II SA/Kr 50/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 marca 2020 r. sprawy ze sprzeciwu Firma A od decyzji Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 22 listopada 2019r. znak: [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz Firma A kwotę 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki (dalej "PINB") prowadził postępowanie administracyjne, wszczęte na wniosek, w sprawie zrealizowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się z masztu o wys. 15 m wraz z urządzeniami systemowymi (anteny stacji bazowej, kontener techniczny), zlokalizowanej na dachu budynku usytuowanego się na działce nr [...] obr. [...]. ewid. P., przy ul. [...] w K., zrealizowanej bez wymaganego pozwolenia właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej. W dniu 18 stycznia 2016 r. do organu wpłynęło pismo B. C., K. K. oraz K. S. - tj. mieszkańców budynku zlokalizowanego przy ul. [...] w K. z prośbą o zbadanie legalności budowy stacji bazowej telefonii komórkowej zainstalowanej na dachu budynku przy ul. [...] (działka nr [...]), której anteny znajdują się na wysokości balkonów budynku przy ul. [...] w K.. Tym samym balkony te znalazły się bezpośrednio w głównej płaszczyźnie promieniowania anteny. Ponadto, jak podają autorzy ww. pisma, dwa niezależne akredytowane laboratoria wykryły występowanie pól elektromagnetycznych o wartościach przekraczających dopuszczalne normy. W związku z powyższym 8 marca 2016 r. upoważnieni inspektorzy PINB przeprowadzili rutynowe czynności kontrolne w terenie, w trakcie których stwierdzili, że na dachu budynku zlokalizowanego na dz. nr [...] obr[...]. ewid. P., przy ul. [...] w K., znajduje się stacja bazowa telefonii komórkowej składająca się z masztu, zainstalowanych na nim anten oraz kontenera technicznego. W związku z brakiem dostępu w dniu kontroli na dach budynku przy ul. [...] w K. przedmiotowe czynności przeprowadzono z terenu ogólnodostępnego. Ustalono, że właścicielem przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej jest [...] S.A., z siedzibą w W., którego pełnomocnik był obecny podczas czynności kontrolnych. Ponadto przedstawiciel Spółdzielni Mieszkaniowej "N. P." (zarządca zarówno budynku przy ul. [...] w K. jak i budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K.) przedłożył do wglądu umowę zawartą między [...] S.A. a Spółdzielnią Mieszkaniową "N. P." dotyczącą dzierżawy powierzchni dachu dla potrzeb stacji bazowej telefonii komórkowej oznaczonej [...]". W dniu 8 kwietnia 2016 r. [...] S.A. przedłożyła dokumentację przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, m.in.: Zaświadczenie wydane przez Prezydenta Miasta K. z 14 maja 2004 r., znak: [...], o nie wniesieniu przez Wydział Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. sprzeciwu wobec zamiaru zainstalowania masztu o wys. 15 m na dachu budynku przy ul. [...] w K., Projekt budowlano-wykonawczy sporządzony dla inwestora: [...] Telefonia Cyfrowa [...] Sp. z o.o. w W., zamierzenie inwestycyjne: [...], adres stacji: ul. [...], [...] [...], sporządzony w styczniu 2004 r., Raport Oddziaływania Przedsięwzięcia na Środowisko, w którym zawarto następujące informacje, cyt.: "Projektowana budowa Stacji Bazowej [...], oznaczonej jako [...] zlokalizowanej w K. ul. [...], [...], nie będzie wywierała negatywnego wpływu na zdrowie ludzi, poza wskazanymi obszarami ponadnormatywnego poziomu promieniowania elektromagnetycznego niejonizującego. Warunkiem jest zachowanie dotychczasowego stanu zagospodarowania terenu stacji i jej bezpośredniego otoczenia oraz zachowanie parametrów technicznych przyjętych w opracowaniu." Organ pozyskał od Wydziału Architektury i Urbanistyki UMK akta znak: [...] oraz [...] postępowań dotyczących zgłoszenia przez [...]" Sp. z o. o. w R., występującego w imieniu [...] Sp. z o.o. w W. zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Montaż urządzeń stacji bazowej na dachu budynku domu przy ul. [...] w K.". Jak wynika z akt i załączonego projektu stacja bazowa (dawniej) [...] nr [...] zlokalizowana będzie na dachu dwukondygnacyjnego budynku handlowego o wysokości około 10,5 m. Maszt o całkowitej wysokości 14,86 m wykonany będzie z kratownicy przestrzennej o przekroju trójkątnym o wymiarach podstawy 0,60 m z odciągami stalowymi. Na konstrukcji masztu zostaną zamontowane 3 anteny sektorowe UMTS (24,6 m n.p.terenu) AZ 85, 205, 325, 3 anteny DB (23 m n.p.terenu) Az 80, 200, 320) oraz kierunkowa (21,6 m n.p.terenu) Az 45 opcjonalnie 110,0. Na podstawie zgromadzonych dotychczas dokumentów PINB ustalił, że maszt o wysokości 15 m wraz urządzeniami został zrealizowany na podstawie skutecznego zgłoszenia w 2004 r., natomiast budynek przy ul. [...] powstał w późniejszym okresie. W dniu 24 maja 2016 r. do PINB wpłynął wniosek mieszkańców bloku przy ul. [...] o nakazanie rozbiórki masztu telefonii komórkowej zlokalizowanego na budynku położonym w K. przy ul. [...], względnie o nakazanie rozbiórki urządzeń zainstalowanych w 2013 r. na uprzednio istniejącym maszcie bez uzyskania pozwolenia na budowę. PINB powziął również informację od mieszkańców budynku przy ul. [...] wraz z dołączoną dokumentacją fotograficzną, że w 2013 r. dokonano całkowitej wymiany anten zainstalowanych na maszcie, a także korekty ich kierunku. Fakt ten potwierdzają również sprawozdania z pomiarów natężenia pola elektromagnetycznego. Porównując sprawozdanie NR [...], data pomiarów: 27.08.2010 r., oraz sprawozdanie NR [...], data pomiarów 08.05.2014 r. (po rozbudowie stacji bazowej telefonii komórkowej), potwierdza się, że w 2010 r. na maszcie zainstalowane były nadajniki GSM i UMTS. Natomiast według danych z 2014 r. na maszcie zainstalowane były nadajniki GSM, DCS, LTE i UMTS. Sprawozdania te pokazują jednocześnie, że po rozbudowie przedmiotowej stacji bazowej doszło do istotnego zwiększenia zarówno liczby jak i mocy poszczególnych anten. Zmiany te wpłynęły niekorzystnie na oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej na środowisko i otoczenie, gdzie zlokalizowane są budynki mieszkalne wielorodzinne, żłobek, przedszkole oraz szkoła. Ze sprawozdania z pomiarów PEM Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w K. z 30 marca 2017 r., nr [...], wynika, że natężenia pola elektromagnetycznego przekraczają wartość dopuszczaną (7V/m). Ustalono zatem, że analizowana stacja bazowa telefonii bazowej została w 2013 roku przebudowana poprzez zwiększenie liczby anten systemowych, co skutkowało zwiększeniem i przekroczeniem dopuszczalnych progów emisji pola elektromagnetyczne, oddziałując negatywnie na mieszkańców budynku mieszkalnego przy ul. [...] w K.. W efekcie powyższych ustaleń PINB w K. decyzją nr [...] z 14 lipca 2017 r., na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 2994 r. – Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej jako "p.b."), nakazał rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się z masztu o wys. 15 m, anten sektorowych, kierunkowych oraz kontenera technicznego znajdujących się na dachu budynku posadowionego na działce nr [...] obr [...] przy ul. [...] w K.. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że wobec powyższych ustaleń oraz zgodnie z art. 29 ust. 3 p.b., przebudowa przedmiotowej stacji bazowe w 2013 r., powinna być zrealizowana na podstawie decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania na środowisko. Pozwolenia takiego inwestor nie uzyskał. W związku z powyższym zasadne było wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zrealizowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się z masztu o wys. 15 m wraz z urządzeniami (w tym anteny sektorowe, kierunkowe, kontener techniczny obsługujący stację) zlokalizowanej na dachu budynku usytuowanego na realności oznaczonej nr [...], [...], przy ul. [...] w K., zrealizowanej bez wymaganego pozwolenia właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanego. W ocenie organu I instancji stacja bazowa telefonii komórkowej wybudowana na dachu budynku przy ul. [...] w K., stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej i jest całością techniczno-użytkową, którą należy zakwalifikować, jako budowlę, a ściślej obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b p.b. Z uwagi na występujące zagrożenia życia oraz interes społeczny mieszkańców budynku przy [...] w K. PINB odstąpił od legalizacji spornego obiektu budowlanego przedmiotu objętego przedmiotowym postępowaniem. Inwestor winien bezzwłocznie podjąć wszelkie możliwe środki celem usunięcia występującego zagrożenia zdrowia ludzi. Zebrany w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy wskazuje, że stacja bazowa telefonii komórkowej posadowiona na dachu budynku przy ul. [...] w K., aktualnie będąca własnością [...] S.A., została zrealizowana bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. W związku z powyższym to na inwestorze, a zarazem właścicielu ciążył obowiązek doprowadzenia omawianego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem i bezpiecznego użytkowania. W wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego, [...]i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: MWINB) decyzją z 15 maja 2018 r., Nr [...], znak: [...] uchylił powyższą decyzję organu I instancji. Ta decyzja z kolei została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 4 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 785/18. Powodem uchylenia decyzji było stwierdzenie przez WSA, że organ odwoławczy uchylił się od dokonania własnej oceny prawnej poprzez wskazanie jedynie na wątpliwości co do oceny organu I instancji, a zatem de facto na rozstrzygnięcie organu odwoławczego o charakterze reformatoryjnym z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., a nie kasatoryjnym z art. 138 § 2 k.p.a. Skarżony organ ograniczył się jedynie do wątpliwości co do kręgu stron z uwagi na brak dokumentów mających wskazywać jaki krąg przyjął organ I instancji oraz na jakiej podstawie, przy jednoczesnej nieopartej żadnymi konkretnymi ustaleniami ogólnej ocenie organu odwoławczego co do tego kto winien tworzyć krąg stron. Wskazane przez organ odwoławczy braki w dokumentacji w postaci mapy ewidencyjnej czy wypisów z ewidencji oraz ksiąg wieczystych można było uzyskać przeprowadzając uzupełniające postępowanie dowodowe w tym zakresie, ewentualnie poprzez zlecenie go organowi I instancji. Ponadto Sąd zwrócił uwagę, że zdaniem organu odwoławczego przedmiot postępowania powinien być określony w sposób dokładny i jednoznaczny, tak aby nie budziło wątpliwości odnośnie jakiego obiektu budowlanego się ono toczy. W tym względzie organ odwoławczy nie wyjaśnił braków postępowania dowodowego, lecz zakwestionował ocenę prawną organu I instancji, zalecając dalszą analizę. Wskazał na dokumenty z innych postępowań nie wzięte pod uwagę przez organ I instancji np. zgłoszenia i zaświadczenia świadczące o legalności zainstalowania masztu – braku sprzeciwu czy informacji, że nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, które mogły być włączone w toku postępowania odwoławczego oraz miałyby wpływ na ocenę prawną. Na koniec WSA w Krakowie wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy oceni czy w postępowaniu przed organem I instancji brały udział wszystkie podmioty, którym przysługuje przymiot strony, a jeśli tak wyda rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, uzupełniając materiał dowodowy i kierując się wyżej przedstawionymi uwagami Sądu. W związku z powyższym, MWINB ponownie przeprowadził postępowanie odwoławcze. Postanowieniem Nr [...] z 1 marca 2019 r. zlecił organowi I instancji, w trybie art. 136 k.p.a., przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w sprawie poprzez: pozyskanie aktualnej mapy ewidencyjnej dla działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. wraz z uwzględnieniem działek sąsiednich w obszarze oddziaływania przedmiotowej stacji bazowej; pozyskanie aktualnego wypisu z rejestru gruntów dla działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. oraz działki na której znajduje się budynek mieszkalny wielorodzinny przy ul. [...] w K. wraz z numerami ksiąg wieczystych; przeprowadzenie w trybie art. 85 w zw. z art. 79 k.p.a. oględzin stacji bazowej zlokalizowanej na dachu budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...], przy ul. [...] w K., a mających na celu: dokonanie czytelnego opisu obejmującego charakterystykę poszczególnych elementów konstrukcyjnych oraz urządzeń wchodzących w skład przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, której dotyczy nakaz rozbiórki (urządzeń sterujących, antenowych konstrukcji wsporczych, anten, etc.), sporządzenie szkicu sytuacyjnego na kopii mapy zasadniczej, obejmującego umiejscowienie poszczególnych elementów przedmiotowej stacji bazowej, udokumentowanie poczynionych spostrzeżeń poprzez sporządzenie fotografii opatrzonych stosownym opisem wykonanych ujęć; ustalenie czasookresu powstania poszczególnych elementów przedmiotowej stacji bazowej wraz ze wskazaniem, które z tych elementów powstały w oparciu o skutecznie dokonane zgłoszenie w organie administracji architektoniczne - budowlanej; pozyskanie z Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. oryginałów lub uwierzytelnionych kopii dokumentów powołanych w uzasadnieniu skarżonej decyzji, dotyczących: zamiaru zainstalowania masztu o wys. 15 m na dachu budynku przy ul. [...] w K. (znak: [...]), zgłoszenia przez "[...] Sp. z o.o. w R., występującego w imieniu [...] Sp. z o.o. w W. zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Montaż urządzeń stacji bazowej na dachu budynku domu przy ul. [...] w K." (znak: [...] oraz [...]) – w terminie do 31 marca 2019 r. Organ I instancji zwrócił uzupełnione akta sprawy, przy piśmie z 1 kwietnia 2019 r., znak: [...] W piśmie z 20 maja 2019 r. Firma A, w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji z dnia 29 marca 2019 r., wyjaśniła, że przy piśmie z 1 kwietnia 2016 r. spółka przedłożyła 37 dokumentów, które znajdują się w aktach sprawy i pozwalają na wykonanie inwentaryzacji stacji bazowej telefonii komórkowej. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją Nr [...] z 22 listopada 2019 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu podał, że ponowna analiza uzupełnionych akt sprawy doprowadziła organ do następujących wniosków. Przedmiotem zgłoszenia inwestora w dniu 12 marca 2004 r. był jednostadiowy kratowy maszt stalowy o wysokości 14,86 m, ruszt mocujący maszt, ram pod urządzenia sterujące oraz konstrukcji wsporczych do mocowania anten. W projekcie masztu przewidziano zawieszenie docelowo: trzech anten sektorowych UMTS K742 212 (dodatkowo trzy opcjonalnie), trzech anten DB K742 151, a także dwóch radiolinii Ř 0.30 i jednej Ř 0.60 zamocowanych za pomocą konstrukcji wsporczych do projektowanego masztu, na wysokości oraz azymutach podanych przez inwestora (akta organu administracji architektoniczno-budowlanej znak: [...], załącznik -projekt budowlano-wykonawczy). W stosunku do wniesionego zgłoszenia, organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu (zaświadczenie Prezydenta Miasta K. z dnia 14 maja 2004 r., znak: [...]). WINB wyjaśnił, że przepisy ustawy-Prawo budowlane, obowiązujące od 1 maja 2004 r. (tj. t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.), nakładały na inwestora obowiązek dokonania zgłoszenia robót budowlanych, stanowiących wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych (por. ówczesny art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. b p.b.). Natomiast przepisy § 2 ust.1 pkt 9 lit. g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 września 2002 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych kryteriów związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 179, poz. 1490) określały, że sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, emitujące pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowana izotropowa wynosi nie mniej niż 100 W, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz. Z dokumentacji projektowej dołączonej do zgłoszenia wynika, że na maszcie miały zostać zamontowane m. in. anteny o częstotliwości od 23 GHz do 38 GHz (por. akta organu administracji architektoniczno-budowlanej znak: [...], projekt budowalno-wykonawczy). Dlatego w ocenie organu odwoławczego, montaż takich anten wymagał sporządzenia raportu w ramach postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko przedsięwzięcia prowadzonego w ramach postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę. Z tego też powodu należy uznać, że w stosunku do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, polegających na montażu urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej, na dachu budynku przy ul. [...], organ administracji architektoniczno-budowlanej winien był wnieść sprzeciw, wskazując że dla takiego zamierzenia inwestycyjnego, inwestor winien uzyskać decyzje pozwolenia na budowę. Taki stan faktyczny realizuje, w ocenie MWINB, dyspozycję art. 50 ust. 1 pkt 3 p.b., ponieważ inwestor dokonał zgłoszenia zamiast decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu odwoławczego montaż stacji bazowej telefonii komórkowej nie stanowi przypadku, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. b p.b. Zatem wdrożony w niniejszej sprawie tryb postępowania przez organ I instancji w oparciu o przepisy art. 48 ust. 1 i nast. ustawy - Prawo budowlane był niewłaściwy, ponieważ obejmuje on wyłącznie takie przypadki, w których inwestor całkowicie zlekceważył ciążące na nim obowiązki związane z poinformowaniem organów administracji architektoniczno-budowlanej o zamiarze wykonywania robót budowlanych. W związku z powyższym PINB w K. powinien był sprawdzić, czy istniejąca na budynku przy ul. [...] stacja bazowa spełnia przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, przepisy dotyczące ochrony środowiska (które od daty dokonania zgłoszenia były wielokrotnie nowelizowane) oraz inne przepisy, w tym przepisy techniczno-budowlane. W zależności od dokonanych ustaleń w tym zakresie, organ I instancji winien określić jakie obowiązki należy nałożyć na inwestora, celem doprowadzenia obiektu stacji bazowej telefonii komórkowej do stanu zgodnego z prawem. Zamiast powyższych czynności PINB wdrożył tryb postępowania określony art. 48 ust. 1 p.b. Uzasadniając decyzję o uchyleniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podniósł, że pomimo skorzystania przez organ z możliwości uzupełnienia materiału dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. zgromadzony materiał dowodowy nadal jest niewystarczający. Organ I instancji przeprowadził co prawda oględziny przedmiotowej stacji bazowej, jednak w protokole nie zawarł istotnych informacji dla sprawy. Opisano jedynie ilość zamontowanych anten oraz ich typ, lecz nie ustalono jakie posiadają parametry i kiedy zostały zamontowane. MWINB stwierdził, że wobec braku ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności oraz nieprzedłożenia zgodnie z wezwaniem PINB z 29 marca 2019 r. znak: [...] (karta 342 akt PINB) inwentaryzacji stacji bazowej telefonii komórkowej, nie jest możliwe dokonanie oceny, czy obecna emisja pola elektromagnetycznego przekracza dopuszczalne normy i czy zachodzi konieczność doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Ponadto zwrócono uwagę na brak jednoznacznego ustalenia, kiedy nastąpiła przebudowa stacji bazowej i w jakim zakresie oraz czy obecnie istnieją elementy wykonane na podstawie zgłoszenia powoduje brak możliwości ustalenia stanu faktycznego w sprawie. WINB zaakcentował również, że Raport z pomiarów pól elektromagnetycznych z 8 maja 2017 r. z pomiarów z 15 kwietnia - 16 kwietnia 2017 r. nie jest akredytowany. Zatem materiał dowodowy wymaga nadal uzupełnienia, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. WINB wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy PINB przeprowadzi postępowanie w oparciu o art. 50, 51 p.b. oraz uzupełni materiał dowodowy w koniecznym zakresie tak, aby była możliwość bezstronnej oceny stanu faktycznego i wydania decyzji zgodnej z prawem. W szczególności na podstawie przedłożonych aktualnych dokumentów przez [...] konieczne jest ustalenie zakresu robót budowlanych i czasookresu ich wykonywania oraz określenie jakie jest obecnie natężenie pól elektromagnetycznych mając na uwadze dopuszczalne normy. Wątpliwości organu odwoławczego budził także sposób ustalenia kręgu stron postępowania. Stroną postępowania prowadzonego w trybie art. 50-5 1 p.b. jest inwestor wykonanych robót budowlanych oraz właściciel nieruchomości, na której wykonane zostały roboty budowlane. Stronami postępowania będą także właściciele nieruchomości sąsiednich, których interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo które żądają czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek (por. art. 28 k.p.a.). Mając powyższe na uwadze oraz brak możliwości ustalenia, czy obecna emisja pola elektromagnetycznego przekracza dopuszczalne normy organ powziął wątpliwość, czy właściciele (użytkownicy wieczyści) poszczególnych lokali mieszkalnych w budynku powinni mieć przymiot strony z uwagi na okoliczność, że interes prawny w niniejszej sprawie wynika z przekroczenia norm natężenia pola elektromagnetycznego, którego wartość może się zmieniać w stosunku do poszczególnych lokali w zależności od zmiany kierunku zamocowania anten na maszcie (co już co najmniej raz nastąpiło w okresie wykorzystywania masztu na budynku przy ul. [...] - vide raport pomiarów pól elektromagnetycznych k. 140-157 akt PINB) . Z uwagi na powyższe, organ odwoławczy zobligowany był do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wskazując, że w niniejszej sprawie należy ponownie przeprowadzić postępowanie dowodowe w całości, a także zweryfikować krąg stron postępowania ze względu na upływ czasu od wydania zaskarżonej decyzji, a także mając na uwadze aktualne parametry pól elektromagnetycznych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Firma A zarzuciła zakwestionowanej decyzji: - naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. mając na względzie, że nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji dawał podstawę do wydania decyzji co do istoty sprawy, w tym poprzez umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, - naruszenie przepisu postępowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 28 k.p.a. w zakresie określenia stron postępowania w sprawie o nakazanie rozbiórki obiektu budowlanego, podczas gdy zastosowanie znajduje art. 28 ust. 2 p.b., - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 6, art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej. W świetle powyższego skarżąca spółka wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi wyrażono pogląd, że zaskarżona decyzja kasatoryjna narusza art. 138 § 2 k.p.a., wobec czego sprzeciw powinien skutkować jej uchyleniem w oparciu o art. 151 a § 1 p.p.s.a. Skarżąca spółka przypomniała, że przedmiotem postępowania jest stacja bazowa składająca się z masztu o wysokości 15 m, anten sektorowych, kierunkowych oraz kontenera technicznego znajdujących się na dachu budynku przy ul. [...] w K.. Zdaniem inwestora MWINB powinien wydać decyzję o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego. Realizacja tej stacji stanowiąca całość: techniczno-użytkowy zespół urządzeń, w tym konstrukcji wsporczych, instalacji radiokomunikacyjnej, a także związanego z nimi osprzętu, urządzeń zasilających jest zwolniona od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w brzmieniu obowiązującym od 25 października 2019 r. Powołany przepis został zmieniony przez art. 5 pkt 2 lit. b ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1815). Intencją ustawodawcy dokonującego nowelizacji tego przepisu nie było rozszerzenie zwolnienia w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, lecz doprecyzowanie obowiązującego przepisu tak, aby bez konieczności sięgania po metodę wykładni innej niż literalna można było uznać, że montaż anten sektorowych wraz z urządzeniami na istniejącym obiekcie, niezależnie od tego czy jest całością użytkowo-techniczną czy też nie, mieści się w dyspozycji normy prawnej art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. zarówno w obecnym jak i poprzednim brzmieniu. W ocenie skarżącej spółki wykonane przez inwestora prace nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę i to zarówno w jego obecnym, jak i poprzednim brzmieniu. Z tego powodu postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Nadto w ocenie strony skarżącej organ zapewnił czynny udział w sprawie stronom postępowania, a także innym podmiotom, to jest członkom wspólnoty mieszkaniowej. Inwestor zakwestionował przy tym Raport z pomiarów pól elektromagnetycznych z 8 maja 2017 r. wobec faktu, że został sporządzony bez akredytacji. Zdaniem skarżącej spółki rozstrzygnięcie sprawy nie zostało umotywowane dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, co stanowi o naruszeniu art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Podstawa faktyczna podana jako uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazuje, że nie doszło do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co z kolei stanowi o naruszeniu przepisu art. 77 § 1 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem kryterium zgodności z prawem. Zakres kontroli decyzji organu drugiej instancji uchylającej zaskarżoną decyzję i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji przez Sąd wyznacza art. 64e p.p.s.a. Zgodnie z nim Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie zaś do art. 151a p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (dalej : "k.p.a."). W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja kasatoryjna narusza art. 138 § 2 k.p.a., wobec czego sprzeciw skutkował uchyleniem zaskarżonej decyzji. Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a., który to przepis został powołany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tylko w przypadku zaistnienia tej przesłanki organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tj. uchylić zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. W innych przypadkach k.p.a. wymaga wydania decyzji merytorycznej tj. albo utrzymania decyzji organu I instancji w mocy, albo jej uchylenia i albo orzeczenia co do istoty sprawy albo umorzenia postępowania w sytuacji zaistnienia takich podstaw. W doktrynie wskazuje się, iż z uwagi na to, że podjęcie rozstrzygnięcia kasatoryjnego jest wyjątkiem od merytorycznego załatwienia sprawy przez organ II instancji, niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca powołanego przepisu. Może on znaleźć zastosowanie np. w przypadku zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji albo przeprowadzenia go w sposób powierzchowny, selektywny bądź z pominięciem obowiązujących zasad i rygorów czynności dowodowych (tak m.in. Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak, J.P. Tarno, Postępowanie..., s. 98, lub B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks..., s. 729–730). Organ odwoławczy odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 k.p.a. Jednocześnie zaakcentować należy, że organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku, więc od nowa należy ustalić stan faktyczny, jak i prawny, badanej sprawy. Badając – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasatoryjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "MWINB"), na tym etapie postępowania nie uzasadniały uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Nie ulega kwestii, że Sąd Administracyjny, rozpoznając sprawę na skutek sprzeciwu, nie może co do zasady, formułować końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2019 r., II OSK 3502/19, LEX nr 2758814). Z drugiej jednak strony, chcąc określić zakres postępowania dowodowego niezbędnego do przeprowadzenia, w płaszczyźnie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy, Sąd musi się odnosić do konkretnych przepisów prawa materialnego. Albowiem tylko w takim wypadku można stwierdzić, czy i jaki zakres sprawy pozostał do wyjaśnienia. Jak słusznie wskazał NSA w wyroku z 26 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3311/19, LEX nr 2745364: "W świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Oznacza to, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie". Organ odwoławczy bez wątpliwości ustalił, że przepisy obowiązujące od 1 maja 2004 r., a więc w momencie budowy stacji telefonii komórkowej, nakładały na inwestora obowiązek zgłoszenia robót budowlanych, stanowiących wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych zgodnie z ówczesnym art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. b p.b. Podkreślił jednak, że montaż stacji bazowej telefonii komórkowej nie stanowi przypadku, o którym mowa w tym przepisie. Organ na tle ówcześnie obowiązujących przepisów wskazał także, że inwestycje mogące pogorszyć stan środowiska wymagały przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, co mogło być uczynione w ramach postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, a nie zgłoszenia. Ocena taka, jak słusznie wskazał organ, wymagała sporządzenia raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Organ dalej odniósł się do parametrów anten mających być zamontowanymi i wskazał, że parametry te wymagały sporządzenia takiego raportu; ergo – inwestor powinien był uzyskać pozwolenie na budowę. Niemniej organ uznał, że nie ma tutaj zastosowania art. 48 p.b., albowiem wedle organu zastosowanie tego przepisu ma miejsce tylko w takich przypadkach, w których inwestor całkowicie zlekceważy ciążące na nim obowiązki związane z poinformowaniem organów administracji architektoniczno – budowlanej o zamiarze wykonywania robót budowlanych. Wobec tego organ wskazał, że właściwe przepisy to art. 50-51 p.b. W konsekwencji organ dał dalsze wskazówki dotyczące postępowania naprawczego w świetle tego, co wynika z przepisów art. 50-51 p.b., podkreślając zwłaszcza etapowość tego postępowania. W świetle okoliczności, że organ jednoznacznie uznał za właściwe nakierowanie postępowania na zastosowanie przepisów art. 50-51 p.b., Sąd nie będzie oceniał dalszych wypowiedzi organu na tle art. 48 p.b. Jak już wyżej wskazano, istotą rozstrzygnięcia kasatoryjnego jest uznanie, że w pewnych określonych ramach ma miejsce naruszenie przepisów postępowania i brak koniecznego dla rozstrzygnięcia wyjaśnienia określonego zakresu sprawy. Ramy te to właściwe w danym wypadku przepisy prawa. W niniejszej sprawie stwierdzić trzeba, że organ II instancji przedwcześnie rekomenduje w swoim rozstrzygnięciu zastosowanie art. 50-51 p.b., a tym samym przedwcześnie (z tego punktu widzenia) domaga się prowadzenia postępowania przez organ I instancji w tym kierunku. Sprawa bowiem wymaga w tym zakresie wyjaśnienia. Nie jest bowiem tak, że fakt dokonania zgłoszenia, mimo konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, w każdym wypadku powoduje, że będzie wdrożone postępowanie naprawcze. Zależy to bowiem od oceny działania inwestora. Od tego zwłaszcza, czy można mu postawić zarzut celowego wyboru ścieżki zgłoszenia przy świadomości, że powinien starać się o pozwolenie na budowę. "(...) Przesłanką zastosowania przepisu art. 48 p.b. jest całkowite zignorowanie przez inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, natomiast w razie samowolnego odstąpienia od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź zgłoszeniu zastosowanie w sprawie znajduje tryb określony w art. 50 i 51 tej ustawy. Art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1. Przepis ten może mieć więc zastosowanie do sytuacji, gdy inwestor przekroczy granice dokonanego zgłoszenia, chyba że zamiarem inwestora było obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę. Przy czym zamiar ten organy winny ustalać mając na uwadze realia konkretnej sprawy" (tak wyrok WSA w Krakowie z 22 czerwca 2017 r., II SA/Kr 472/16, LEX nr 2352596). Podobnie wypowiedział się WSA w Warszawie w wyroku z 13 grudnia 2019 r., VII SA/Wa 1748/19, LEX nr 2762418: "Zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyłącza, co do zasady ustalenie, że roboty te były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 48 p.b., chyba że rzeczywistym zamiarem inwestora jest obejście przepisów o uzyskaniu pozwolenia na budowę". Jak wynika z przytoczonych judykatów, zastosowanie postępowania naprawczego jest zasadą, ale nie w sytuacji próby obejścia prawa przez inwestora. Organ I instancji prowadził postępowanie w oparciu o art. 48 p.b. Skoro tak, to nakazanie wdrożenia innego trybu i w konsekwencji wszystkich związanych z tym czynności musi być poprzedzone wyjaśnieniem, czy nie doszło w przeszłości do próby celowego obejścia prawa. Organ odwoławczy musi się temu przyjrzeć, mając na względzie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Przypomnieć należy, że w aktach między innymi zalega raport o oddziaływaniu przedmiotowej inwestycji na środowisko z grudnia 2003 r. /k.69 akt odwoławczych/. O tego rodzaju raporcie organ odwoławczy pisał w uzasadnieniu decyzji, że był wymagany w ramach postępowania o pozwolenie na budowę. Organ winien zatem ocenić okoliczność sporządzenia tego raportu. Innym faktem, który winien zostać oceniony przez organ jest okoliczność, że z zaświadczenia Prezydenta Miasta K. [...] z 14 maja 2004 r. wynika, że organ architektoniczno-budowlany nie wniósł sprzeciwu wobec zamiaru zainstalowania masztu o wysokości 15 m na dachu budynku przy ul. [...]. W aktach sprawy [...] brak jest dokonanego zgłoszenia, zatem nie wiadomo, dlaczego organ odwoławczy przyjął, że przedmiotem zgłoszenia była stacja bazowa. Tak czy inaczej, gdyby potwierdziło się, że zgłoszenie dotyczyło tylko masztu, jest to również okoliczność mająca wpływ na całościową ocenę sprawy. Nadto, w omawianym tu kontekście ewentualnego obejścia prawa, organ II instancji powinien ocenić fakt zamontowania przez inwestora w 2013 r. anten o większej mocy. Zwłaszcza, że przedłożony przez [...] 8 kwietnia 2016 r. Raport Oddziaływania Przedsięwzięcia na Środowisko, o którym mowa w decyzji organu i instancji, jednoznacznie wskazuje, że projektowana budowa Stacji Bazowej [...], oznaczonej jako [...] zlokalizowanej w K. ul. [...], [...], nie będzie wywierała negatywnego wpływu na zdrowie ludzi (poza wskazanymi obszarami ponadnormatywnego poziomu promieniowania elektromagnetycznego niejonizującego), ale pod warunkiem zachowania dotychczasowego stanu zagospodarowania terenu stacji i jej bezpośredniego otoczenia oraz zachowanie parametrów technicznych przyjętych w opracowaniu. Gdyby zatem potwierdziło się, że w 2013 r. rozbudowano stację o nowe, silniejsze anteny lub dokonano innych zmian parametrów technicznych, to takie działanie inwestora należy rozważyć również przez pryzmat obejścia prawa i zastosowania innego trybu niż z art. 50-51 p.b. Z pewnością organ zauważy i oceni jeszcze inne okoliczności mające wpływ na wybór reżimu prawnego w niniejszej sprawie. Każda decyzja w tym zakresie winna być odpowiednio uzasadniona. Pamiętać przy tym należy, że "nadawaniu inwestycjom pozorów legalności przez wykorzystywanie do tego celu instytucji zgłoszenia ma przeciwdziałać stosowanie w takich przypadkach trybu uregulowanego w art. 48 p.b. przewidzianego dla likwidacji skutków samowoli budowlanej zamiast korzystniejszego dla inwestorów trybu naprawczego uregulowanego w przepisach art. 50 i art. 51 p.b." (tak NSA w wyroku z 30 sierpnia 2019 r. II OSK 2412/17, LEX nr 2743065 Reasumując, wobec przedwczesnego wskazania na konieczność zastosowania art. 50-51 p.b. bez wyjaśnienia i oceny wskazanych wyżej okoliczności, należy uznać, że decyzja kasatoryjna jest obarczona wadą. Organ bowiem nie wyjaśnił należycie konieczności podejmowania czynności w ramach postępowania naprawczego, poprzez wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy. Bez wątpienia także brak załączników do pisma z 20 maja 2019 r. nie może stanowić o takim braku postępowania wyjaśniającego, który uzasadnia uchylenie decyzji organu I instancji na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. Jak wyjaśniono na wstępie, przepis ten może znaleźć zastosowanie np. w przypadku zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji albo przeprowadzenia go w sposób powierzchowny, selektywny bądź z pominięciem obowiązujących zasad i rygorów czynności dowodowych. Wskazany powyżej brak organ II instancji mógł uzupełnić we własnym zakresie. Podobnie powyższe uwagi co do wadliwego zastosowania przez MWINB art. 138 § 2 k.p.a. pozostają aktualne co do wskazanych w decyzji tego organu wątpliwości dotyczących kręgu stron postępowania. W tej kwestii wypowiedział się już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w uzasadnieniu (str. 4) wyroku z 4 lipca 2018 r., wskazując, że tylko jednoznaczne ustalenie przez organ II instancji, że w postępowaniu przed organem I instancji nie brał udziału podmiot, któremu przysługuje przymiot strony, uzasadnia orzeczenie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Same wątpliwości w tym zakresie, jak również ustalenie, że krąg stron był "za duży" nie uzasadniają zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Takiego ustalenia MWINB jednak nie dokonał, pomimo związania w zakresie wyrokiem Sądu. Wobec tego aktualne pozostają wskazane w ww. wyroku zalecenia, które Sąd orzekający w niniejszym składzie podtrzymuje. Reasumując, na ten moment powód wydania decyzji kasatoryjnej czyli konieczność prowadzenia postępowania w innym trybie niż art. 48 p.b. wynika z oceny organu, która jest przedwczesna i powinna mieć miejsce po rozważeniu czy inwestor swoim działaniem nie zmierzał do obejścia prawa. W sytuacji bowiem, gdyby miał jednak zastosowanie art. 48 p.b., wskazania organu co do uzupełnienia materiału dowodowego pod kątem art. 50-51 p.b. byłyby nieaktualne. Organ musiałby ponownie przeanalizować sprawę pod katem art. 48 i podjąć decyzję w zakresie materiału dowodowego. To powoduje, że nie zostały w sprawie wykazane przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Podobnie pozostałe wskazane przez organ braki postępowania w niniejszej sprawie nie uzasadniają wydania decyzji kasatoryjnej, co wykazano powyżej, i z powodzeniem mogą być uzupełnione samodzielnie przez MWINB lub w trybie art. 136 k.p.a. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy oceni zatem, czy w postępowaniu przed organem I instancji brały udział wszystkie podmioty, którym przysługuje przymiot strony, zgromadzi brakujące dokumenty, jak i oceni prawidłowość reżimu prawnego (art. 50-51 p.b. czy art. 48 p.b.) odpowiedniego w sprawie kierując się wyżej przedstawionymi uwagami Sądu. Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Na koszty postępowania składają się: wpis w kwocie 100 zł, wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w kwocie 480 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.