III SA/Kr 1075/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki WSA Katarzyna Marasek-Zybura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 października 2022 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 7 czerwca 2021r., nr SKO.Dr./4122/117/2021 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie na rzecz skarżącego M. P. kwotę 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie (dalej: SKO lub Kolegium) decyzją z dnia 7 czerwca 2022 r. nr SKO.Dr./4122/117/2021 działając na podstawie art. 40 ust. 1, 2 pkt 3, ust. 6, ust. 8, ust. 10 oraz ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U z 2020 r. poz. 1376) w zw. z § 5 ust. 1 pkt 8 Uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 735), po rozpatrzeniu odwołania M. P. (dalej: Skarżący), utrzymało w mocy decyzję wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 25 lutego 2021 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Podczas kontroli pasa drogowego w dniu 27 kwietnia 2020 r., stwierdzono zajęcia pasa drogowego przez jednostronne urządzenie reklamowe LED o treści zmiennej o wymiarach 0,3 m x 1,5 m (o całkowitej powierzchni reklamowej 0,45 mkw) zamontowane prostopadle do fasady budynku (działka nr [...] obręb Ś.) bez zezwolenia zarządcy drogi co udokumentowano sporządzonym protokołem z podjętych czynności kontrolnych pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Wymiary szyldu reklamowego ustalone zostały na podstawie przeprowadzonego pomiaru przy pomocy urządzenia mierniczego - dalmierza laserowego Leica Disto D810 Touch. Ustalono, że właścicielem przedmiotowego urządzenia reklamowego jest Skarżący. Działka nr [...] obręb [...] j. ewid. Ś., w ewidencji gruntów oznaczona jest symbolem "dr" i stanowiąca pas drogowy drogi publicznej, jaką jest ul. [...]. Jest to droga gminna, której właścicielem jest Gmina Miejska Kraków, a władającym Zarząd Dróg Miasta Krakowa, będący podmiotem właściwym do wskazania granic pasa drogowego. Na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podejmowanych, w dniu 11 maja 2020 r. wszczęte zostało postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, o czym skarżący został poinformowany. Po przeprowadzeniu postępowania, Prezydenta Miasta Krakowa, decyzją z dnia 25 lutego 2021 r., nałożył na skarżącego 240 zł, za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], obr. [...] j. ewid. Ś.) powierzchnią reklamową o treści zmiennej, w dniach od 27 kwietnia 2020r. do 8 maja 2021r. W motywach rozstrzygnięcia Organ I instancji stwierdził, że przeprowadzone kontrole ul. [...] wykazały, iż urządzenie reklamowe umieszczone było bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach: 27 kwietnia 2020 r., 04 maja 2020 r. i 08 maja 2020 r. (3 dni) i urządzenie reklamowe ostatecznie zostało usunięte, co zostało udokumentowane sporządzonymi protokołami z czynności kontrolnych pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach Od powyższej decyzji odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie wniósł skarżący. Zaskarżonej decyzji zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego i naruszenie przepisów postępowania oraz błędy w ustaleniach faktycznych, tj.: - art. 4 pkt. 23 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że skarżący zajął pas drogowy na ul. [...] przez zamontowanie urządzenia reklamowanego jednostronnego LED o wymiarach 0,3x1,5 podczas gdy była to tablica informująca ze strzałkami skierowanymi w kierunku podwórca przedmiotowej kamienicy przed bramą wjazdową na teren przedmiotowego podwórca, gdzie w lewej oficynie skarżący wykonuje usługi "[...]" i zgodnie z dyspozycji zaskarżonego przepisu reklamą nigdy nie była. Ustalenie karnej opłaty w wysokości 240 zł od tablicy informacyjnej jest zatem błędne; - art. 38 pkt. 1 ww. ustawy ponieważ błędnie przyjęto, że tablica informująca skarżącego powodowała zagrożenia i utrudnienia drogowego i zakłócała wykonywanie zadań zarządu drogi, podczas tak nie było. Tablica ta umieszczona na kamienicy skarżącego pod 60 cm okapem dachu i nie znajdowała się w całości w pasie drogowym; nie była umieszczona na ruchliwej ulicy, gdzie znajduje się skrzyżowanie, lub skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną; - art 40 ust. 6 cyt. ustawy, poprzez ustalenie karnej opłaty na podstawie błędnych pomiarów oraz ustaleń faktycznych, co jest przyczyną zawyżonej opłaty karnej, podczas gdy tablica informująca posiadała wymiary 0,25 m x 0,7 m, a nie 0,30 m x 1,50 m; - art. 40 ust. 12 cyt. ustawy poprzez przyjęcie zawyżonej opłaty karnej od zawyżonej nierzeczywistej powierzchni tablicy informującej, podczas gdy opłata karna powinna być uwzględniona w oparciu o faktyczne i prawdziwe ustalenia Strony wnioskującej; - art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podczas wykonywania pomiarów tablicy informacyjnej bez udziału Skarżącego co jest naruszeniem i sprawia, że owe dowody nie maja waloru dowodu. Zdaniem skarżącego naruszono także szereg innych przepisów k.p.a. (art. 105 § 1, art. 8, art. 9, art. 10, art. 189f § 1 ust. 1, art. 189f § 2 ust. 1 i art. 189f § 3). W tym stanie rzeczy skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie przedmiotowego postępowania względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Opisaną we wstępie decyzją SKO w Krakowie utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania oraz powołał przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie. Kolegium wskazało, że w aktach sprawy znajdują się protokoły z kontroli pasa drogowego ul. [...] w K. z dnia 27 kwietnia 2020 r., 04 maja 2020 r. i 08 maja 2020 r., na których widoczne jest zajęcie pasa drogowego przez jednostronną tablicę reklamową LED o treści zmiennej o wymiarach: 0,3 m x 1,5 m o powierzchni całkowitej reklamowej: 0,45 m2 umieszczoną na fasadzie budynku w pasie drogowym ul. [...], działka nr [...] obr. [...] Ś. bez zezwolenia zarządcy drogi. Pomiary wykonano przy pomocy urządzenia mierniczego - dalmierza laserowego Leica Disto D810 Touch. Przedstawiono sposób obliczenia powierzchni p = 0,3 m x 1,5 m = 0,45 m2. Protokoły te sporządził i podpisał specjalista J. P. W ocenie Kolegium zaszły okoliczności określone w ustawie., które obligują organ administracji do wydania decyzji nakładającej karę za umieszczenie reklamy w obrębie pasa drogowego bez uprzedniego zezwolenia. Zgodnie z wskazanymi wyżej w Ustawie zasadami, wysokość kary zależy od kilku danych: powierzchni zajęcia, długości czasu zajęcia oraz stawki opłaty za zajęcie metra kwadratowego drogi publicznej, która jest określana w prawie miejscowym. Uwzględniając powyższe oraz fakt, że wysokość kary, co do reklamy stanowi dziesieciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego, w przedmiotowej sprawie obliczenie kary polega na zastosowaniu następującego wzoru: 3 [dni] x 1 m.kw [powierzchnia reklamy zaokrąglona do 1 m2] x 8,00 [stawka w zł opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dziennie zgodnie z § 5 ust. l pkt 8 powołanej wyżej uchwały = 3 x 8,00 zł = 24,00 zł x 10 [art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych] = 240,00 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych 00/100). Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu, iż urządzenie pomiarowe nie miało atestu. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w aktach sprawy znajduje się kserokopia certyfikatu urządzenia - dalmierza laserowego Leica Disto D810 Touch i pomiary zostały przeprowadzone przez przeszkolonych do wykonywania pomiarów pracowników ZDMK. Opłatę za zajęcie pasa drogowego, na podstawie której oblicza się z kolei karę, oblicza się na podstawie powierzchni reklamy rozumianej jako powierzchnia całego urządzenia reklamowego. Przedmiotowe urządzenie reklamowe LED umieszone na fasadzie budynku o treści zmiennej zajmujące pas drogowy ul. [...] stanowiło widoczną dla użytkowników ulicy, czyli odbiorców informację o rodzaju działalności gospodarczej prowadzonej w pobliżu miejsca jego umieszczenia, a zatem stanowiło ono reklamę, za której usytuowanie bez zezwolenia organ zobligowany był wymierzyć karę pieniężną. Na powyższą decyzję skarżący, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: - art.4 pkt 23 u.d.p., poprzez przyjęcie, że skarżący zajął pas drogowy na ul. [...] przez zamontowanie urządzenia reklamowego jednostronnego 2 LED o wymiarach 0,3x1,5 podczas gdy była to tablica informująca ze strzałkami skierowanym w kierunku podwórca przedmiotowej kamienicy przed bramą wjazdową na teren przedmiotowego podwórca gdzie w lewej oficynie skarżący wykonuje usługi "[...] " i zgodnie z dyspozycją zaskarżonego przepisu reklamą nigdy nie była, oraz poprzez ustalenie karnej opłaty w wysokości 240,00 zł od tablicy informacyjnej o serwisie mieszczącym się w podwórcu kamienicy; - art. 38 pkt 1 u.d.p. przez przyjęcie, że tablica informująca skarżącego powodowała zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłócała wykonywanie zadań zarządu drogi podczas gdy tablica skarżącego nie zagrażała i nie utrudniała ruchu drogowego i nie zakłócała wykonywania zadań zarządu drogi ponieważ była umieszczona na kamienicy skarżącego w dodatku pod 60 cm okapem dachu i nie znajdowała się w całości w pasie drogowym; - art.40 ust. 6 u.d.p. poprzez ustalenie karnej opłaty na podstawie błędnych pomiarów i oraz ustaleń faktycznych ,co jest przyczyną zawyżonej opłaty karnej, podczas gdy tablica informująca skarżącego posiadała wymiary 0,25 m x 0.7 0,30 mx 1,50 m jak podaje strona wnioskująca .Błędne i zawyżone pomiary zostały wykonane dalmierzem laserowym bez atestu; - art 40 ust 12 pkt u.d.p. poprzez przyjęcie zawyżonej opłaty karnej od zawyżonej nierzeczywistej powierzchni tablicy informującej, podczas gdy opłata kary powinna być uwzględnia w oparciu o faktyczne i prawdziwe ustalenia strony wnioskującej. 2. naruszenie przepisów postępowania tj.: - art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzeniu tak zwanych ustaleń inspekcyjne - kontrolnych podczas wykonywania pomiarów tablicy informacyjnej bez udziału skarżącego co jest naruszeniem i sprawia, że pomiary nie mają waloru dowodu. Skutkiem takiego działania jest błędnie wyliczona powierzchnia tablicy informacyjnej ,co skutkuje nieważnością postępowania . Nadto skarżący został pozbawiony swoich praw i udziału w przeprowadzeniu dowodu jak również nie został powiadomiony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu. - art. 105 § 1 k.p,a. skutkującego umorzeniem przedmiotowego postępowania w zakresie opłaty karnej jak postępowanie bezprzedmiotowego ponieważ skarżący usunął tablicę informującą jeszcze przed odbiorem pisma z dnia 11.05.2020 r., informującego o wszczęciu przedmiotowej sprawy - art.8. k.p.a. przez prowadzenie przedmiotowej sprawy w sposób budzący brak zaufania do władzy publicznej skutkujący wieloma naruszeniami; - art. 9. k.p.a. poprzez nie informowania skarżącego o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. W przedmiotowym postępowaniu skarżący jako uczestnik poniósł szkody z powodu nieznajomości prawa. Organ nie powiadomił skarżącego, że umieścił tablicę informacyjną w pasie drogowym, nie wezwał do jej usunięcia pod rygorem nałożenia opłaty karnej. Skarżący nie wiedział, że tablicę informacyjną umieszczono w tak zwanym pasie drogowym, zwłaszcza, że tablica informacyjna była umieszczona od zawsze i znajdowała się pod okapem kamienicy; - art. 10 k.p.a. poprzez nie zapewnieniu skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji umożliwić mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, gdyż postępowanie toczyło się w okresie pandemii z ograniczeniami przemieszczenia się i przebywania z osobami poza miejscem zamieszkania. Nadto z powodu wieku skarżącego będącego w grupie ryzyka zachorowania na Covid-19 ,nie umożliwiono zapoznania się z aktami w drodze elektronicznej; - art. 189 f § 1 ust. 1 k.p.a. poprzez nie wydania decyzji administracyjnej o odstąpieniu od nałożenia kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu ponieważ waga naruszenia jest znikoma a skarżący zaprzestał naruszenia jeszcze przed odebraniem pisma informującego o wszczęciu postępowania administracyjnego; - art. 189 f § 2 ust.1 poprzez nie wyznaczenia skarżącemu jako stronie terminu do przedstawienia dowodów potwierdzających usunięcia naruszenia prawa; - art. 189 f § 3 k.p.a. poprzez nie odstąpienia od administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu. 3. błędy w ustaleniach faktycznych: że tablica informacyjna jest urządzeniem reklamowym i znajduje się w pasie drogowym, podczas gdy tablica nie jest urządzeniem reklamowym i znajduje się tylko w 1/3 długości w pasie drogowym a w 2/3 pod okapem dachu kamienicy oraz, że posiada wymiary 0.3 m x 1.5 m podczas gdy tablica miała wymiary 0.25 m x 0.7 m. W skutek powyższego, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przeprowadzona przez Sąd, kontrola zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 p.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji, pod kątem kryterium legalności, wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Należy przy tym wskazać, że na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygał w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a. Na podstawie decyzji z dnia 12 kwietnia 2021 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 25 lutego 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Podstawę materialnoprawną wyżej wymienionych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej jako u.d.p.). Zgodnie z art. 4 pkt 23 u.d.p. reklamą jest umieszczona w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 741, 784 i 922), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, 463, 694 i 720), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2021 r. poz. 1098). Należy więc zauważyć, że zastosowana w ustawie o drogach publicznych definicja reklamy odbiega od innych definicji funkcjonujących w systemie prawnym, na przykład tej sformułowane w ustawie o radiofonii i telewizji, w której kładzie się nacisk, iż musi ona zawierać element promocyjny, jak również to że odnosi się ona do sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. W doktrynie podkreśla się także, że reklama łączy w sobie dwa elementy: informacyjny i promocyjny z naciskiem położonym na element promocyjny. Co więcej, odróżnia się reklamę społeczną od reklamy komercyjnej. Należy jednak podkreślić, że przyjęcie konkretnej definicji reklamy na gruncie konkretnego aktu normatywnego jest uzależnione od woli ustawodawcy. Odwołanie się do jej treści jest bowiem istotne tylko wówczas, gdy dany akt normatywny wprowadza regulacje prawną właśnie tej treści dotyczącą. W ustawie o drogach publicznych definicja reklamy została ujęta bardzo szeroko. Nie ma bowiem znaczenia jej treść, a więc czy promuje ona towary lub usługi, czy też sprawy i idee (reklama społeczna), czy też jest po prostu czystą informacją. Z punktu widzenia stosowania tego aktu normatywnego istotne jest jedynie czy pozostaje ona w ramach wyodrębnionego pasa drogowego. Z tego względu ustawodawca zdefiniował reklamę jako każdy nośnik informacji wizualnej, który nie jest znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, ani znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. Jedynie w odniesieniu do pojęcia "tablicy reklamowej" oraz "urządzenia reklamowego" ustawodawca odwołał się do definicji sformułowanych na gruncie innego aktu normatywnego, to jest ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Tak więc "tablica reklamowa" to przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklamę naklejaną na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. Odrębnie zostało zdefiniowane "urządzeniu reklamowym" jako przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, inny niż tablica reklamowa, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. Należy więc podkreślić, że delegacja ustawowa z art. 37a u.p.z.p. dotyczy tylko tablic reklamowych oraz urządzeń reklamowych, a nie odnosi się do kwestii regulacji samej reklamy, to jest treści tego co jest umieszczane albo na tablicy reklamowej, albo na urządzeniu reklamowym. Istotne jest również, że tablica reklamowa nie jest częścią urządzenia reklamowego. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że nie umieścił on reklamy w pasie drogowym tylko tablicę informacyjną, należy podkreślić, że z punktu widzenia ustawy o drogach publicznych nie ma znaczenia treść umieszczonej w pasie drogowym tablicy reklamowej lub nośnika reklamowego. Nie ma więc znaczenia czy sama treść ma charakter promocyjny, czy też informacyjny. Tak więc w przedmiotowej sprawie tablica o zmiennej treści również jest reklamą. Zgodnie z art. 40 u.d.p. umieszczania w pasie drogowym tak zdefiniowanych reklam wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Tak więc podmiot ubiegający się o legalne czasowe umieszczenie takiego obiektu w pasie drogowym zobowiązany jest do uzyskania zgody na umieszczenie (lokalizację) reklamy w pasie drogowym (art. 39 ust. 3 u.d.p.), a przed przystąpieniem do robót budowlanych związanych z umieszczeniem reklamy w pasie drogowym winien zgłosić on zamiar wykonywania tych robót organowi architektoniczno-budowlanemu (art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b.) i uzyskać zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.). Ze sposobu naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego wynika również, że jest to zgoda o charakterze czasowym (zob. wyrok NSA z 21 maja 2009 r., sygn. akt II GSK 970/08, wyrok NSA z 24.04.2012 r., II GSK 302/11, LEX nr 1244639.). Powyższe oznacza, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia, właściciel obiektu będzie zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało już zezwolenie, uzależniona jest zatem od wydania kolejnego zezwolenia. Tak więc mimo udzielenia jednorazowego, z natury rzeczy, zezwolenia na lokalizację obiektu niezwiązanego z drogą, dla jego legalnego pozostawania w pasie drogowym, wymagane jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na każdy kolejny okres pozostawania obiektu w tym pasie, udzielone przez właściwego zarządcę drogi. Właściwy zarządca drogi jest zobowiązany każdorazowo do oceny, czy zajęcie pasa drogowego jest w dalszym ciągu dopuszczalne oraz czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego (Wyrok WSA w Bydgoszczy z 12.06.2019 r., II SA/Bd 285/19, LEX nr 2694719.). W myśl art. 1 u.d.p. z drogi publicznej może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Możliwość korzystania z drogi publicznej, co do zasady nie jest objęta żadnym postępowaniem administracyjnym. Wyjątkiem jest tu m.in. korzystanie z pasa drogowego dla celów niezgodnych z jego funkcją i przeznaczeniem, gdyż wówczas zajęcie pasa wymaga uzyskania stosowanego zezwolenia w formie decyzji. Zezwolenie takie wymagane jest w sytuacji lokalizowania w pasie drogowym reklam. W związku z powyższym istotne dla nałożenia tej kary jest, czy faktycznie dana reklama znajduje się w pasie drogowym. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Organ powinien więc wykazać, czy faktycznie miało miejsce wkroczenie w pas drogowy. W niniejszej sprawie do akt administracyjnych zostały załączone takie dokumenty jak: mapa zasadnicza, na której grubym flamastrem została zaznaczona granica pasa drogowego, mapa ewidencyjna, na której również została zaznaczona granica pasa drogowego, która według niej jest linią prostą oraz uproszczony wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że działka nr [...] (ul. [...], na której znajduje się sporna reklama) jest własnością Gminy Kraków. Z kolei z dołączonych zdjęć wynika, że ściana kamienicy, na której prostopadle została umieszczona przez skarżącego reklama nie jest linia prostą, ma załamania, jak również ma okap. Stąd zdaniem Sądu nie została przez organ jasno wskazana granica pasa drogowego. W niniejszej sprawie konieczne jest więc wykazanie na podstawie księgi drogi, gdzie dokładnie biegnie granica pasa drogowego. W książce drogi podawane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Wprawdzie w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że skoro "książka drogi" jest dokumentem przewidzianym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. Nr 67, poz. 582). wydanym dla zupełnie innych potrzeb niż wyznaczanie pasa drogowego i ustawa o drogach publicznych nie odsyła do tego aktu w zakresie definicji pasa drogowego to znaczy, że "książka drogi" nie może być traktowana jako dokument przesądzający kwestię wyznaczenia granic pasa drogowego i zajęcia tego pasa (por. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2015 r., II GSK 2129/14, wyrok NSA z 11.10.2018 r., II GSK 2929/16, LEX nr 2585783). Tym niemniej jest to dokument urzędowy o pomocniczym znaczeniu dla oceny, czy doszło do zajęcia pasa drogowego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 20.03.2014 r., II SA/Gl 1642/13, LEX nr 1734432), zwłaszcza w sytuacji, gdy w stanie faktycznym sprawy okazuje się, że nie jest do końca jasne, w którym dokładnie miejscu przebiega granica pasa drogowego z uwagi na konstrukcję fasady budynku, do której przymocowana była reklama. Na organach spoczywa obowiązek jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z kolei dla wymiaru samej kary pieniężnej istotne znaczenie ma także wielkość tablicy, czy urządzenia reklamowego. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 6 opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z kolei wielkość kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządy drogi to 10-krotność opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości ilość dni przyjętych za podstawę nałożenia kary pieniężnej. Nie jest natomiast jednoznaczna wielkość reklamy. Zdaniem organu liczy ona 0,3x1,50, przy czym łączna wielkość wynosi 0,45m2, gdyż treść reklamy dwustronnej jest liczona z każdej strony. Należy jednak zauważyć, że wprawdzie przedmiotowa tablica została zmierzona atestowanym dalmierzem laserowym to jednak nie zostało w materiale dowodowym dokładnie wskazany sposób liczenia, a więc czy była mierzona odległość do ściany frontowej budynku, czy też sama tablica. Organ powinien wskazać na odrębnym rysunku w jaki sposób dokonał przedmiotowego pomiaru, zwłaszcza że w niniejszej sprawie skarżący kwestionował tak obliczoną wielkość tablicy. Z uwagi na fakt, że tablica ta została już usunięta przez skarżącego organ powinien wezwać do jej okazania i dokonać dokładnego pomiaru jej wielkości, przy czym nieprzedstawienie tablicy do okazania przez skarżącego ma również swoją wartość dowodową. Podsumowując, należy stwierdzić, że dokumenty zgormadzone w aktach postępowania administracyjnego po pierwsze, nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie przez Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisana w decyzji tablica reklamowa znajduje się w pasie drogowym. Po drugie, nie wiadomo też w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni reklamy. W sytuacji bowiem kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. Należało więc wezwać stronę do okazania usuniętej tablicy reklamowej. Natomiast zdaniem Sądu nie jest konieczny udział skarżącego w czynnościach inspekcyjno-kontrolnych, gdyż zasada czynnego udziału strony odnosi się do toczącego się postępowania administracyjnego i sprowadza się w tym przypadku do umożliwienia skarżącemu zapoznania się z materiałem dowodowym oraz przeprowadzenia przeciwdowodów, czy złożenia wniosków dowodowych. Powyższe uchybienia stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., gdyż stan faktyczny nie został prawidłowo ustalony, O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.