III SA/Kr 1029/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Ewa Michna WSA Maria Zawadzka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Spółka Akcyjna w P na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Zaskarżoną przez Spółkę A S.A. w P – dalej skarżąca Spółka - decyzją z dnia 19 maja 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ((t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) w dniu 2 października 2014 r. kontrolę w sklepie o nazwie A na Rynku [...] w K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynikało, że w kontrolowanym lokalu znajdował się jeden włączony i udostępniony klientom automat do gier Black Horse [...]. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego decyzją z dnia [...] 2015 r. wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. Decyzja została w trybie odwoławczym uchylona (decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2015 r.) a sprawa została zwrócona organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Odwołując się od ww. decyzji, skarżąca Spółka zarzuciła organowi I instancji: - błędne uznanie, że skarżąca Spółka jest stroną w niniejszej sprawie, a w efekcie wydanie w stosunku do niej zaskarżonej decyzji, podczas gdy skarżąca Spółka nie urządzała, nie prowadziła gier na automatach i nie korzystała z nich, - bezpodstawne wydanie zaskarżonej decyzji, podczas, gdy po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania i wyczerpującym zbadaniu sprawy organ I instancji winien ustalić, że skarżąca Spółka nie urządzała gier na automatach, wobec kontrolowanego automatu nie przysługiwały jej żadne prawa, skarżąca Spółka była wyłącznie wynajmującym powierzchnię, z której korzystały podmioty trzecie z wyłączeniem skarżącej Spółki, co winno prowadzić do umorzenia postępowania, - bezpodstawne uznanie, że skarżąca Spółka jest podmiotem urządzającym gry na kontrolowanym automacie i bezpodstawne nałożenie kary, podczas gdy po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania i wyczerpującym zbadaniu sprawy należało uznać, że skarżąca Spółka nie urządza i nie urządzała gier na automatach, w tym bez pozwolenia lub koncesji, poza kasynem, więc nie ziściła się dyspozycja art. 89 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca Spółka wniosła więc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie umorzenie postępowania lub przeprowadzenie postępowania dowodowego. Opisaną na wstępie decyzją z dnia z dnia 19 maja 2016 r. dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na kontrolowanym automacie wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry. W szczególności kontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym. Losowość przeprowadzanych na nim gier wynika z okoliczności, że w żadnej z przeprowadzanych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku START i obserwowania przebiegu gry, w związku z tym nie miał żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie, powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej. Komercyjność urządzanych na spornym automacie gier wynikała z urządzania gier w celach osiągania zysku, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Gry na automacie były urządzane poza kasynem gry. Uznano, że skarżąca Spółka była podmiotem urządzającym gry na kontrolowanym automacie. Była bowiem dysponentem kontrolowanego lokalu i prowadziła w nim działalność gospodarczą. Skarżąca Spółka podnajęła na podstawie umowy z dnia 1 października 2014 r. 1 m² lokalu przy Rynku [...] w K spółce B Sp. z o.o. z siedzibą w P. Z tytułu używania przez najemcę przedmiotu najmu wynajmującemu przysługiwał czynsz za całą powierzchnię oddaną do używania w wysokości 187 zł. Skarżąca Spółka miała świadomość sposobu korzystania przez spółkę B Sp. z o.o. w P lokalu, zwłaszcza, że w Zarządach obu spółek zasiadają te same osoby, a prokurentem spółek jest również ta sama osoba. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na powtarzalny schemat działania przez skarżącą Spółkę w pięciu skontrolowanych lokalach na terenie K. Spółka unikała stwierdzenia w umowach, że powierzchnia lokalu wynajmowana jest na cele związane z urządzaniem gier na automatach. Spółka B Sp. z o.o. w P stworzona została, zdaniem organu, jedynie do celów zawierania umów z właścicielami automatów. Stanowiła spółkę "córkę" wobec skarżące Spółki, a spółka "matka" winna ponieść konsekwencje umożliwienia rozprzestrzeniania się procederu urządzania gier hazardowych poza kasynami gier. Zdaniem organu skarżąca Spółka brała udział w sposób zorganizowany oraz zamierzony w procederze urządzania nielegalnych gier, o czym świadczy ustalony sposób zawierania umów, utworzenie specjalnego podmiotu oraz powtarzalność schematu działania. Pociągnięcie do odpowiedzialności skarżącej Spółki nie wyłącza równoległej odpowiedzialności właścicieli automatów, tym niemniej działania podejmowane przez skarżącą Spółkę należy zakwalifikować jako urządzanie gier. Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej Spółki, że nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Pojęcie "urządzającego gry" nie posiada w powołanej ustawie definicji legalnej, w związku z czym należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie" Urządzać – urządzić znaczy w Słowniku Języka Polskiego PWN wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprez, przedsięwzięcia, zapewnienie komuś dobrych warunków. Urządzanie nie oznacza jedynie prowadzenia gier, należy go rozumieć szerzej. Zatem urządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarzadzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Bez znaczenia zatem pozostaje kwestia własności automatów do gry, gdyż każdy, kto spełnia omówione przesłanki może być uznany za urządzającego gry na automatach. W tym zakresie mieści się działalność skarżącej Spółki, polegająca na umożliwieniu w prowadzonej przez siebie sieci punktów sprzedaży, rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Legalnie prowadzona działalność o wskazanym wyżej profilu zgodnie z zapisami ww. ustawy wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, co też wiąże się z wymogiem posiadania statusu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. Fakt, że skarżąca Spółka nie była właścicielem automatu nie zaprzecza tezie, iż tylko i wyłącznie dzięki zawartej przez nią umowie było możliwe urządzanie gier hazardowych. Organ podkreślił raz jeszcze świadomość skarżącej Spółki uczestniczenia w omawianym procederze oraz fakt, że na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa. Skarżąca Spółka, działając przez pełnomocnika radcę prawnego J. K., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na ww. decyzję, zarzucając organowi odwoławczemu naruszenie przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automacie do gier, w efekcie wydanie skarżonej decyzji, podczas, gdy po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu należało uznać, że skarżąca Spółka nie była podmiotem urządzającym grę na automacie, lecz jedynie podmiotem, który wynajął powierzchnię, czerpał z tego tytułu wyłącznie czynsz najmu według stawek rynkowych, nie będąc zainteresowanym prowadzeniem na wynajmowanej powierzchni działalności gospodarczej, w tym zwłaszcza polegającej na urządzaniu gier hazardowych, - przepisów postępowania mających wpływ na wynik postepowania i dające podstawę do wznowienia postępowania tj. art. 130 § 3 Ordynacji podatkowej polegające na niewyłączeniu pracownika – zastępcy Dyrektora Izby Celnej - B. P. - pomimo, że istnieją okoliczności wywołujące wątpliwości co do bezstronności pracownika organu II instancji, - art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności błędne bezpodstawne i nie poparte dowodami uznanie, że skarżąca Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu i w efekcie nałożenie na skarżąca kary pieniężnej, podczas gdy po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania i wyczerpującym zbadaniu sprawy należało uznać, ze skarżąca Spółka nie urządza i nie urządzała gier na automatach, w tym bez zezwolenia lub koncesji poza kasynem, więc nie ziściła się dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca spółka wniosła zatem o uchylenie zaskarżonej decyzji. W treści skargi zwrócono uwagę na aspekt związany z uznaniem skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry. Pełnomocnik skarżącej Spółki podniósł, że organ celny poza wskazaniem na czynność wynajęcia w drodze umowy najmu powierzchni lokalu, nie wskazał na żadne inne działania, czy czynności podejmowane przez skarżącą Spółkę, w rozumieniu "urządzania". Wskazano, że urządzanie gier obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych. Urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest podmiot realizujący (wykonujący) te działania. Argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię, jako podmiotu urządzającego gry, zawarty jest w przepisie art. 35 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z nim wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynków, w których będą urządzane gry. Brak zatem tożsamości pomiędzy urządzeniem gry a zawarciem umowy zobowiązującej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Urządzanie gier ma charakter następczy względem uzyskania prawa do powierzchni. Odmienna wykładnia prowadzi do przyjęcia, że następuje wielopodmiotowość w urządzaniu gier. Żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie odnosi się do czynności zawarcia umowy dotyczącej oddania lokalu w najem. Zawarta w sprawie umowa najmu nie przewidywała aktywności skarżącej Spółki w stosunku do podnajmowanej powierzchni, zwłaszcza skarżąca Spółka nie miała dostępu do maszyn – automatów, nie dysponowała kluczami ani też dokumentami. Nie czerpała tez żadnego innego niż czynsz najmu zysku z urządzania gier. Skarżąca Spółka wskazała na marginesie, że z dniem 9 kwietnia 2015 r. wypowiedziała umowy podnajmu ze spółką B Sp. z o.o. w P. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd dokonując kontroli kwestionowanych decyzji według wyżej wskazanych kryteriów doszedł do przekonania, że nie naruszają one prawa w stopniu powodującym konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego. W decyzjach tych nie tkwią kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania. Podniesienie w skardze zarzutu naruszenia art. 130 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową), nie zostało, w ocenie Sądu, niczym poparte. Ograniczenie się tylko i wyłącznie do stwierdzenia, że "... zbieżność nazwisk.." wydających decyzje I i II instancji "..nie jest przypadkowa", jak twierdzi skarżąca Spółka, jest niewystarczające i gołosłowne, zwłaszcza, że organ w odpowiedzi na skargę wyjaśnił, iż w tym przypadku w ogóle nie można mówić o naruszeniu art. 130 § 3 Ordynacji podatkowej. Osoby piastujące funkcję organu łączy bowiem tylko i wyłącznie przypadkowa zbieżność nazwisk. Nie są one ze sobą spokrewnione i reprezentują dwa odrębne organy. Sąd oceniając legalność wydanych w niniejszym postępowaniu administracyjnym decyzji, nie znalazł też takich naruszeń przepisów postępowania ani prawa materialnego, które skutkowałyby uchyleniem tych decyzji. Wbrew zarzutom skargi organy, zdaniem Sądu, ustaliły wszystkie istotne dla treści rozstrzygnięcia okoliczności, zebrały wystarczający do ich podjęcia materiał dowodowy i prawidłowo go, we wzajemnej łączności oceniły. Sąd nie stwierdził zatem naruszenia art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Materialnoprawną podstawę wydanych w tym przypadku decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 471., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych). Wprawdzie kwestia ta nie była przedmiotem zarzutów skargi, nie mniej jednak wskazać należy, że zagadnienie prawne związane z notyfikacją przepisów ustawy o grach hazardowych budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalnośc tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mógł być więc stosowany. Zdaniem Sądu rozstrzygnięcia organów celnych w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej, są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej), a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. Art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Biorąc powyższe regulacje na względzie organy celne miały więc prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na przedmiotowym urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowy automat zezwalał na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment na automacie jednoznacznie potwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dawały zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na spornym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dokonując kontroli legalności wydanych w niniejszej sprawie decyzji Sąd nie dostrzegł również, wbrew twierdzeniom skargi, takich naruszeń przepisów postępowania i prawa materialnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w kwestii związanej z niewłaściwym rozumieniem pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji błędnym ustaleniem podmiotu urządzającego gry w niniejszym przypadku. W ocenie Sądu organy zasadnie uznały, że skarżąca Spółka jest podmiotem "urządzającym gry" na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego konsekwencją było wymierzenie jej kary administracyjnej przewidzianej w tym przepisie. Zgodzić się należy z argumentacją organów orzekających, że za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim analiza dokumentów rejestracyjnych skarżącej Spółki oraz spółki B Sp. z o.o. w P i wynikające z nich powiązanie osobowe w Zarządach obu spółek, ale także treść analizowanej przez nie umowy najmu powierzchni kontrolowanego lokalu z dnia 1 października 2014 r. Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać należy każdego, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto, jak trafnie zauważa Sąd w wyroku z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1439/15, zachowania podmiotu wynajmującego powierzchnię muszą być powiązane z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty do gry i je eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia – urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Sądu, zarówno wskazane przez organy postanowienia zawartej przez skarżącą Spółkę w dniu 1 października 2014 r. umowy najmu powierzchni 1 m² lokalu przez skarżącą Spółkę z drugą stroną tej umowy – spółką B sp. z o.o. w P świadczą o posiadaniu wiedzy przez skarżącą Spółkę o celu nielegalnego przedsięwzięcia – urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu nieprzekonywująca jest argumentacja skarżącej Spółki, że o braku jakiegokolwiek powiązania jej z wynajmującą od niej powierzchnię lokalu spółką B Sp. z o.o. w P ma świadczyć to, że umowa najmu: "nie przewidywała aktywności skarżącej Spółki w stosunku do podnajmowanej powierzchni, zwłaszcza skarżąca Spółka nie miała dostępu do maszyn – automatów, nie dysponowała kluczami ani też dokumentami. Nie czerpała tez żadnego innego niż czynsz najmu zysku z urządzania gier." Z całą stanowczością podnieść należy, że każda sprawa, nawet podobna w swym przedmiocie, cechuje się pewną odrębną specyfiką. W jednej więc sprawie zawarcie pomiędzy podmiotami umowy najmu nie będzie o niczym świadczyć poza łączącym je stosunkiem zobowiązaniowym. W tym jednakże przypadku sprawa wygląda inaczej. Trafnie argumentują organy orzekające uwypuklając w szczególności powiązania osobowe w Zarządach skarżącej Spółki i wynajmującej od niej powierzchnię spornego lokalu – spółki B Sp. z o.o. w P. Nie sposób nie uznać za słusznych twierdzeń organów, że przepływ informacji na linii wynajmujący – najemca –właściciel automatu, był pełny. Nie można dać bowiem wiary twierdzeniom, że zasiadąjące w Zarządach obu spółek te same osoby, jak wynika z KRS (on - line), będące członkami upoważnionymi do ich reprezentacji, nic nie wiedziały o wzajemnych działaniach obu podmiotów. Słuszne i zasadne są te argumenty wskazujące na taką relację wynajmującego z drugim podmiotem – spółką "córką", że można nazwać ją działaniem w porozumieniu i w celu organizowania nielegalnego przedsięwzięcia, polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach poza kasynem gry. Zgodzić się należy ze stanowiskiem, że czerpanie zysku w postaci określonego w umowie najmu czynszu za wynajem powierzchni jest rzeczywiście okolicznością nieprzesądzającą. Oczywiście racje ma pełnomocnik skarżącej Spółki, że czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to przede wszystkim czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Podkreślić jednakże z całą stanowczością należy, że ustalenie, że dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry, przesądzają o uznaniu danego podmiotu, za "urządzającego gry" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przy specyfice jednak niniejszej sprawy trudno nie zakwalifikować zatem takiej relacji skarżącej Spółki ze spółką "córką", jako świadczącej o zaangażowaniu się skarżącej Spółki w "urządzanie gry" poza kasynem gry. Twierdzenie, że skarżąca Spółka wypełniała jedynie zobowiązania wynikające z umowy najmu tylko poprzez udostępnienie powierzchni spornego lokalu drugiemu podmiotowi, a nie wykonywała żadnych innych wskazanych powyżej czynności, pozwalających zakwalifikować powiązanie podmiotów, jako działanie w porozumieniu, jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Racje ma bowiem organ odwoławczy zwracając uwagę na istotny aspekt, że praktyka działań skarżącej Spółki, powtarzalność schematów tego działania oraz utworzony specjalnie podmiot, który zajmował się zawieraniem umów z podmiotami branży nielegalnej, świadczy o tym, iż skarżąca Spółka zmierzała do oddalenia podejrzeć o jej działaniu w sposób zamierzony. Fakt rozwiązania umowy najmu w żaden sposób nic w tym stanie rzeczy zmienić nie może, gdyż miał on miejsce po dokonanej kontroli w spornym lokalu. W kontekście tego podnieść zatem należy, że skoro, jak twierdzi skarżąca Spółka, materiał dowodowy i zasady logicznego myślenia, nie pozwalały w tym stanie faktycznym na formułowanie takich wniosków, to nic nie stało na przeszkodzie w wykazaniu braku zaangażowania się skarżącej Spółki w nielegalny proceder. Istotnie, obowiązuje zasada oficjalności w tego rodzaju postępowaniu, ale skoro na skarżącą Spółkę decyzją organu I instancji, podjętą po ponownym rozpoznaniu sprawy na wskutek wydania decyzji kasacyjnej, nałożono ponownie karę administracyjną, jako na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, należało dbając starannie i należycie o własne interesy, działając profesjonalnie jako spółka kapitałowa, wykazać w postępowaniu odwoławczym a następnie sądowym, że stanowisko organów jest błędne i niczym uzasadnione, a nie jedynie ograniczyć się do niepopartych twierdzeń w odwołaniu, a później w skardze, o braku swojego zaangażowania się w nielegalny proceder. Jeszcze raz podkreślić należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czemu jasno dał wyraz Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, "...penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach...". Każdy zatem kto urządza gry bez względu na strukturę organizacyjną, ale w pełnym tego słowa znaczeniu, co podkreślić należy ze szczególna mocą, poza kasynem gry, bez koncesji, zezwolenia, czy zgłoszenia, popełnia delikt administracyjny, przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy artykułów: 122, 187 § 1, 191 Ordynacji podatkowej, jak i prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w stopniu skutkującym uchyleniem kontrolowanych decyzji. Skarga nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), orzekł jak sentencji wyroku.