowi on mostek dojazdowy do posesji przy ul. [...] i posiada wymiary około 2,1x6,2m. na wylocie widoczna była rura żelbetowa częściowo zamulona średnicy porównywalnej jak na wlocie (miejsce niedostępne). Długość odcinka wylotowego około 10m. W dniu 07.05.2010 r. przeprowadzona została kolejna kontrola która wykazała, że na działce nr [...] oraz w obrębie przebiegającego cieku wodnego wzniesiono budynek gospodarczo-garażowy dwukondygnacyjny o wymiarze w rzucie około 9,0x8,2m. Budynek posiada konstrukcję murowaną z płytą żelbetową rozdzielającą kondygnacje oraz dach asymetryczny w konstrukcji drewnianej, dwuspadowy kryty blachą ze spadkiem w kierunku wschód-zachód. Wysokość budynku do okapu mierzona od ul. [...] wynosiła 6,0m. W kondygnacji przyziemia urządzone zostały dwa stanowiska garażowe. Dojazd do tej części odbywał się bezpośrednio z ul. [...] poprzez utwardzony kostką betonową plac manewrowy. Na drugiej wyższej kondygnacji znajdowało się jedno pomieszczenie z dostępem poprzez dwie bramy wjazdowe. Od strony południowej tj. w granicy działki nr ewid. [...] budynek posiadał otwór okienny. PINB w N. T. zawiadomieniem z 05.08.2014 r. znak: [...] poinformował strony o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu w sprawie budowy budynku gospodarczo-garażowego. W toku postępowania ustalił, że J. K. poprzedni właściciel nieruchomości najpierw zabudował ciek wodny na szerokości ww. nieruchomości a potem zrealizował budynek gospodarczo garażowy. Ww. nieruchomość w 2002 r. została przekazana w drodze darowizny synowi A. K., który nadal jest właścicielem nieruchomości. Obiekty budowlane znajdujące się w części zachodniej działki nr ewid. [...] w P. zrealizowano w 2002 r. bez uzyskania pozwolenia na budowę. Pismem z 04.11.2016 r. RZGW w K. wskazał, że zgodnie z §20 Zarządzenia Nr [...] Dyrektora RZGW w K. z 16.01.2014 r. w sprawie warunków korzystania z wód regionu wodnego Górnej [...] wprowadzono ograniczenie w zabudowie potoków górskich poprzez zakaz stosowania rozwiązań opartych na przekrojach kołowych lub wielootworowych. W przedmiotowym przypadku przesklepienie, zabudowa potoku wykonana została z prefabrykatów betonowych o przekroju kołowym o średnicy około 0,75m. RZGW zajęło stanowisko, że wybudowanie na korycie potoku (cieku wodnego ozn. działką nr ewid. [...]) budynku (obiektu) nie związanego z gospodarką wodną lub infrastrukturą komunikacyjną nie mieści się w katalogu obiektów (urządzeń wodnych), na budowę których może być wydane pozwolenie wodnoprawne, co oznacza brak możliwości legalizacji przedmiotowej samowoli budowlanej; powyższe stanowi delikt Prawa Wodnego. Wobec tak określonego stanowiska RZGW w K. jako zarządcy terenów zajętych wodami płynącymi, organ stwierdził brak możliwości legalizacji budynku wraz z obiektem budowlanym. Budynek został zrealizowany bezpośrednio nad przesklepionym ciekiem wodnym. Z tego też powodu oba obiekty są ze sobą konstrukcyjnie i technicznie powiązane. Inwestor przed budową budynku dokonał również regulacji potoku poprzez jego zabudowę. Roboty te wykonano we własnym zakresie i bez dokonania uzgodnień z RZGW oraz bez uzyskania stosowanego pozwolenia wodnoprawnego i budowlanego. Przebieg potoku nie pokrywa się z granicami ewidencyjnymi działki ozn. nr [...] położonej w miejscowości P.. Stosownie jednak do zapisów prawnych tereny zajęte wodami płynącymi stają się z mocy prawa własnością Skarbu Państwa, w tym przypadku RZGW w K.. W obecnej sytuacji, z uwagi również na zwartą zabudowę w rejonie ul. [...] i [...] w P. brak jest technicznych możliwości właściwej regulacji cieku wodnego bez ingerencji w zabudowę gospodarczo-garażową wzniesioną z naruszeniem Prawa budowlanego i warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Należy więc przywrócić stan wód płynących i udrożnić istniejący ciek wodny poprzez rozbiórkę, usunięcie kręgów betonowych znajdujących się na odcinku pod budynkiem i pozostałej szerokości działki nr ewid. [...] z pozostawieniem istniejącego przepustu pod dojazdem do posesji. Ponadto organ ustalił, że działka nr ewid. [...] położona jest w terenie objętym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. T. oznaczonym symbolem [...] tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, gdzie jako przeznaczenie dopuszczalne wskazano możliwość realizacji budynków gospodarczych i garażowych. Niemniej jednak w uchwale Rady Gminy N. T. z 29.10.2007 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. T. w terenach przeznaczonych do zainwestowania -obszar P. 17 w § 8 pkt 2 i 3 zawarto zapisy wykluczające legalizację inwestycji. Powyższe uzasadniało odstąpienie przez organ wdrożenia postępowania administracyjnego legalizacyjnego w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane. Odwołanie od decyzji złożył A. K., domagając się uchylenia decyzji w całości. Odwołujący zarzucił: bezpodstawne uznanie za stronę postępowania K. H.- H., błędną interpretację postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, błędne ustalenia w zakresie dotyczącym cieku wodnego, pozbawienia stron udziału w czynnościach procesowych oraz naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 29 stycznia 2018r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U.2017.1257) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w sprawie należy zastosować art. 48 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po nowelizacji ustawy z 30 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U.2016.2255), co zdaniem MWINB w K. powoduje, że należy również dokonać ponownej analizy wymaganych zezwoleń dla wykonania obiektu będącego przedmiotem niniejszej sprawy w odniesieniu do przepisów art.29 i art.30 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po nowelizacji. Z art. 48 ustawy Prawo budowlane wynika, że ustawodawca zobowiązał organ nadzoru do badania, czy budowa realizowana bez wymaganego pozwolenia jest zgodna z przepisami, w szczególności o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i czy umożliwia doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Tak więc, nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji, z tym że legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem inwestora. Postępowanie legalizacyjne z art. 48 ust. 2 u.p.b. możliwe jest tylko w sytuacji, gdy przesłanki z pkt 1 i 2 tego przepisu występują kumulatywnie, a nie zaistnienie jednej z nich powoduje konieczność zastosowania przepisu art. 48 ust. 1 u.p.b. Organ I instancji prawidłowo zakwalifikował wykonane roboty budowlane, jako wymagające uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Zarówno przesklepienie potoku, jak i konstrukcyjnie z nim powiązany budynek gospodarczy znajdujący się na działce nr [...] w P. stanowią obiekty budowlane do których zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Inwestor był zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę, które nie posiadał. Organ odwoławczy po dokonaniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, a w szczególności załączonego do akt sprawy zdjęcia lotniczego wykonanego w 1999r. na którym brak jest istniejącego obecnie na przedmiotowej działce budynku gospodarczego uznał za wiarygodne zeznania świadków K. H. - H. oraz J. M. w zakresie wskazania czasokresu rozpoczęcia przedmiotowych robót budowlanych (2002r.). Natomiast za sprzeczne z w/w ustaleniami uznał oświadczenia M. K. i J. K. wskazujących, że budowa budynku garażowego została zakończona w lecie 1994 r. Odnosząc się do ustaleń organu I instancji odnośnie zgodności inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego organ II instancji zauważył, że jak wynika z załącznika nr 1 (rysunek planu) do miejscowego planu, przedmiotowa działka znajduje się poza obszarem o szczególnym znaczeniu przyrodniczym "P", natomiast powołany § 8 ust.2 pkt 2 mpzp nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem roboty budowlane związane z przesklepieniem potoku wraz z budową budynku gospodarczego nie stanowią grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych. Jednak mając na uwadze drugą z przesłanek umożliwiających legalizację samowoli budowlanej, którą jest nienaruszanie przez nielegalny obiekt budowlany przepisów, w tym techniczno-budowlanych organ II instancji wskazał, że zgodnie z pismem Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. - Zarządu Zlewni Górnego [...] z/s w N. T. z 4 listopada 2016r. znak: [...] na obszarze na którym znajduje się przedmiotowa nieruchomość obowiązuje zakaz stosowania rozwiązań opartych na przekrojach kołowych lub wielootworowych. Powyższe wynika z § 20 rozporządzenia Nr [...] Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z 16 stycznia 2014r. w sprawie warunków korzystania z wód Regionu Wodnego Górnej W.. Tym samym wykonane przez inwestora roboty budowlane naruszają przytoczone powyżej przepisy prawa w zakresie dozwolonych na przedmiotowym obszarze rozwiązań konstrukcyjnych. Organ odwoławczy konkludował, że nie zachodzą przesłanki do legalizacji przedmiotowych obiektów budowlanych. W odpowiedzi na zarzuty odwołującego organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zgodnie z art. 7 w zw. z art. 77 K.p.a. zgromadził materiał dowodowy i orzekł dokonując jego oceny zgodnie z art. 80 K.p.a. Ponadto procedura wynikająca z art. 48 u.p.b. jest jednoznaczna i kategoryczna, nie dająca organom możliwości odstąpienia od nakazania rozbiórki obiektu budowlanego w sytuacji braku możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej. Sytuacja materialna obecnego właściciela nie ma wpływu na wynik postępowania legalizacyjnego. Skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w K. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł A. K., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Skarżący zarzucił, że organ II instancji nie sprawdził czy istotnie przepisy §20 rozporządzenia nr [...] Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z 16 stycznia 2014 r. w sprawie warunków korzystania z wód regionu wodnego Górnej W. mają w tym przypadku zastosowanie, stwierdzając autorytatywnie, że interpretacja organu I instancji jest prawidłowa. Jednocześnie jednak nie wskazano z jakich powodów popiera się taki pogląd ani z jakich powodów nie uwzględniono zastrzeżeń wskazanych w odwołaniu i dlaczego nie zostały one w ogóle wzięte pod uwagę. Nie poddano również żadnej ocenie zasadności twierdzeń organu I instancji w zakresie dot. zagrożeń dla stosunków wodnych jakie rzekomo ma powodować istnienie budynku, a w szczególności nie wskazano czy biorąc pod uwagę charakter cieku wodnego (wielkość, przepływ itp.) zagrożenie takie istotnie jest realne i z czego wynika. W ocenie skarżącego organy bezzasadnie uznały za stronę postępowania K. H., jak również bez udziału skarżącego dokonano przesłuchań świadków sprawie. Skarżący podkreślił, że ustalenie charakteru cieku (działka ewidencyjna nr [...]) jest rzeczą podstawową dla dokonania prawidłowej oceny prawnej która powinna się stać podstawą zastosowania właściwych przepisów materialnych. Ciek wodny który potraktowano jak potok górski figuruje w MPHP (Mapa Podziału Hydrologicznego Polski) jako ciek stały szerokości do 1,5 metra a zanim został przekazany w zarząd RZGW administrowany był przez służby wojewody jako urządzenie melioracyjne. Żaden z organów nie podjął jednak żadnych ustaleń w tym zakresie. Ciek przedmiotowy dla sprawy (działka ew. nr [...]) znajduje się o zupełnie w innym miejscu niż zaznaczone w ewidencji. Na pewno nie jest ciekiem o naturalnym korycie bowiem w latach 60-tych ubiegłego wieku został poprowadzony sztucznie wykonanym korytem dostosowanych co do przebiegu, do potrzeb budowy dróg w tym rejonie. Jego koryto nie przekracza obecnie 1 metra szerokości. Ciek choć ma charakter stały (o zmiennym natężeniu przepływu) jest zasilany wyłącznie wodami opadowymi lub roztopowymi albo wodami gruntowymi południowego stoku wzniesienia o nazwie [...] Okoliczność ta mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia ponieważ stan ten każe go raczej kwalifikować jako rów w rozumieniu art. 16 ust. 47 nowego prawa wodnego. Co zaś za tym idzie, przez wzgląd na treść art. 214 tej samej ustaw należałoby w pierwszym rzędzie rozstrzygnąć zagadnienie wstępne polegające na ustaleniu czyją jest własnością na poszczególnych odcinkach swojego biegu, choćby wykorzystując możliwości wynikające z art. 219. Rozstrzygając już pod rządami nowej ustawy Prawo Wodne organ II instancji pominął zmianę przepisów. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ocenie podlega konkretna sprawa, rozpoznawana wcześniej przez organ administracji publicznej, pod kątem prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa i trafności rozstrzygnięcia. Obowiązkiem sądu administracyjnego jest zatem ocena przebiegu postępowania administracyjnego przed organami obu instancji celem skontrolowania czy organy podejmowały prawidłowo czynności w toku tego postępowania i czy zastosowały prawidłowo przepisy obowiązującego prawa. Działanie sądu ma bowiem na celu ewentualne wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji czy postanowienia, które w jakikolwiek sposób naruszałyby obowiązujące prawo. (por. wyrok NSA Warszawa z 20. 01. 2010 r. I GSK 982/08 ). W rozpoznawanej sprawie przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu, jest ocena legalności decyzji [...] WINB w K. z 29 stycznia 2018 r., którą organ utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w N. T. z 6 grudnia 2016 r., wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2016.290 z późn. zm.) nakazującą właścicielowi nieruchomości A. K. dokonać rozbiórki budynku gospodarczo-garażowego dwukondygnacyjnego konstrukcji murowanej o wymiarze w rzucie 8,2x9,0m oraz części przepustu na cieku wodnym (dz. nr ewid. [...]) znajdującego się bezpośrednio pod budynkiem - na odcinku od wlotu przy północnej granicy działki nr ewid. [...] do wylotu przy południowej granicy działki nr [...] o długości około 13m z pozostawieniem przepustu stanowiącego dojazd do posesji przy ul. [...] zlokalizowanych na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości P. przy ul. [...], Na wstępie należy wskazać, ze postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy z 16. 12. 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U.2016/2255). Ustawą tą zmieniono szereg przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w tym zawarty w art. 29 katalog obiektów, których budowa zwolniona jest z uzyskania pozwolenia na budowę, przy czym zmiany dotyczące tego przepisu nie miały jednak znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. Zgodnie z treścią art. 26 ww. ustawy nowelizującej w sprawach, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 5 (Prawo budowalne), wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Wyjątek od tej zasady przewidziano w ustępie 2 art. 26, zgodnie z którym w sprawach, o których mowa w art. art. 36a, 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. art. 36a, 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Powyższy przepis odnosi się wyłącznie do nowej treści art. 48 i 49b, nie zaś do kwalifikacji obiektów na mocy art. 29 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po nowelizacji. W orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie wskazuje się, że naruszenia ustawy Prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków (por. wyroki NSA z 2 grudnia 2010 r. II OSK 1974/10 oraz uchwałę NSA z 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13). Należy więc odróżnić dokonywanie kwalifikacji samowoli budowalnej od usuwania jej skutków (wyrok WSA w Krakowie z 23. 05. 2018 r. , sygn. akt II SA/Kr 322/`8). W rozpoznawanej sprawie nie znajdą zatem zastosowania ww. zmiany wprowadzone do treści art. 29 - 30 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016. 290) normujących kwalifikacje w zakresie samowoli budowlanej, znajdzie natomiast zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 28 ustawy Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Zgodnie z przepisem art. 48 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. 3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. 4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. 5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. W związku z powyższym – co należy podkreślić - przed podjęciem nakazu rozbiórki konieczne jest rozważenie czy istnieje możliwość przywrócenia w odniesieniu do samowolnie zrealizowanego obiektu stanu zgodnego z prawem. Oznacza to także, ze zastosowanie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego jest ostatecznością która nastąpi tylko w sytuacji gdy nie ma możliwości przywrócenia stanu zgodnego z prawem. W każdym jednak przypadku przed podjęciem decyzji nakazującej rozbiórkę organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do szczególnie starannego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (por.: wyrok NSA z 8.11.2011 r., II OSK 1416/10; wyrok WSA w Krakowie z 16.01.2012 r., II SA/Kr 1425/11). Odnosząc się do okoliczności rozpoznawanej sprawy trzeba wskazać, że poza sporem pozostaje to, że zarówno budynek gospodarczo-garażowy wykonany na działce nr [...] na części przepustu na cieku wodnym (działka nr [...]) znajdującym się bezpośrednio pod przepustem, jak również sam przepust - określony także jako "przesklepienie" części potoku na działce nr [...] przy granicy z działka nr [...] zostały zrealizowane w ramach samowoli budowlanej. Nie budzą wątpliwości i pozostaję niesporne ustalenia dotyczące zabudowy ww. cieku, który "na wlocie zabudowany jest rurą betonową o średnicy 75 cm i długości ok. 2,8 m, a także fakt, że oba obiekty są ze sobą konstrukcyjnie i technicznie powiązane. Poza sporem jest, że ww. budynek i przepust zostały zrealizowane przez poprzedniego właścicielem działki nr [...] – J. K., natomiast obecnie właścicielem działki jest A. K.. Działka nr [...] pozostaje jako ciek wodny w zarządzie Dyrektora RZGW w K.. Co do terminu wykonania ww. budynku brak zgodności między stronami, jednak w ocenie Sądu w składzie rozstrzygającym w niniejszej sprawie organy w sposób nie budzący wątpliwości ustaliły, że obiekty te zostały wykonane ok. 2002 r., a na pewno nie przed 1999 r. Ustalenia te poczynione zostały w prawidłowo w oparciu o zeznania świadków, w tym J. M., G. H.-H. złożone odpowiednio 22 i 24 września w trybie 83 § 1-3 k.p.a. oraz przy uwzględnieniu zdjęcia lotniczego z 1999 r., na którym nie został uwidoczniony przedmiotowy budynek gosp.-garażowy. Warto dodać, że ustalenia te pozostają w zgodzie z zeznaniami J. K. i M. K. złożonymi podczas rozprawy przed Sądem Rejonowym Wydz. Cywilny w dniu 4 .12. 2009 r. sygn. akt I Ns 1086/09 (ksero protokołu przedłożone w aktach adm. organu I instancji K 143). Wtedy J. K. zeznał: " (...) postawiłem garaż i zasypałem potok ok. 10 lat temu" (K. 141 akt adm., zaś M. K. zeznała, że "garaż na potoku powstał w 2002 r. W tym okresie zostały założone kanały pod garaż, żeby umożliwić przepływ potoku" (K. 142). W tej sytuacji późniejsze pisemne oświadczenie J. K. i M. K., zgodnie z którym przedmiotowy budynek został zrealizowany w lecie 1994 r. - jako niespójne z całością ww. materiału dowodowego nie mogło zostać uznane za wiarygodne. Prawidłowo zatem organy przyjęły, że przedmiotowe obiekty powstały ok. 2002 r. , a zatem zgodnie z treścią art. 29-31, a także art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego obowiązującymi w dacie wykonania przedmiotowych obiektów wymagane było pozwolenie na budowę, którego inwestor nie posiadał. W tych okolicznościach podstawowa kwesta sporna w rozpoznawanej sprawie dotyczy zasadności wydania nakazu rozbiórki obu obiektów w sytuacji gdy w ocenie strony skarżącej zrealizowana samowola nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym ustaleń planu miejscowego przyjętego uchwałą Nr IX/88/07 Rady Gminy Nowy Targ z dnia 29 października 2007 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Nowy Targach w terenach w terenach przeznaczonych do zainwestowania - obszar [...], jak również przepisów techniczno-budowlanych. Z powyższym związany jest zarzut wydania decyzji rozbiórkowej bez uprzedniego wdrożenia wymaganej prawem procedury legalizacyjnej. Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że organ odwoławczy zasadnie uznał, korygując błędne ustalenia organu I instancji, że w obszarze w którym został zrealizowany budynek gospodarczo – garażowy na zasklepionym cieku wodnym określonym jako potok ustalenia obowiązującego planu miejscowego nie przewidują zakazu ich realizacji. W § 16 ust. 2 planu miejscowego odnoszącym się do obszaru, w którym znajduje się działka nr [...] jako podstawowe przeznaczenie przewidziano realizację zabudowy jednorodzinnej mieszkaniowej wraz budynkami garażowymi i gospodarczymi, natomiast organ odwoławczy jako przeszkodę dla wdrożenia procedury legalizacyjnej wskazał przepisy wprowadzające ograniczenia techniczno-budowlane obowiązujące dla zabudowy potoków. Uznał zatem, że w sprawie nie zachodzą możliwości legalizacji przedmiotowego budynku ponieważ jest on konstrukcyjnie i technicznie powiązany z zabudową cieku, której dokonano z naruszeniem przepisu § 20 Zarządzenia Nr [...] Dyrektora RZGW w K. w sprawie warunków korzystania z wód regionu wodnego [...] z dnia 16.01.2014 r, którym wprowadzono ograniczenie w zabudowie potoków górskich poprzez zakaz stosowania rozwiązań opartych na przekrojach kołowych lub wielootworowych. W przedmiotowym przypadku przesklepienie/zabudowa potoku wykonana została z prefabrykatów betonowych o przekroju kołowym o średnicy około 0,75m. Dyrektor RZGW w K. zajął stanowisko, zgodnie z którym wybudowanie na korycie potoku (cieku wodnego oznaczonego jako działką nr ewid. [...]) budynku (obiektu) nie związanego z gospodarką wodną lub infrastrukturą komunikacyjną nie mieści się w katalogu obiektów (urządzeń wodnych), na budowę których może być wydane pozwolenie wodnoprawne, co oznacza brak możliwości legalizacji przedmiotowej samowoli budowlanej; powyższe stanowi delikt Prawa Wodnego. Wobec tak określonego stanowiska RZGW w K. jako zarządcy terenów zajętych wodami płynącymi, organ stwierdził brak możliwości legalizacji budynku wraz z częścią przedmiotowego przepustu. Powyższe ustalenia budzą jednak wątpliwości Sądu, przede wszystkim ze względu na brak jednoznacznego wykazania, iż faktycznie ciek na dz. Nr [...], który został przesklepiony/zabudowany ww. przepustem wykonanym z prefabrykatów kołowych, a więc z naruszeniem § 20 Zarządzenia Nr [...] Dyrektora RZGW w K. stanowi potok górski. Jakkolwiek bowiem organy, a także sam skarżący, jego rodzice (w tym inwestor) mówią o potoku, to jednak kwestia kwalifikacji potoku jako górskiego nie została jednoznacznie wyjaśniona. Niemniej istotne jest również jednoznaczne wykazanie, że ów zabudowany ciek, na którym został wniesiony przedmiotowy budynek gospodarczo-garażowy jest tym samym ciekiem który przebiega po działce nr [...]. W przedłożonych aktach sprawy znajduje się bowiem kilka map, brak jednak wyraźnie wyrysowanego przebiegu zabudowanego cieku. W szczególności w świetle zarzutów skargi, trudno jednoznacznie określić, czy zabudowany ciek stanowi część potoku płynącego po terenie działki nr [...] czy też jest to rów melioracyjny zasilany wodami opadowymi i roztopowymi spływającymi z pobliskich terenów – jak podnosi skarżący. W ocenie Sądu, z uwagi na doniosły skutek decyzji wydawanych na podstawie postępowania z art. 48 Prawa budowlanego organy nadzoru budowlanego powinny więc ze szczególną starannością prowadzić postępowania w oparciu o ten przepis. Także decyzje nakazujące rozbiórkę powinny zostać sporządzone starannie, w tym zawierać wyczerpujące uzasadnienie, nie pozostawiając żadnych wątpliwości co do ich interpretacji, zwłaszcza przy określeniu zakresu obowiązków nakładanych nakazem i adresata tych obowiązków. Należy przy tym mieć na uwadze, że aktualne brzmienie art. 48 Prawa budowlanego w pierwszej kolejności nakłada na organy obowiązek podjęcia próby legalizacji. Aktualnie zastosowanie ust. 1 komentowanego artykułu możliwe będzie tylko wyjątkowo ponieważ celem nadrzędnym nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a nie karanie inwestora za to, że naruszył przepisy prawa (por. wyrok WSA w Warszawie z 19.04.2011 r., VII SA/Wa 72/11). Mając to na uwadze, a także zasadę z art. 8 i 11 k.p.a. oraz przepisy postępowania w tym art.107 § 3 k.p.a. organ ponownie przeanalizuje i oceni zebrany materiał dowodowy, ewentualnie uzupełniając go w trybie art. 136 k.p.a. celem uczynienia zadość przepisom postępowania administracyjnego i przepisom prawa budowlanego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów za chybiony należy zarzut bezzasadnego uznania za stronę postępowania G. H.-H., bowiem w sprawie, do której ma zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowlanego stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie. W sprawie znajduje więc zastosowanie ogólna norma z art. 28 k.p.a. Tym samym nie jest zasadny zarzut skargi, kwestionujący udział [...], która jest właścicielką działki nr [...] powstałej z podziału działki nr [...], graniczącej z działką nr [...] jako strony przedmiotowego postępowania., Odnosząc się do zarzutu naruszenia normy z art. 10 k.p.a. trzeba wskazać, że skarżący nie został pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu, gdyż jak wynika z dokumentów złożonych do akt administracyjnych sprawy brał w nim udział działając przez swojego pełnomocnika - K. K.. Pełnomocnik skarżącego brał m. in. udział w kontroli na działce nr [...] i [...] przeprowadzonej w dniu 7.05. 2010 r., składał do organu I instancji pisma, w tym pismo z 25.11. 2016 r. oraz zapoznał się aktami sprawy m.in. w dniu 2. 11. 2009 r. został tez powiadomiony przez organ I instancji w trybie art. 10 § 1 k.p.a., a w dniu 23. 11. 2016 r. przeglądał akta sprawy w siedzibie PINB w N. Targu. Mając powyższe na uwadze oraz fakt, że skarżący nie wykazał związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania, a wynikiem sprawy – zarzut ten należało również uznać za chybiony (por. wyrok NSA z 6.03. 2018 sygn akt II OSK 1185/16). Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji wyroku.